Kaire Pikamäe (eesistuja), Monika Laatsit ja Oliver Kask
Otsuse tegemise aeg ja koht
03.02.2023, Tallinn
Haldusasja number
3-22-2325
Haldusasi
Tele2 Eesti AS kaebus Riigi Infoja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse 19.09.2022 käskkirja nr 5-1/22/41-1 osaliseks tühistamiseks, 19.09.2022 käskkirja nr 5-1/22/42-1 tühistamiseks ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 20.10.2022 otsuse vaidlustusasjas nr 131-22/238890 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Tele2 Eesti AS, esindaja vandeadvokaat Kaarel Berg Vastustaja (hankija) – Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus, esindajad vandeadvokaadid Tarmo Peterson ja Keidi Kõiv Kolmas isik – Telia Eesti AS, esindajad vandeadvokaadid Arne Ots ja Martin-Johannes Raude
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 06.12.2022 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Tele2 Eesti AS apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Võtta asja materjalide juurde riigihanke nr „Sideteenus ühishankijatele“ (viitenumber 238890) riigihangete registris avaldatud „Hankedokumendid“, „Raamleping“ ja „Hankeleping. Eritingimused“.
2.Jätta Tele2 Eesti AS apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 06.12.2022 otsus haldusasjas nr 3-22-2325 muutmata.
Mõista Tele2 Eesti AS-lt välja Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse kasuks apellatsioonimenetluse menetluskulud 750 eurot.
4.Mõista Tele2 Eesti AS-lt välja Telia Eesti AS kasuks apellatsioonimenetluse menetluskulud 1250 eurot.
5.Muus osas jätta menetlusosaliste apellatsioonimenetluse kulud nende endi kanda.
3-22-2325
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 13.02.2023. Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus (hankija) avaldas 17.06.2022 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Sideteenus ühishankijatele“ (viitenumber 238890) hanketeate. Hankija soovib sõlmida raamlepingut ja hankelepinguid teenuste osutamiseks ühe pakkujaga.
2.Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse 19.09.2022 käskkirjaga nr 51/22/41- 1 tunnistati vastavaks Telia Eesti AS (Telia) pakkumus (p 1); tunnistati mittevastavaks ja lükati tagasi Tele2 Eesti AS (Tele2) ja Elisa Eesti AS pakkumused (p 2); tunnistati edukaks Telia pakkumus (p 3); otsustati teostada eduka pakkuja osas kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontroll (p 4). Tele2 on esitanud tingimusliku pakkumuse, sest ei ole järginud riigihanke objekti tehnilises kirjelduses (TK) esitatud nõudeid. Tele2 on dokumendis „Kommentaarid pakkumusele“ märkinud, et kuna hanke eesmärk on sideteenuse hankimine, siis TK-s nõutud iseteeninduskeskkonna olemasolu ja kasutusvõimalus ei ole sideteenuse kvaliteetse osutamise põhifunktsioon; sideteenust on võimalik osutada sõltumata iseteeninduse olemasolust/võimekusest, mistõttu tehakse pakkumust esitades ettepanek lisada teatud funktsionaalsuste juurde variant teostada toimingud halduri abil. Mitme TK nõuete täitmise osas on esile toodud, et Tele2 on alles tegemas arendusi ning testimisperioodil ei ole võimalused avatud. Samuti on märgitud, et arendustööd on live’is alles kolm kuud pärast hankelepingu sõlmimist. Hankija on testinud Tele2 iseteeninduskeskkonda. Tavakasutajal puudub võimalus enda kõnesid eristada või enda numbrit teisele numbrile suunata jne. TK p-s 18 on kirjas järgmine tingimus: „Teenusepakkuja võimaldab asutusele tasuta nõuetekohase veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamist“. Kuna tegemist on üldosas asuva punktiga, siis reguleerib see kogu TK-s välja toodud funktsionaalsusi, mistõttu peavad toimingud olema tehtavad ilma haldurita. TK-s on nõutud, et Eesti sees on toetatud ja kasutatav VoLTE (Voice over Long Term Evolution) tehnoloogia ning Eesti sees ja rahvusvaheliselt on toetatud ja kasutatav VoWiFi (Voice over WiFi) tehnoloogia. Kui hankija soovis testida teenuse olemasolu, vastas Tele2, et VoLTE-t saab kasutada vaid Apple’i telefonidega ning et käesoleval hetkel ei ole võimalik avada VoWiFi teenust testimiseks soovitud numbritele, sest tehnoloogia avatakse teenuslepingu kehtivuse ajal, mitte hiljem kui 2023. a esimeses kvartalis. Riigihanke alusdokumentides (RHAD) ei olnud kirjas, et teenust peab olema võimalik kasutada vaid kindla tootja telefonidega, seega on pakkuja kitsendanud tingimusi ja tõlgendanud neid vastavalt oma võimalustele. VoWifi teenus pidi toimima juba pakkumuse vastavuse kontrollimise hetkel, mitte määramata aja järel hankelepingu sõlmimisest.
2(14)
3-22-2325
3.Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse 19.09.2022 käskkirjaga nr 5-122/42-1 otsustati mitte kõrvaldada hankemenetlusest Telia ning otsustati kvalifitseerida ta hankemenetluses ja sõlmida temaga raamleping.
4.Tele2 esitas 28.09.2022 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse Tele2 pakkumuse tagasilükkamise, Telia pakkumuse edukaks tunnistamise, kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuste kehtetuks tunnistamiseks.
5.VAKO 20.10.2022 otsusega vaidlustusasjas nr 131-22/238890 jäeti Tele2 vaidlustus rahuldamata ja tema vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud tema enda kanda. Hankija ei ole näinud RHAD-s ette, et pakkumus peab vastama kõigile tingimustele pakkumuse esitamisel. Pakkuja pidi aga olema valmis selleks, et raamlepingu ja hankelepingute täitmisele asudes peavad kõik RHAD-s esitatud tingimused olema osutatava teenuse puhul täidetavad (v.a RHAD-s ette nähtud erandid). Pakkumuses on Tele2 teatud nõuete kohta esitanud märked „Jah“ koos tärniga, mistõttu ei saanud hankija neid nõudeid lugeda vastavaks ilma kommentaarideta. See, kas Tele2 pakkumuses esitatud kommentaaridel on õiguslik tähendus, sõltub eelkõige kommentaaride sisust. Tele2 kommentaaridest järeldub, et Tele2 on neis andnud teada, et TK p-des 8.3.2.1– 8.3.2.3 ja 8.3.5 iseteeninduskeskkonnale esitatud nõuded saavad olema täidetud kolme kuu jooksul pärast hankelepingu sõlmimist, seniks soovitab Tele2 kasutada halduri abi. Sellest järeldub, et Tele2-ga raamlepingu ja hankelepingu sõlmimisel võivad osa TK-s esitatud nõudeid iseteeninduskeskkonnale olla teenuse osutamisel täitmata kuni kolm kuud. Tegemist on Tele2 selge teadaandega hankijale. Kui Tele2-le oli vajalik pärast raamlepingu ja hankelepingu sõlmimist vastavate arenduste tegemiseks teatud aeg, aga RHAD seda ette ei näinud, oleks ta enne pakkumuse esitamist pidanud pöörduma selgitustaotlusega hankija poole ja vajadusel vaidlustama regulatsiooni, mis kohustab võimaldama iseteeninduskeskkonna kasutamist raamlepingu, hankelepingute täitmisest alates. Kui Tele2 oleks olnud pakkumust esitades teadlik, et haldurit võib kasutada, ei oleks tal olnud vaja kommentaarides teha hankijale ettepanekut lubada (soovitada) teatud TK iseteeninduskeskkonna tingimuste puhul kasutada haldurit. RHAD-st tuleneb, et teenust tuleb hakata osutama hankelepingu sõlmimise järel. Mingit ettevalmistusperioodi pärast raamlepingu ja hankelepingute sõlmimist RHAD ette ei näe. Pakkuja peab olema valmis teenust osutama pärast 14 päeva möödumist tema kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuse kohta teate esitamisest pakkujatele. Kommentaarid on Tele2 pakkumuse osaks ja neis on väljendatud tema tahteavaldus. Kommentaaridest tulenevalt ei vasta Tele2 pakkumus TK tingimustele, kuna teatud TK tingimuste täitmine on seatud sõltuvusse hankelepingute sõlmimise järel tehtavatest arendustööde ajast. Kuna kommentaarid sisaldasid Tele2 tahet osutada hankijale teenust mingi perioodi jooksul selliselt, et iseteeninduskeskkond ei vasta kõigile TK tingimustele, siis on tema pakkumus tingimuslik riigihangete seaduse (RHS) § 110 lg 3 teise lause mõttes ja ei vasta TK p-des 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 esitatud nõuetele. Hankija sai Tele2 22.08.2022 vastusest järeldada pakkumuse mittevastavust üksnes TK p-s 6.40 sätestatud VoWiFi teenuse osutamisega seonduvalt, sest kaebaja andis hankijale teada, et TK p 6.40 nõue saab olema täidetud 2023. a esimeses kvartalis. TK p 6.40 alusel puudus võimalus seda teenust pakkuda alles pärast teenuse osutamise alustamist. TK p-st 6.39 tulenevalt ei saanud hankija Tele2 vastusest järeldada, et VoLTE teenust saab raamlepingu sõlmimise järel kasutada ainult Apple’i telefonidega. RHAD-s puudus nõue, et see teenus peab olema aktiveeritud ja seda kõikide telefonide osas.
3(14)
3-22-2325 Hankija ei saanud lugeda Tele2 pakkumust vastavaks RHAD-s esitatud tingimustele tulenevalt 2017. a riigihankest. Küsides Tele2-lt selgitusi, ei oleks Tele2 saanud muuta vastavust TK-le ega ka kommentaare. Kui hankija oleks selgitusi küsinud ja Tele2 oleks vastanud, et TK nõuetele vastavus tagatakse hankelepingute sõlmimise ajaks, oleks tegemist pakkumuse muutmisega, sest pakkumuses esitatud kommentaarides ja vastuses oli Tele2 avaldanud hankijale teistsugust tahet. Seega ei oleks Tele2 saanud täiendavate selgitustega mittevastavust kõrvaldada. Tele2 viide RHS § 114 lg-le 4 pole asjakohane. Vaidlusaluste TK tingimuste puhul ei ole alust asuda seisukohale, et need vastavad standardile, tehnilisele tunnusele, et neile vastavust on võimalik muude tõenditega tõendada.
6.Tele2 esitas 31.10.2022 Tallinna Halduskohtule kaebuse Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse 19.09.2022 käskkirja nr 5-1/22/41-1 tühistamiseks osas, millega tunnistati mittevastavaks ja lükati tagasi Tele2 pakkumus, tunnistati edukaks Telia pakkumus ning otsustati teostada Telia osas kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontroll, 19.09.2022 käskkirja nr 5-1/22/42-1 tühistamiseks täies ulatuses ja VAKO 20.10.2022 otsuse vaidlustusasjas nr 131-22/238890 tühistamiseks täies ulatuses. VAKO omistas kaebaja pakkumusele lisatud kommentaaridele ebaõige tähenduse. Failil „Pakkumuse kommentaarid“ ei olnud õiguslikku tähendust. Kaebaja on esitanud kõik RHADs nõutud dokumendid. Nõuet, et kaebaja esitaks kommentaarid, ei olnud. Asjaolu, et kaebaja mingi täiendava faili esitas, milles avaldas enda arvamust TK-s sätestatud kriteeriumitele, ei mõjuta pakkumuse kehtivust mistahes viisil. Isegi kui kõnealune fail omaks õiguslikku tähendust, ei sisaldanud see kaebaja tahteavaldust, vaid üksnes kaebaja kommentaare nõutavate tehniliste funktsioonide osas. See ei tähenda, et pakkumus oleks tingimuslik või kaebaja esitaks nõudmisi RHAD-i muutmiseks. Kaebaja pakkumus vastas TK-s sätestatud tingimustele iseteeninduskeskkonna osas juba pakkumuse esitamise ajal, kuna halduri kasutamine ei olnud keelatud. 2017. a hankes kasutatav iseteeninduskeskkond on hankijale igati sobivaks osutunud. Võrreldes praeguse hankega kattuvad need funktsionaalsused valdavas osas. Lisaks ei sisalda RHAD ega TK selgitusi, et iseteeninduskeskkonna kasutamisel ei tohi kasutada halduri abi. Olukorras, kus RHAD-s ei ole keelatud kasutada halduri abi ning hankija on seda seni teinud, tulnuks hankijal tunnistada kaebaja pakkumus RHS § 114 lg 2 alusel vastavaks, kuna see vastab sisuliselt TK-s sätestatud nõuetele. Teenuse osutamine ei pidanud ega saanudki alata 14 päeva pärast eduka pakkuja kvalifitseerimist, mistõttu oli kaebajal võimalik viia lõpuni iseteeninduskeskkonna arendustööd. Kaebaja ei olnud kommentaarides avaldanud, et arendustööd valmivad kolme kuu möödumisel hankelepingu sõlmimisest, vaid on selgitanud, et arendus valmib kolme kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest. On tõenäoline, et arendus valmib oluliselt varem. Pakkujad võisid põhjendatult lähtuda eeldusest, et raamlepingu ja hankelepingu täitmise periood ei alga varem kui 31.10.2022, kuivõrd kaebajaga 2017. a hanke tulemusel sõlmitud leping kehtib kuni 31.10.2022. RHAD ei sisalda teavet teenuse osutamise algusaja kuupäeva kohta. Kaebaja pakkumus ei olnud tingimuslik. Kaebaja ei ole pakkumuse kehtivust seadnud sõltuvusse mingitest tulevikus tekkivatest või muutuvatest asjaoludest. Kaebaja selgitas, et isegi juhul, kui haldurit ei ole lubatud kasutada, on teenuse osutamise perioodi alguseks valminud iseteeninduskeskkonna arendus, mille tulemus vastab see igal juhul TK eriosa p-des 8.3.2.1– 8.3.2.3 ja 8.3.2.5 sätestatud nõuetele. Kaebaja pakkumus vastas TK-s sätestatud nõuetele ka VoLTE ja VoWiFi tehnoloogia osas. VAKO nõustus, et pakkumuse kontrollimise ajal ei pidanud pakkujal olema VoWiFi teenust. Kaebaja oli valmis osutama VoWiFi teenust raamlepingu ja hankelepingu täitmise perioodi 4(14)
3-22-2325 alguseks. Hankija ei ole tuvastanud, et kaebaja nõuet täita ei suuda. Asjaolul, et kaebaja viitas 2023. a esimesele kvartalile, ei ole tähtsust. Kaebaja selgitas, et teenus avatakse kõige hiljem 2023. a esimeses kvartalis. See tähendab teenuse avamist ka avalikkusele, kuid ei tähenda, et hankijale ei avataks teenust varem, kui ka raamlepingu täitmine algab varem. VAKO tõlgendas seega ebaõigesti kaebaja selgitust, et teenus avatakse teenuslepingu kehtivuse ajal. Lisaks tuleb silmas pidada, et hankija ei küsinud kaebajalt, millal VoWiFi teenuse osutamine algab, vaid ta küsis üksnes VoWiFi teenuse testimise kohta. Kui hankijal oli kaebaja pakkumuse osas ebaselgus, pidanuks hankija läbi viima RHS § 114 lg 2 kohase kontrolli. Olukorras, kus kaebaja oli lisaks RHAD-s nõutule esitanud täiendavalt ka vaidlusalused kommentaarid, ei saanud hankija olla veendunud, et kaebaja pakkumus on mittevastav. Hankija ei ole kuigi põhjalikult kaebaja pakkumust kontrollinud. Kaebaja selgitused ei oleks toonud kaasa pakkumuse või vaidlusaluste kommentaaride muutmist, aga ta oleks saanud selgitada, et avaldas kommentaarides üksnes oma arvamust ning et iseteeninduskeskkonna arendustööd valminuks tähtaegselt. Kaebaja pakkumus saanuks vastavaks tunnistamise korral kõige rohkem väärtuspunkte ja olnuks edukas. Käskkirja nr 5-1/22/41-1 koosseisus on avaldatud kolmanda isiku pakkumuse avamise protokoll, mille kohaselt oli selle kogumaksumus 1 145 430,61 eurot. Kaebaja pakkumus oli 393 619,3005 eurot. Järelikult saanuks kaebaja pakkumuse hindamise korral kogumaksumuse alusel 90 väärtuspunkti ja kolmanda isiku pakkumus 30,93 väärtuspunkti. Seega, kui kolmas isik saanuks ülejäänud osas maksimaalselt 10 väärtuspunkti ning kaebaja mitte ühtegi, olnuks kaebaja pakkumus ikkagi edukas.
7.Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus palus jätta kaebus rahuldamata. Iga uue hankemenetluse ettevalmistamisel ja hanketingimuste seadmisel lähtub hankija konkreetse hetke reaalsetest vajadustest. Arvestades tehnoloogia ja seega ka sideteenuste järjepidevat arengut, on täiesti põhjendamatu eeldada, et hankija vajadused ei ole alates 2017. a-st muutunud. Seega ei saa kaebaja 2017. a-l sõlmitud teenuse osutamise lepinguga kuidagi tõendada enda pakkumuse vastavust praeguses riigihankes kehtestatud nõuetele. Kaebaja oli kaasatud hanketingimuste ettevalmistamise protsessi ning pidi mõistma, et pärast pakkumuste esitamise tähtaega on hanketingimused kehtestatud kujul kohustuslikud ning hilisemate sisuliste muudatusettepanekute tegemine või nende endale sobival viisil tõlgendamine ei ole võimalik. Kaebaja dokumendil „Pakkumuse kommentaarid“ on oluline tähendus, sest see viitab nii pakkumuse mittevastavusele kui ka tingimuslikkusele. VAKO ei ole oma otsuses eksinud, vaid on õigesti sisustanud tingimusliku pakkumuse mõistet ja jõudnud sellele tuginedes õigele järeldusele. RHAD-s ei ole ühtegi viidet selle kohta, et teenuse osutamine sõlmitavate hankelepingute alusel saaks toimuda alles pärast 31.10.2022. RHAD-s ei olnud sätestatud teenuse perioodi algusaega. Algusajaks võis olla iga hetk pärast raamlepingu sõlmimist ning igal ühishankijal võib lepingu sõlmimiseks olla oma soovitud kuupäev. Kaebaja positsioon, et teenuse osutamisega sai alustada alles pärast 31.10.2022, on ka otseses vastuolus RHAD-s sätestatud tingimustega. Kaebajaga 2017. a sõlmitud hankeleping hõlmab endas üksnes 31 ametiasutusega sõlmitud raamlepingut, mille alusel võivad lepingud kehtida kuni 31.10.2022. Samas on küsitav, kuidas on nimetatud kuupäevaga seotud need 36 hankijat, kellel ei ole praegu kehtivat sideteenuse lepingut, kuid kes on ühishankijatena liidetud riigihanke nr 238890 juurde, samuti need hankijad, kelle liitumise võimalus oli samuti RHAD-s ette nähtud. Lisaks on praeguses menetluses tuvastatud, et kaebaja on kinnitanud, et tema poolt osutatav teenus ei oleks olnud tervikuna nõuetekohane ka 31.10.2022, sest see kuupäev on 2023. a esimesest kvartalist mitu kuud varasem. Kaebaja kinnitas ka oma kommentaarides sõnaselgelt, et kõik arendustööd 5(14)
3-22-2325 saavad valmis kolme kuu jooksul pärast hankelepingu sõlmimist. Seega on väheusutav, et kaebaja lähtus pakkumuse tegemisel ka tegelikkuses kuupäevast 31.10.2022, vaid on oma argumentatsiooni kujundanud alles praeguse vaidluse raames. VAKO tuvastas õigesti kaebaja pakkumuse mittevastavuse TK-s kehtestatud tingimustele. Halduri kasutamine iseteeninduskeskkonna rakendamisel ei olnud lubatud. Keeld ei pidanud sisalduma RHAD-s, vaid kaebaja pidi pakkumuse koostamisel lähtuma TK-s toodud nõuetest. Mõistliku isiku arusaama kohaselt ei ole teenindusvormile „iseteenindus“ võimalik omistada mistahes kolmanda osapoole abi, vastupidisel juhul ei ole tegemist iseteenindusega. Kaebaja ei saanud lähtuvalt TK tingimustest ka eeldada, et halduri kasutamine oleks lubatud. TK alapunktis 8 toodud nõuetest iseteeninduskeskkonnale ei ole esitatud keskkonna kasutamisele alternatiivseid võimalusi. Samuti on hankija halduri kasutamise keeldu iseteeninduskeskkonna kasutamisel rõhutanud hanke ettevalmistamise käigus tehtud turu-uuringu raames. Kaebaja pakutud VoLTE ja VoWiFi tehnoloogiad ei vastanud TK-s kirjelduses toodud nõuetele. Kaebaja on pakkumust esitades ja hankija päringule vastates kinnitanud, et VoWiFi teenust saab hankija kasutama hakata alles teenuselepingu kehtivuse ajal, 2023. a esimeses kvartalis. See on selgelt ja üheselt mõistetav teave, millest hankija pidi pakkumuste vastavuse kontrollimisel lähtuma. Hankijal puudus pakkumuse osas ebaselgus, mistõttu ei olnud hankija kohustatud kaebajalt RHS § 114 lg 3 alusel rohkem täiendavaid selgitusi küsima. Kaebaja enda esitatud andmed kogumis, sh kaebaja kommentaarid ja ettepanekud teenuse osutamisele, hankijale 22.08.2022 esitatud päringu vastus ja põhjendamatu eeldus, et teenuse osutamine ei alga enne 31.10.2022, kinnitavad kaebaja oluliselt teistsugust arusaama hankelepingu täitmise viisidest ja võimalustest. Vastused ei ole ebaselged ega mitmeti mõistetavad. Kaebaja ei oleks saanud selgitustega ka oma pakkumust ja juba antud vastuseid muutma asuda. Kaebaja ei saa võtta seisukohta, kas nõuetekohase pakkumuse esitamisel oleks see edukas olnud. Pakkumuste hindamine on ainult üks etapp ning ainuüksi pakkumuste hinna alusel ei ole võimalik anda hinnanguid hankemenetluse tulemuste kohta.
8.Telia palus jätta kaebus rahuldamata. Hankija otsus kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise ja tagasilükkamise kohta on õiguspärane. Hankijal oli õigus otsustada, millistele tingimustele vastavat teenust hankija soovib. Hankija soovis kaasaegseid tehnoloogilisi ja digitaalseid lahendusi sisaldavat teenust ning vastavad tingimused olid asjakohased ja põhjendatud. Tegemist oli tingimustega, mida kaebajal oli võimalik soovi korral vaidlustada, kuid mida kaebaja ei vaidlustanud. Tingimuste põhjendatuse üle ei saa enam selles etapis vaielda. Kaebaja pakkumus ei vastanud TK eriosa p-dele 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 ega ka p-le 6.40. Olukorras, kus pakkumuste esitamise tähtaeg oli 01.08.2022 ja varasem hankeleping lõppes 30.10.2022, ei saanud pakkujad eeldada, et saavad kohandada oma teenuse TK nõuetele vastavaks alles kolme kuu jooksul pärast hankelepingu sõlmimist või hiljemalt 2023. a esimeses kvartalis. Kuna hankija otsus kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise ja tagasilükkamise kohta on õiguspärane, on ka hankija ülejäänud otsused õiguspärased.
9.Tallinna Halduskohus jättis 06.12.2022 otsusega kaebuse rahuldamata (resolutsiooni p 1), mõistis kaebajalt välja vastustaja kasuks menetluskulud 2566,20 eurot (resolutsiooni p 2) ja kolmanda isiku kasuks menetluskulud 3555 eurot (resolutsiooni p 3). Muus osas jättis halduskohus menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda (resolutsiooni p 4). Poolte vahel on vaidlus järgmistes küsimustes: a) milline õiguslik tähendus ja tagajärg on kaebaja pakkumusele lisatud dokumendil „Pakkumuse kommentaarid“; b) millal pidi algama 6(14)
3-22-2325 hanke objektiks oleva teenuse osutamine; c) kas kaebaja pakkumus oli tingimuslik; d) kas kaebaja pakkumus vastas TK-s sätestatud tingimustele iseteeninduskeskkonna ja VoWiFi tehnoloogia osas; e) kas hankija pidanuks küsima kaebajalt RHS § 114 lg 2 alusel täiendavat selgitust. RHS § 114 lg 2 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita hankija nõutud tähtajaks selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides toodud tingimustest. Pikaajalise vaidlustus- ja kohtupraktika kohaselt on kõikide hanketingimuste kujundamise õigus hankijal, omades selleks laia kaalutlusruumi. RHAD-i „Vastavustingimused“ sätestavad, et pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi RHAD-s esitatud tingimuste üle võtmist ja tingimusliku pakkumuse esitamine ei ole lubatud. Samuti pidi pakkuja esitama dokumendid, mis võimaldavad hankijal kontrollida pakkumuse vastavust kõikidele TK-s toodud tingimustele. Saab nõustuda VAKO-ga, et hankija ei ole näinud RHAD-s ette, et pakkumus peab vastama kõigile tingimusetele pakkumuse esitamise hetkel. Selle üle pooled kohtumenetluses ka enam ei vaidle. Samas tuleneb hankedokumentidest (RHAD p-d 11.3 ja 11.4), et hankelepingu ja raamlepingu täitmisele asudes peavad kõik RHAD-s esitatud tingimused olema osutatava teenuse puhul täidetud (v.a RHAD-s sätestatud erandid). RHAD ei sätesta tingimust, et hankelepingu sõlmimisele/jõustumisele järgneb n-ö ettevalmistav periood, mil leping on küll sõlmitud, kuid pakkuja ei pea seda veel täitma. Kaebaja eristab põhjendamatult hankelepingu sõlmimise ja täitmise tähtaega. Puudub vaidlus selles, et kaebaja on oma pakkumuses kinnitanud, et pakkumus vastab hanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. Samuti on kaebaja esitanud kaebaja pakkumuse lisana dokumendi „Pakutava teenuse vastavus tehnilise kirjelduse tingimustele“ ning eraldi dokumendina vormistatud „Pakkumuse kommentaarid“. Saab nõustuda VAKO-ga, et nimetatud dokumendile õigusliku tähenduse andmisel tuleb lähtuda eelkõige selle sisust ja et selles andis kaebaja hankijale teada, et TK-s iseteeninduskeskkonnale ja TK p-des 8.3.2.1– 8.3.2.3 ja 8.3.2.5 esitatud nõuded saavad täidetud kolme kuu jooksul pärast hankelepingu sõlmimist. Seega järeldub eeltoodust, et kaebajaga raamlepingu ja hankelepingu sõlmimisel osa TK-s esitatud nõudeid iseteeninduskeskkonnale võivad olla täitmata kuni kolm kuud lepingu sõlmimisest arvates. Põhjendatuks ei saa pidada kaebaja arutluskäiku sellest, et hankedokumentidest tulenevalt on eristatavad hankelepingu jõustumise ja täitmise aeg ning et lepingu jõustumisel ei pidanud hankijal veel olema võimekust hakata lepingut täitma. Hankedokumendid sellist tõlgendust ei võimalda. Mitte üheski hankes avaldatud dokumendis ei sisaldu viidet, et lepingu sõlmimise ja täitmise vahele jääb kolme kuu pikkune ajaperiood, mil pakkujal on võimalik teha hankijale vajalikud arendustööd. Puudub ka säte, mis võimaldaks mõningate arendustega tegeleda kuni 2023. a esimese kvartali lõpuni. Muu hulgas jääb arusaamatuks, miks juhul, kui kaebaja tõepoolest arvas, et lepingu sõlmimise järel on võimalik teha arendustöid 3 kuud, oli vajalik üldse esitada kommentaarid või siduda kommentaarid vaid mõnede TK punktidega. Kaebaja pakkumuse kommentaarides avaldatut saab seega mõista vaid selliselt, et kaebaja avaldas hankijale, et teatud hankija nõuded on täidetud alles kolme kuu jooksul arvates hankelepingu sõlmimisest. Sellist võimalust hankedokumendid ette ei näinud. RHS § 110 lg 1 kohaselt on pakkumus pakkuja tahteavaldus hankelepingu sõlmimiseks, mis on pakkujale siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast vähemalt kuni riigihanke alusdokumentides määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni. Arvestades et kommentaarid on esitatud pakkumusele lisatud dokumendis, millele on pakkumuses sõnaselgelt viidatud, ei saa asuda seisukohale, et neil puudub õiguslik tähendus. Sõnaselgest viitest kommentaaridele järeldub, et need moodustavad pakkumusega ühtse terviku ja 7(14)
3-22-2325 pakkumuses toodud vastus „Jah*“ seoses nõutud teenusega kehtib koos kommentaaris toodud tingimusega. Seega ei ole tegemist kaebaja arvamuse andmisega TK tingimuste kohta. Kui kaebaja oleks soovinud anda arvamust, oleks kaebaja selle vastavalt ka vormistanud. Seega on VAKO õigesti tuvastanud, et „Pakkumuse kommentaarides“ toodu on kaebaja pakkumuse osa ja neis on väljendatud kaebaja tahteavaldus. Hankedokumentide p 11.3 sätestab, et hankija jätab endale õiguse anda nõustumus raam- ja hankelepingu sõlmimiseks kuni 30 päeva jooksul alates raamlepingu sõlmimise otsuse või pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kohta teate edastamisest. Hankedokumentide p 11.4 kohaselt peab pakkuja talle allkirjastamiseks edastatud lepingu allkirjastama hiljemalt 5 tööpäeva jooksul; antud tähtaja jooksul lepingu allkirjastamisest keeldumist on hankijal õigus käsitleda kui RHS §-s 119 nimetatud eduka pakkumuse esitanud pakkuja poolset lepingu sõlmimisest keeldumist ja pakkumuse tagasi võtmist. RHS § 120 lg 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist teate esitamisest otsuse kohta, millele järgneb hankelepingu sõlmimine. Seega tuleneb eelnimetatud sätetest otseselt, et teenust tuleb hakata osutama kohe pärast hankelepingu sõlmimist ning mingit ettevalmistusperioodi pärast raamlepingu ja hankelepingu sõlmimist RHAD ette ei näe. Tuleb nõustuda VAKO-ga, et eeltoodud dokumentidest tulenevalt peab pakkuja olema valmis tellitavat teenust osutama 14 päeva möödumisel tema kvalifitseerimis- ja kõrvaldamata jätmise otsuse kohta teate esitamisest pakkujatele. Hankijale ei tulene hankedokumentide p-st 11.3 kohustust oodata ilmtingimata nõustumuse andmisega 30 päeva, nagu on toodud nimetatud sättes. Pakkujal on küll hankedokumentide p 11.4 kohaselt õigus oodata talle allkirjastamiseks esitatud lepingu allkirjastamisega 5 päeva, kuid sel juhul tuleks tellitavat teenust osutama hakata hiljemalt 19 päeva möödumisel arvates eelnimetatud hankija otsusest. RHAD-s ei ole ühtegi viidet selle kohta, et teenuse osutamine algab alates 31.10.2022. RHADs ei olnudki sätestatud teenuse osutamise algusaega, mistõttu said pakkujad lähtuda eeldusest, et teenuse osutamise algusaja määratlevad hankedokumentide p-d 11.3 ja 11.4. Pakkujad ei saanud pakkumust tehes lähtuda eeldusest, et hankija ootab ära kaebajaga 2017. a-l sõlmitud lepingu lõppemise. Varem sõlmitud lepingu võimaliku ennetähtaegse lõpetamisega seotud riskid on hankija kanda ega oma puutumist pakkujate kohustustega praeguses hankes. Lisaks on riigihanke lühikirjelduses esile toodud, et vaidlusaluse hanke maht on võrrelduna 2017. a hanke mahuga kaks korda suurem. Hankija avaldas istungil, et lepingu täitmisele asumise takistus võis kuni 01.11.2022 esineda üksnes nende lepingute puhul, mille osas kehtis kaebajaga sõlmitud leping. Samas ei ole eeltoodul tähtsust, sest kaebaja on ise „Pakkumuse kommentaarides“ väljendanud, et tema osutatav teenus ei ole nõuetekohane ka 31.10.2022, vaid kolme kuu möödumisel hankelepingu sõlmimisest ning VoWiFi teenuse osas alles 2023. a esimeses kvartalis. Seega ei ole usutav, et kaebaja lähtus pakkumuse tegemisel tegelikkuses kuupäevast 31.10.2022. Samuti on kaebaja „Pakkumuse kommentaarides“ sõnaselgelt väljendanud, et kõik arendustööd tehakse ja avaldatakse (on live’is) kolme kuu jooksul pärast hankelepingu sõlmimist. Kommentaaridest tulenevalt algab see kolm kuud seega hankelepingu sõlmimisest, mistõttu on kaebaja selgitus, et vajaminevad arendustööd oleksid valmis 31.10.2022 või sõlmitava raamlepingu, hankelepingute täitmise perioodi alguseks, vastuolus pakkumuses esitatud kommentaaridega. Seega ei vasta kaebaja pakkumus raamlepingu/hankelepingute sõlmimise järel teatud perioodil osale TK tingimustele. Saab nõustuda VAKO-ga, et kaebaja pakkumus ei vasta TK eriosa p-de 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 nõuetele. TK üldosa p-st 18 ja eriosa p-st 8.3 järeldub, et halduri rakendamine ei olnud iseteeninduskeskkonna kasutamisel lubatud ning kaebajale kui antud valdkonnas pikaajalist kogemist omavale ettevõtjale pidi see olema arusaadav. Halduri kasutamise keeld ei pidanudki sõnaselgelt sisalduma RHAD-s, kuna TK p-dest 18 ja 8.3.2 järeldus üheselt, et hankijal peab olema võimalik teha kõiki toiminguid iseteeninduskeskkonnas ja haldusliidese kaudu, st neid 8(14)
3-22-2325 peab olema võimalik teha ööpäevaringselt ja iseseisvalt tehnoloogilise lahenduse kaudu, ilma halduri abita. TK eriosa p-s 8 „Nõuded iseteeninduskeskkonnale“ ei ole esitatud keskkonna kasutamise alternatiivseid võimalusi. Juhul kui hankija oleks näinud halduri kasutamise võimaluse iseteeninduskeskkonnas ette, oleks see pidanud olema sätestatud hankedokumendis. Nii näiteks on halduri kasutamise alternatiivne võimalus sätestatud üheselt ja sõnaselgelt TK ps 6.38. Hankija on halduri kasutamise keeldu iseteeninduskeskkonna kasutamisel rõhutanud ka hanke ettevalmistamise käigus tehtud turu-uuringu raames (dtl 303). Kaebaja on „Pakkumuse kommentaarides“ pakkumuse p-de 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 kohta sõnaselgelt teada andnud, et on tegemas iseteeninduskeskkonna arendust, mis valmib alles kolme kuu jooksul pärast hankelepingu sõlmimist. Seega on kaebaja ise kinnitanud, et ei suuda hankelepingu sõlmimisele järgneva kuni kolme kuu jooksul täita TK p-s 8.3 toodud tingimusi ja hankija on põhjendatult viidanud iseteeninduskeskkonna puudustele kui kaebaja pakkumuse mittevastavuse alusele. Hankija ja VAKO on õigesti tuvastanud, et kaebaja pakkumus ei vastanud riigihanke TK p-s 6.40 toodud nõuetele, mille kohaselt Eesti-siseselt ja rahvusvaheliselt peab toetatud ja kasutatav VoWiFi tehnoloogia tagama, et kõneside toimiks ka oludes, kus mobiililevi pole, aga on WiFi levi. Hankija esitas 16.08.2022 kaebajale taotluse testida VoLTE ja VoWiFi teenust. Kaebaja vastas hankijale 22.08.2022 ja selgitas VoWiFi teenuse osas, et soovitud tehnoloogia avatakse teenuselepingu kehtivuse ajal, mitte hiljem kui 2023. a esimeses kvartalis. Saab nõustuda VAKO-ga, et kuna raamlepingu ja hankelepingute alusel osutatav teenus pidi kõikidele RHADi tingimustele vastama raamlepingu ja hankelepingute sõlmimise järel, sai hankija kaebaja 22.08.2022 vastusest järeldada pakkumuse mittevastavust TK p-le 6.40. RHAD-s puudus võimalus VoWiFi teenust pakkuda alles pärast teenuse osutamise alustamist. RHS § 110 lg 3 teise lause kohaselt ei ole tingimusliku pakkumuse esitamine lubatud. Tsiviilseadustiku üldosa seaduse § 102 kohaselt on tehing tingimuslik, kui see on tehtud edasilükkava või äramuutva tingimusega. RHS § 110 lg 3 mõttes tähendab see muu hulgas seda, et pakkuja seab oma pakkumuses toodud kohustuste tekkimise või täitmise sõltuvusse mingist tulevikus tekkivast või muutuvast sündmusest või asjaolust. Kaebaja oli pakkumuses esitanud kõik RHAD-s esitatud dokumendid ja lisanud pakkumusele „Pakkumuse kommentaarid“. Kommentaaride ja kaebaja 22.08.2022 vastuse põhjal sai hankija põhjendatult järeldada, et kaebaja pakkumus on teatud tehniliste tingimuste osas tingimuslik. Vastava asjaolu on õigesti tuvastanud ka VAKO. Tingimuslik pakkumus ei vasta TK p-des 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 esitatud nõuetele. Hankijal ei saanud kaebaja poolt avaldatu põhjal tekkida kahtlust kaebaja tahte osas (RHS § 114 lg 2). Nagu öeldud, võis hankija järeldada, et pakkumus kehtib koos sellele lisatud „Pakkumuse kommentaarides“ toodud erisustega. Ka kaebaja 22.08.2022 vastuse põhjal sai hankija üheselt järeldada, milline on tema seisukoht lepingu täitmise viisi ja aja suhtes. Kaebaja vastused ei ole ebaselged ega mitmeti mõistetavad. Seega ei pidanud hankijal tekkima kaebaja pakkumuse osas täiendavaid kahtlusi, mille kohta oleks ta pidanud selgitusi küsima. Kaebaja ei oleks saanud oma täiendavate selgitustega ka asuda juba antud vastuseid muutma, sest tegemist oleks olnud pakkumuse muutmisega. Eeltoodust tulenevalt on õiguspärane hankija 19.09.2022 käskkirjas nr 5-1/22/41-1 sisalduv otsus, millega lükati tagasi kaebaja pakkumus. Kuna kaebaja pakkumuse tagasi lükkamise otsus on õiguspärane, on õiguspärased ka hankija otsused, millega tunnistati edukaks Telia pakkumus ning otsustati teostada tema kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontroll, ning 19.09.2022 käskkirjas nr 5-1/22/42-1 sisalduvad otsused, millega otsustati mitte kõrvaldada ja kvalifitseeriti edukas pakkuja Telia. Iseenesest puudub vaidlus selles, et kaebaja pakkumuse maksumus on kolmanda isiku omast oluliselt madalam. Hankijal puudus aga õiguslik võimalus tunnistada parimaks pakkumuseks hinna poolest kõige soodsam,
9(14)
3-22-2325 kuid RHAD-i tingimustele mittevastav pakkumus. Kuivõrd kaebaja vaidlustatud hankija otsused on õiguspärased, puudub alus ka VAKO otsuse tühistamiseks.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
10.Tele2 palub apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus täies ulatuses ja teha uus otsus, millega rahuldada kaebus. Kaebaja on olnud alates 2017. a-st ministeeriumitele ja riigiasutustele usaldusväärne sideteenuse pakkuja. Kaebajaga 2017. a-l sõlmitud hankelepingu kehtivusperioodi on pikendatud seoses praeguse vaidluse jätkumisega. Olukorras, kus vaieldakse kaebaja pakkumuse vastavuse üle hanketingimustele, tuleks eelistada tõlgendusviisi, mis vastab enim RHS-i eesmärgile tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. Kaebaja pakkumus on tagasi lükatud alusetult otsitud põhjustel ja eelistatud pakkumust, mille maksumus on ligikaudu kolm korda suurem. Halduskohus ja VAKO on valesti tõlgendanud kaebaja faili „Pakkumuse kommentaarid“. Sellel failil ei olnud õiguslikku tähendust. Täiendavate selgituste esitamist ei olnud RHAD-s nõutud. RHAD-s või õigusaktides mittenõutud dokumendi esitamine ei saa aga omada mõju pakkumuse vastavaks tunnistamisele või tagasilükkamisele. Isegi kui sellel oli õiguslik tähendus, ei sisaldanud see kaebaja tahteavaldust seada pakkumise kehtivus sõltuvaks teatud asjaolude saabumisest ega mööndust selle kohta, et ta ei täida vastavustingimusi. Hankelepingu sõlmimine ei tähenda ilmtingimata seda, et samal ajal algab ka hankelepingu täitmise periood. Seejuures kinnitas ka VAKO, et tehnilised nõuded ei pidanudki pakkumuse kontrollimise ajal täidetud olema. Isegi kui kaebaja selgitusi nõuete täitmise osas tuleb lugeda pakkumusega siduvaks, ei saanud see kaasa tuua tema pakkumuse tagasilükkamist. Kaebaja jääb selle juurde, et hanke esemeks oleva teenuse osutamine ei pidanud ega saanudki alata kohe pärast 14-päevase ootaja möödumist eduka pakkuja kvalifitseerimisest, mistõttu oli kaebajal võimalik iseteeninduskeskkonna arendustööd lõpuni viia. Kaebaja selgitas oma kommentaarides, et arendus valmib kolme kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest, mitte kolme kuu möödumisel. Nagu VAKO oma otsuses leidis, võis see tähendada ka vaid üht päeva. Samuti leiab kaebaja endiselt, et oli ilmselge, et teenuse osutamine ei alga enne 31.10.2022. Lisaks pikendati pakkumuste esitamise tähtaega (algse 18.07.2022 asemel oli selleks 01.08.2022) ja oli põhjendatud eeldus, et hangitavaid teenuseid ei pea osutama pakkumuse vastavuse kontrolli ajal. Seega ei olnud kaebaja kommentaarides väljendatu, et iseteeninduskeskkonna teenused arendatakse välja hinnanguliselt kolme kuu jooksul (mitte möödumisel), hankes esitatud nõuetega vastuolus. Kaebaja juhib ka tähelepanu, et hankija andis hanke tulemuste kohta käskkirjad alles 19.09.2022, mistõttu juba ainuüksi ooteaeg ei saanud mööduda enne 04.10.2022. Pakkumuse kommentaarides mainitud hankelepingu sõlmimise aeg ja hankelepingu täitmise periood ei ole sama tähendusega. Seega rajanevad VAKO ja halduskohtu otsused ebaõigel järeldusel, et raam- ja hankelepingu täitmise periood pidi algama 14 päeva möödumisel pakkumuste esitamise tähtajast arvates. Kaebaja pakkumus vastas TK-s sätestatud tingimustele iseteeninduskeskkonna osas juba pakkumuse esitamise ajal, sest RHAD ei keela halduri kasutamist iseteeninduskeskkonnas. Ka halduskohtu viidatud TK p-d 18 ja 8.3.2 ei sisaldanud otsesõnu sellist keeldu. Mis puudutab halduskohtu viidatud turu-uuringut, siis selles väljendatu ei ole hankedokumentide osaks. Lisaks on hankija seni halduri abi kasutanud ja ei ole kordagi avaldanud, et see ei vastaks nõuetele. 10(14)
3-22-2325 VAKO ja halduskohus leidsid ebaõigesti, et kaebaja soovis VoWiFi teenust pakkuda alles pärast teenuse osutamise alustamise perioodi. Kaebaja pakkumus vastas TK-s sätestatud nõuetele ka VoWifi tehnoloogia osas, sest ta oli valmis osutama VoWiFi teenust raamlepingu ja hankelepingute täitmise perioodi alguseks. Hankija ei ole tuvastanud, et kaebaja ei ole võimeline seda tegema siis, kui algab uue hankelepingu täitmine. Halduskohus ja VAKO on kaebaja 22.08.2022 vastust alusetult sisustanud selliselt, et kaebaja ei olnud enne 2023. a esimest kvartalit igal juhul võimeline VoWifi teenust osutama. Hankija ei küsinud kaebajalt tegelikult seda, millal VoWifi teenuse osutamine algab, kuigi tal oleks pidanud selline küsimus tekkima. Selle alusel leidis hankija pelgalt kaebaja vastuse põhjal, et VoWifi teenuse osas ei vasta kaebaja pakkumus hankes esitatud nõuetele. Samas selgitas kaebaja, et teenus avatakse 2023. a esimeses kvartalis kõige hiljem. Kaebaja pakkumus ei olnud tingimuslik, sest ta ei ole seadnud pakkumuse kehtivust sõltuvusse mingitest tulevikus tekkivatest või muutuvatest asjaoludest. Halduskohtu seisukoht, et kaebaja on pakkumuse kommentaarides sellist tahet avaldanud, on arusaamatu. Kaebaja oli kommentaarides üksnes selgitanud, et isegi juhul, kui haldurit ei ole lubatud kasutada, on teenuse osutamise perioodi alguseks valminud iseteeninduskeskkonna arendus, mille tulemusel vastab see TK p-des 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 sätestatud nõuetele. Seega ei olnud kaebaja avaldanud tahet osutada mingil perioodil TK-le mittevastavat teenust. Põhjendamatu on halduskohtu arvamus, et hankijal ei saanud tekkida mingit ebaselgust pakkuja pakkumuse, sh vaidlusaluste kommentaaride osas. Kaebaja leiab endiselt, et hankija oleks pidanud andma RHS § 114 lg 2 alusel kaebajale tähtaja, et selgitada pakkumuse vastavust TK tingimustele. Kaebaja selgitused ei oleks toonud kaasa pakkumuse või vaidlusaluste kommentaaride muutmist, seda eriti VoWiFi teenuse osas, mille kohta ei olnud pakkumuse kommentaarides midagi mainitud, kuid mille kohta oli kaebaja vastanud seoses testimisega. Kaebaja oleks saanud selgitada, et avaldas kommentaarides üksnes oma arvamust ning et iseteeninduskeskkonna arendustööd valminuks tähtaegselt raamlepingu ja hankelepingute täitmise alguseks. Kuna VAKO ja halduskohus leidsid ebaõigesti, et hankija pidigi jätma RHS § 114 lg 2 alusel täiendavad selgitused küsimata, on ainuüksi sellel põhjusel hankija käskkiri pakkumuse tagasilükkamise osas õigusvastane.
11.Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, nõustudes halduskohtu otsuse põhjendustega ja jäädes oma varasemate seisukohtade juurde. Kaebaja ei saa 2017. a-l sõlmitud teenuse osutamise lepinguga kuidagi tõendada enda pakkumuse vastavust praeguses riigihankes kehtestatud nõuetele. Kaebajaga on eelmist lepingut pikendatud üksnes tingituna praegusest vaidlusest. Kaebaja dokumendil „Pakkumuse kommentaarid“ on oluline tähendus. Halduskohus on otsuses õigesti märkinud, et kui kaebaja kommentaaridel puuduks mistahes tähendus, ei oleks neid ka menetlusse esitatud. Nagu hankija on läbivalt selgitanud, vastutab ettevõtja oma pakkumuse kokkupaneku eest ning kui pakkumuses sisalduvad dokumendid, mis viitavad pakkuja tegelikule võimetusele teenust kohaselt osutada, on pakkumus mittevastav. Hankija peab järgima RHS-i nõudeid, vastasel juhul võib olla tagajärjeks ka karistusõiguslik vastutus. Ka halduskohtumenetluses ei ole tuvastatud, et riigihankes kehtestatud tingimuste kohaselt oleks teenuse osutamise algusaeg lükatud tulevikku, vaid see pidi toimuma kohe alates hankelepingu sõlmimisest. Seega on ei ole VAKO ega halduskohus kaebaja pakkumuse tingimuslikkuse kindlaks tegemisel eksinud.
12.Telia palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, nõustudes halduskohtu otsuse põhjendustega ja jäädes oma varasemate seisukohtade juurde.
11(14)
3-22-2325 Kaebaja väited, et ta on pakkunud viimased viis aastat ministeeriumidele ja riigiasutustele sideteenust, on asjakohatu. Kaebajal puudub mistahes alus eeldada, et sideteenusele seatavad nõuded aja jooksul ei muutu ning viie aasta tagune teenus vastab ka praeguses hankes esitatud nõuetele. Kaebaja väited seoses teenuse osutamise algusajaga on asjakohatud ja ekslikud. Igal juhul ei olnud kaebajal alust eeldada, et hankelepingu sõlmimise ja 31.10.2022 vahele jääb vähemalt kolm kuud. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli alles 01.08.2022. Kaebaja väited seoses halduri kasutamise lubatavusega on ekslikud. TK üldosa p 18 järgi tuli võimaldada veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamist. TK eriosa p 8.3.2 järgi pidi olema tavakasutajal võimalik teha toiminguid haldusliidese kaudu. Tingimused, mille järgi peab olema võimalik toiminguid teha iseteeninduskeskkonnas ja haldusliidese kaudu, välistavad halduri kasutamise võimaluse. Kaebaja oli sellest teadlik. Hankija oli turu-uuringu käigus rõhutanud, et kõik nõuded, mis on hetkeseisuga 8. peatükis, peavad olema täidetavad ilma halduri abita. Kaebaja esitas dokumendis „Pakkumuse kommentaarid“ palve „lisada teatud funktsionaalsustele juurde variant teostada toiminguid halduri abil“. Kui kaebaja oleks eeldanud, et toiminguid võib niikuinii halduri abil teostada, poleks kaebajal olnud vajadust sellist palvet esitada.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
13.VAKO ja halduskohtu otsuses on viidatud riigihangete registris avaldatud vaidlusaluse riigihanke alusdokumentidele „Hankedokumendid“, „Raamleping“ ja „Hankeleping. Eritingimused“, kuid kohtuasja toimikusse neid lisatud ei ole. Kuivõrd nimetatud dokumendid omavad asja lahendamisel tähtsust, võtab ringkonnakohus need asja materjalide juurde.
14.Apellatsioonkaebus jääb rahuldamata. Halduskohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle muutmiseks või tühistamiseks ei ole alust. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ega pea vajalikuks neid kõiki korrata (HKMS § 201 lg 4 alusel). Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib ringkonnakohus järgmist.
15.Halduskohus ja VAKO leidsid õigesti, et kaebaja pakkumusele lisatud dokument „Pakkumuse kommentaarid“ on pakkumuse osa ja selles on väljendatud kaebaja tahteavaldus. Tähtsust ei ole sellel, et täiendavate selgituste esitamist ei olnud RHAD-is nõutud. Kaebaja esitas nimetatud dokumendi koos pakkumusega ja on sellele dokumendi „Pakutava teenuse vastavus tehnilise kirjelduse tingimustele“ p-de 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 juures sõnaselgelt viidanud. Dokument „Pakutava teenuse vastavus tehnilise kirjelduse tingimustele“ kuulus hankedokumentide p 8 kohaselt pakkumuse dokumentide hulka. Seega võis hankija põhjendatult järeldada, et kaebaja soovis kommentaaridega täpsustada seda, millistel tingimustel tema pakkumus TK p-des 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 sätestatud nõuetele vastab.
16.Kaebaja on „Pakkumuse kommentaarides“ p-dega 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 seoses märkinud järgmist: „Tele2 on tegemas iseteeninduses arendust, mis kataks kogu käesolevas punktis küsitu. Informeerime, et testimisperioodil ei pruugi antud võimalus veel avatud olla (arendustöö on live-is kolme kuu jooksul peale hankelepingu sõlmimist). Tavakasutajatel soovitame kasutada seniks halduri abi.“ Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et sellega andis kaebaja teada, et temaga raamlepingu ja hankelepingute sõlmimise korral võivad TK pdes 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 sätestatud nõuded iseteeninduskeskkonnale olla täitmata kuni kolm kuud lepingu sõlmimisest arvates. „Pakkumuse kommentaarides“ toodud sõnastus on selles osas selge ja arusaadav. Samuti on selge ja arusaadav kaebaja 22.08.2022 vastuses antud järgmine selgitus: „Käesoleval hetkel ei ole võimalik avada VoWiFi teenust testimiseks soovitud numbritele. Soovitud tehnoloogia avame teenuselepingu kehtivuse ajal, mitte hiljem kui 2023 esimeses kvartalis.“ Ringkonnakohtu hinnangul ei olnud eeltoodud selgituste põhjal 12(14)
3-22-2325 hankijal alust järeldada, et tegelikult suudab kaebaja hanketingimustele vastavat teenust osutada palju varem, s.t juba kohe pärast lepingu sõlmimist. Asjakohatu on kaebaja selgitus, et väljend „kuni kolm kuud“ võib tähendada ka ainult üht päeva. Kui kaebaja oleks soovinud teada anda, et tema arendus saab tegelikult valmis juba oluliselt varem, oleks ta selle ka nii sõnastanud.
17.Õige on halduskohtu ja VAKO seisukoht, et RHAD ei näe ette mingit ettevalmistusperioodi pärast raamlepingu ja hankelepingu sõlmimist ning teenust tuleb hakata osutama kohe pärast lepingu sõlmimist. Nagu halduskohus selgitas, tuleneb hankedokumentide p-dest 11.3 ja 11.4, et pakkujal tuleks tellitavat teenust hakata osutama hiljemalt 19 päeva möödumisel arvates tema kvalifitseerimis- ja kõrvaldamata jätmise otsuse kohta teate esitamisest pakkujatele. Lisaks osutas VAKO oma otsuses, et hankedokumentide lisa 5 „Raamleping“ p 5.1 kohaselt sõlmivad tellijad vastavalt raamlepingu lisas 1 (raamlepingu projekti p 1.2 järgi on lisa 1 „Tehniline kirjeldus“) toodud tingimustel täitjaga hankelepingud kõne- ja andmeside teenuse saamiseks ning lisa 6 „Hankeleping. Eritingimused“ p 2.1 kohaselt jõustub leping allkirjastamise hetkest ja kehtib 4 aastat. Seega pidid pakkujad pakkumuse tegemisel ka eeltoodust lähtuma ja nad ei saanud tugineda eeldusele, et hankelepingu täitmine ei alga enne 31.10.2022. Järelikult ei ole ka tähtsust sellel, millal tegelikult hankija lõpuks hanke tulemuste kohta käskkirjad andis ja millal ooteaeg lõppes. Eelnevast hoolimata ei saanud kaebaja „Pakkumuse kommentaaridest“ järeldada, et ta suudab hanketingimustele vastavat teenust pakkuda 31.10.2022. Kaebaja on oma kommentaarides arendustööde valmimise aja sidunud üksnes hankelepingu sõlmimise hetkega. Arvestades et 22.08.2022 vastuses selgitas kaebaja, et avab VoWiFi teenuse lepingu kehtivuse ajal ja mitte hiljem kui 2023. a esimeses kvartalis, ei ole usutav, et kaebaja lähtus pakkumuse tegemisel tegelikult eeldusest, et ta on võimeline osutama hanketingimustele vastavaid teenuseid hiljemalt 31.10.2022.
18.Ringkonnakohus nõustub halduskohtu järeldusega, et halduri rakendamine ei olnud iseteeninduskeskkonna kasutamisel lubatud ja seetõttu ei vastanud kaebaja pakkumus TK p-des 8.3.2.1–8.3.2.3 ja 8.3.2.5 sätestatud nõuetele. TK üldosa p 18 nägi ette, et teenusepakkuja võimaldab asutusele tasuta nõuetekohase veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamist. TK eriosa p 8.3.2 kohaselt peab tavakasutajal olema võimalik teha p-des 8.3.2.1–8.3.2.5 loetletud toiminguid haldusliidese kaudu. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et järelikult pidi tavakasutajal olema võimalik teha loetletud toiminguid iseseisvalt tehnoloogilise lahenduse kaudu, s.t ilma halduri abita. Kuigi halduskohtu viidatud turu-uuring ei ole hankedokumentide koosseisus, on see ringkonnakohtu hinnangul siiski asjakohane hindamaks, kuidas pakkujad pidid TK-s iseteeninduskeskkonnale seatud nõudeid mõistma. Kaebaja ei ole väitnud, et ta ei oleks olnud nimetatud turu-uuringust teadlik. Kaebaja märkis „Pakkumuse kommentaarides“, et palus „lisada teatud funktsionaalsustele juurde variant teostada toiminguid halduri abil“. Nagu kolmas isik tähelepanu juhtis, ei oleks kaebajal selleks vajadust olnud, kui toiminguid oleks niikuinii saanud halduri abil teha. Asjakohane ei ole kaebaja väide, et hankija on kaebaja 2017. a hanke tulemusel osutatava teenuse käigus seni halduri abi kasutanud. Praegusel juhul on tegemist uue hankega ja hankijal on selle korraldamisel õigus kehtestada osutatava teenuse omadused ja nõuded lähtuvalt oma selle hetke vajadustest.
19.Halduskohus ja VAKO ei eksinud, kui pidasid kaebaja pakkumust tingimuslikuks RHS § 110 lg 3 mõttes. Kaebaja märkis „Pakkumuse kommentaarides“ järgmist: „Käesoleva hanke eesmärk on sideteenuse hankimine. Iseteeninduse olemasolu ja kasutusvõimalus ei ole sideteenuse kvaliteetse osutamise põhifunktsioon, vaid tegemist on üksnes mugavusteenusega. Sideteenust on võimalik osutada sõltumata iseteeninduse olemasolust/võimekusest. Tulenevalt hanke eesmärgist palusime lisada teatud funktsionaalsustele juurde variant teostada toiminguid halduri abil.“ Lisaks, nagu eespool mainitud, selgitas ta mõnede iseteeninduskeskkonna nõuetega seoses, et iseteeninduse arendustöö on live’is kolme kuu jooksul pärast hankelepingu sõlmimist ja tavakasutajatel soovitatakse seniks kasutada halduri abi. Ringkonnakohtu 13(14)
3-22-2325 hinnangul järeldub sellest üheselt, et kaebaja pakkumuse tingimuseks oli see, et iseteeninduskeskkonna teatud funktsioonid on hankelepingu sõlmimise järel kuni kolme kuu jooksul kasutatavad halduri abil, mis aga RHAD-i kohaselt ei olnud lubatav.
20.Nagu eespool märgitud, oli ringkonnakohtu hinnangul kaebaja „Pakkumuse kommentaarides“ ja 22.08.2022 vastuses selgitatu selle kohta, millal kaebaja on võimeline nõuetekohast teenust osutama, selge ja arusaadav. Seega jagab ringkonnakohus halduskohtu seisukohta, et hankija ei pidanud RHS § 114 lg 2 alusel kaebajalt lisaselgitusi küsima. Samuti on halduskohus õigesti leidnud, et täiendavate selgituste andmisega oleks kaebaja muutnud oma pakkumust. Selgituste andmisega ei saa asuda muutma pakkumuse olulisi puudusi, mis välistaksid selle vastavaks ja edukaks tunnistamise, sest see ei vastaks läbipaistvuskohustusele ega võrdse kohtlemise põhimõttele (RHS § 3 p-d 1 ja 2, vt Tallinna Ringkonnakohtu 31.10.2019 otsus nr 3-19-1523, p 18; Tartu Ringkonnakohtu 17.10.2018 otsus nr 3-18-1248, p 20). Kaebaja pakkumuse täiendamise lubamisel oleks kehvemas olukorras pakkujad, kes olid juba teinud kulutusi ja jõupingutusi selleks, et nende pakutav teenus vastaks kõigile hanketingimustele kohe pärast hankelepingute sõlmimist.
21.Kaebaja viidatud hankija rahaliste vahendite otstarbekas ja säästlik kasutamine on vaid üks riigihanke korraldamise aluspõhimõtetest (RHS § 3 p 5) ja hankija ei saa oma otsuse tegemisel üksnes sellest lähtuda. Õiguskirjanduses on selgitatud, et seadusandja on pidanud RHS-s EL õigusest tulenevat läbipaistvuse, kontrollitavuse, proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise üldpõhimõtet teistest põhimõtetest olulisemaks, esitades selle põhimõtete järjestuse alguses; kuivõrd säästlikkuse ja otstarbekuse põhimõte ei tulene EL õigusest, on ka põhjendatud selle osas möönduste tegemine (M. Parind, M. A. Simovart (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 3 komm 8). Seega ei ole hankija tegutsenud õigusvastaselt. Kaebaja pakkumuse maksumusest hoolimata ei saanud hankija eelistada seda pakkumusele, mis hanketingimustele vastas.
22.Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, jäävad kaebaja apellatsioonimenetluse menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 108 lg 1). Kaebajalt tuleb välja mõista vastustaja ja kolmanda isiku vajalikud ja põhjendatud menetluskulud, mille kohta on esitatud nõuetekohased kuludokumendid (HKMS § 108 lg 8, § 109 lg-d 1, 11 ja 6). Vastustaja menetluskulude nimekirja kohaselt on tema menetluskuludeks ringkonnakohtus õigusabikulu 946,50 eurot (käibemaksuta). Tasu maksmise kohustus on tõendatud advokaadibüroo arvega, mille kohaselt on õigusabi osutanud üks advokaat kokku 6,31 tundi ja tunnihinnaga 150 eurot. Ringkonnakohtu hinnangul ei ole vastustaja menetluskulud täies ulatuses põhjendatud. Tegemist ei olnud keskmisest keerulisema riigihanke vaidlusega, võrreldes halduskohtu menetlusega on vaidlusaluste küsimuste ring jäänud apellatsioonimenetluses samaks ja ringkonnakohus lahendas asja kirjalikus menetluses. Seega on vastustaja põhjendatud ja vajalik esindajatasu apellatsioonimenetluses 750 eurot (käibemaksuta). Kolmas isik taotleb kaebajalt esindajatasu 1898 euro (käibemaksuta) väljamõistmist. Tasu maksmise kohustus on tõendatud advokaadibüroo arvetega, mille kohaselt on õigusabi osutatud kokku 7,4 tundi. Seejuures on toiminguid teinud kaks advokaati, kelle tunnihind on 250 ja 280 eurot. Ringkonnakohtu hinnangul ei ole ka kolmanda isiku menetluskulud täies ulatuses põhjendatud. Kolmanda isiku põhjendatud ja vajalik menetluskulu on 1250 eurot (käibemaksuta). (allkirjastatud digitaalselt)
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.