Eesti Keskkonnateenused AS-i kaebus Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (VAKO) 18. veebruari 2021. a otsuse vaidlustusasjas nr 14-21/224521 osaliseks tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ EKOVIR, volitatud esindaja advokaat Kadri Härginen Vastustaja – Tartu linn, volitatud esindaja Jüri Mölder Kolmas isik (halduskohtule kaebuse esitaja) – Eesti Keskkonnateenused AS, volitatud esindaja vandeadvokaat Toomas Pikamäe
Asja läbivaatamise vorm Resolutsioon
Kirjalik menetlus
1.Rahuldada Eesti Keskkonnateenused AS-i kaebus.
2.Tühistada VAKO 18. veebruari 2021. a otsus vaidlustusasjas nr 14-21/224521 osas, milles VAKO rahuldas OÜ EKOVIR vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks hankija 18. jaanuari 2021. a otsuse , millega tunnistati riigihanke osades 1 ja 3 vastavaks Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumused; samuti osas, milles VAKO jättis Eesti Keskkonnateenused AS-i poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda.
Eesti Keskkonnateenused AS-i kasuks välja vaidlustusmenetluse menetluskulud 864 eurot.
4.Mõista OÜ-lt
EKOVIR
Eesti Keskkonnateenused AS-i kasuks välja kohtumenetluse menetluskulud 4649,60 eurot.
5.Jätta Tartu Linnavalitsuse võimalikud
3-21-439 menetluskulud tema enda kanda. Edasikaebamise kord Menetlusosalistel on õigus esitada kohtuotsuse peale apellatsioon vahetult Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest ehk hiljemalt
26.aprillil 2021, mis on puhkepäevale langenud tähtpäeva järgne esimene tööpäev (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tartu Linnavalitsus (vastustaja, hankija) viib läbi kontsessiooni erimenetlust „Korraldatud jäätmevedu Tartus 2021“ (viitenumber 224521) (edaspidi hange).
2.Vastustaja avaldas 18. detsembril 2020 hanketeate (dtl 8-14). Riigihanke objektiks on korraldatud jäätmeveo veoteenuse osutamine Tartus 1., 2., 3. ja 4. veopiirkonnas. Vastustaja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendi (edaspidi RHAD) (dtl 15-21). RHAD p-i 1.5 kohaselt on riigihange jagatud osadeks. Riigihanke osad on järgmised: osa 1 – jäätmete kogumine ja vedu veopiirkonnas 1; osa 2 – jäätmete kogumine ja vedu veopiirkonnas 2; osa 3 – jäätmete kogumine ja vedu veopiirkonnas 3; osa 4 – jäätmete kogumine ja vedu veopiirkonnas 4. RHAD p-i 5.2 kohaselt tuli hinnapakkumus esitada eurodes iga riigihanke osa kohta eraldi. RHAD-i lisaks on ka hankelepingu projekt (dtl 22-36).
3.Hankes esitati kolm pakkumust: Eesti Keskkonnateenused AS, RAGN-SELLS AS ja OÜ EKOVIR. Seejuures esitasid kõik pakkujad pakkumused kõigile neljale hanke osale.
4.Tartu Linnavalitsus tegi 18. jaanuaril 2021 vastavusotsused, millega tunnistas kõigi kolme pakkuja pakkumused kõikides hanke osades vastavateks (dtl 38-45).
5.OÜ EKOVIR esitas 28. jaanuaril 2021 Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse taotlusega tunnistada kehtetuks hankija 18. jaanuari 2021. a otsus osas, milles hankija tunnistas Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse vastavaks hanke osades 1, 3 ja 4 ning RAGN-SELLS AS-i pakkumuse vastavaks hanke osas 3 (dtl 57-60).
6.VAKO tegi 18. veebruaril 2021 otsuse vaidlustusasjas nr 14-21/224521, millega jättis läbi vaatamata OÜ EKOVIR vaidlustuse tunnistada kehtetuks hankija 18. jaanuari 2021. a otsus osas, millega tunnistati Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumus vastavaks hanke osas 4 (resolutsiooni p 1); rahuldas vaidlustuse ja tunnistas 18. jaanuari 2021. a otsuse kehtetuks osas, millega tunnistati hanke osades 1 ja 3 vastavaks Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumus ja hanke osas 3 vastavaks RAGN-SELLS AS-i pakkumus (resolutsiooni p 2); mõistis vastustajalt OÜ EKOVIR kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõivu ning jättis Eesti Keskkonnateenused AS-i ja RAGN-SELLS AS-i vaidlustusmenetluse menetluskulud nende endi kanda (resolutsiooni p 3) (dtl 62-73).
7.Eesti Keskkonnateenused AS esitas 1. märtsil 2021 Tartu Halduskohtule kaebuse VAKO
18.veebruari 2021. a otsuse vaidlustusasjas nr 14-21/224521 osaliseks tühistamiseks (dtl 2-7).
3-21-439
8.Tartu Halduskohus võttis 2. märtsi 2021. a määrusega kaebuse menetlusse, määras vastustajaks Tartu linna ja kohustas OÜ-d EKOVIR ning Tartu linna kaebusele seitsme päeva jooksul vastama (dtl 93-95).
9.Tartu linn esitas 8. märtsil 2021 ja OÜ EKOVIR 9. märtsil 2021 vastuse kaebusele (dtl 173-181, 183-193).
10.Tartu Halduskohus otsustas 10. märtsi 2021. a määrusega asja läbi vaadata kirjalikus menetluses ja andis menetlusosalistele täiendava tähtaja menetlusdokumentide ja vastuväidete esitamiseks (dtl 195-196).
11.Tartu Halduskohus kuulutas 18. märtsi 2021. a määrusega haldusasja menetluse kinniseks Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse 2.-6. ja 8.-10. dokumendi osas ja piiras OÜ EKOVIR õigust tutvuda määruse resolutsiooni p-s 1 nimetatud dokumentidega ning saada nendest ärakirju (dtl 259261).
12.OÜ EKOVIR esitas 24. märtsil 2021 menetluskulude nimekirja ja kuludokumendid (dtl 264266). Eesti Keskkonnateenused AS esitas 24. märtsil 2021 kohtule täiendavad seisukohad ja taotluse menetluskulude väljamõistmiseks ning kuludokumendid (dtl 268-280).
13.Tartu Linnavalitsus esitas 31. märtsil 2021 täiendava seisukoha (dtl 295-298).
14.OÜ EKOVIR esitas 31. märtsil 2021 täiendava seisukoha Eesti Keskkonnateenused 24. märtsi 2021. a seisukohale (dtl 300-308). Samuti esitas OÜ EKOVIR uuendatud menetluskulude nimekirja ja kuludokumendid (dtl 310-313).
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
15.Eesti Keskkonnateenused AS taotleb VAKO 18. veebruari 2021. a otsuse vaidlustusasjas nr 1421/224521 osalist tühistamist, põhjendades oma kaebust kokkuvõttes järgmiselt.
15.1.VAKO otsus on vastuolus VAKO ja Tallinna Ringkonnakohtu varasema praktikaga. Vastustaja tunnistas 18. jaanuari 2021. a otsusega kõikide pakkujate pakkumused hanke kõikides osades vastavateks. Vastustaja ei võtnud otsuses seisukohta, kas ühe, teise või kõikide pakkujate pakkumuste maksumused on või ei ole põhjendamatult madalad.
15.2.VAKO rahuldas vaidlustuse põhjusel, et vastustaja ei kontrollinud mh Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuste maksumuse vastavust RHAD p-s 8.3 sätestatud tingimusele, sh nõudele, et segaolme- ja biojäätmete kogumistasu peavad sisaldama vähemalt jäätmete veo ja veo ettevalmistamisega seotud otseseid kulusid. VAKO leidis, et RHAD p 8.3 kehtestab nõude pakkumuse maksumusele ning et pakkumus, mis sellele nõudele ei vasta, on põhjendamatult madala maksumusega.
15.3.Kohtud ja VAKO on senises praktikas leidnud, et pakkumuse maksumuse kontroll toimub pakkumuse vastavuse kontrollist eraldi; et pakkumuse vastavaks tunnistamine ei tähenda hankija hinnangut pakkumuse maksumuse kohta; ning et ka kõikidele hanke tingimustele vastav pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega. Eelnev järeldus kehtib ka olukorras, kus hanke tingimuste kohaselt peab pakkumuse maksumus sisaldama kõiki teenuse osutamiseks vajalikke kulusid (vt Tallinna Ringkonnakohtu 11. mai 2015. a otsus asjas nr 3-15-95, p-d 14 ja 16 ning VAKO 10. juuli 2020. a otsus vaidlustusasjas nr 138-20/222733, p-d 14-16). VAKO 10. juuli 2020. a otsus ja Tallinna Ringkonnakohtu 11. mai 2015. a otsus käsitlesid hankevaidlust,
3-21-439 mille hanketingimused oli väga sarnased käesoleva RHAD p-ga 8.3. VAKO on leidnud, et kui vaidlustaja hinnangul on konkureeriva pakkumuse maksumus põhjendamatult madal, siis ei ole asjakohane vaidlustada selle pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust, vaid selle pakkumuse edukaks tunnistamise otsust (vt VAKO 10. juuli 2020 otsus nr 138-20/222733, p 15). Seega on VAKO otsus vastuolus Tallinna Ringkonnakohtu 11. mai 2015. a otsuse ja VAKO 10. juuli 2020. a otsuse seisukohtadega, et pakkumuse maksumuse kontroll ja pakkumuse vastavuse kontroll on kaks erinevat küsimust, mis lahendatakse eraldi, ning et hankemenetluses osaleja peab pakkumuse maksumuse vaidlustamiseks vaidlustama pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse.
15.4.Eesti Keskkonnateenused AS juhtis eelnevale tähelepanu ka 3. veebruari 2021. a vastuses vaidlustusele. VAKO otsusest ei nähtu, et VAKO oleks põhjendanud hanke erinevust Tallinna Ringkonnakohtu 11. mai 2015. a otsuses ja VAKO 10. juuli 2020. a otsuses käsitletud hangetest või selgitanud, miks need otsused ei ole käesoleval juhul asjakohased. Seetõttu on VAKO otsus vastuolus haldusmenetluse seaduse (HMS) § 56 lg-tega 2 ja 3.
15.5.Hanke tingimused ei keelanud pakkumuste maksumuste ristsubsideerimist. RHAD p 8.3 eesmärgiks oli sätestada, et segaolme- ja biojäätmete kogumistasud ei pea sisaldama jäätmete käitlustasu. RHAD p 8.3 ega ükski teine RHAD tingimus ei keela segaolme- ja biojäätmete kogumistasude ristsubsideerimist teiste korraldatud jäätmeveo teenuse tasude ja komponentide arvelt. VAKO otsuse p-des 18 ja 20 esitatud seisukohad on vastuolus RHAD tingimustega nende kogumis, samuti VAKO ja kohtupraktikaga, mille kohaselt korraldatud jäätmeveo hangete pakkumiste maksumuse puhul on oluline teenuse lõpphind, mitte korraldatud jäätmeveo teenuse ühe komponendi maksumus eraldi.
15.6.Kuna Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuste maksumused hanke osades 1 ja 3 olid samas suurusjärgus muuhulgas kaebaja pakkumuste maksumustega ning kuna vastustaja hinnangul olid Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuste maksumuste puhul kaetud jäätmeseaduse (JäätS) § 66 lg 5 kulud, siis vastustaja ei pidanud kontrollima Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuste maksumusi.
16.Tartu linn nõustub kolmanda isiku poolt esitatud kaebusega ning leiab sarnaselt kolmanda isikuga, et VAKO 18. veebruari 2021. a otsus on õigusvastane, ei ole kooskõlas kehtiva õigusega, sh kehtiva õiguspraktikaga ning tuleks tühistada kaebuses toodud põhjendustel. Vastustaja põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt.
16.1.VAKO on rikkunud riigihangete seaduse (RHS) § 190 lg 3 nõuet. Vaidlustus esitati põhjusel, et kaebaja hinnangul on Eesti Keskkonnateenused AS-i ja RAGN-SELLS AS-i pakkumused vastuolus JäätS § 66 lg-ga 5 ning on seega viidatud hankeosades põhjendamatult madal ja vastuolus RHS §-ga 115. Kuivõrd vaidlustuses ei olnud muudele õiguslikele alustele viidatud ning vaidlustus sisaldas vaid viiteid eeltoodud õiguslikele alustele, siis ei saanud vastustaja ette näha, et VAKO muudab esitatud vaidlustuse õiguslikku alust.
16.2.Vastustaja hinnangul oleks pidanud VAKO juhul, kui VAKO on otsustanud muuta vaidlustuse õiguslikku alust omal algatusel, küsima vastustajalt täiendavaid seisukohti (RHS § 194 lg 9) ja/või vaatama asja läbi suulisel istungil (RHS § 196), kus oleks vastustajal olnud võimalik esitada täiendavalt omapoolsed seisukohad ja vastata VAKO küsimustele.
16.3.VAKO on oma õigust vaidlustuse õigusliku aluse ümberkvalifitseerimisele põhjendanud Riigikohtu 16. novembri 2011. a otsusega asjas 3-3-1-65-11 (p 11), kuid vastustaja on seisukohal, et antud juhul on vastustaja suulise ja/või kirjaliku täiendava ärakuulamise kohustuse rikkumise tõttu jõudnud VAKO ebaõigele järeldusele.
16.4.RHAD p 8.3 ei olnud riigihanke pakkumuse vastavuse hindamise kriteeriumi aluseks vastavalt RHS § 114 lg-le 2. Asjaolu, et mõni hanke alusdokumendi punkt võib olla VAKO hinnangul sisutu, ei pruugi see viidatud punkt olla hankija nägemuse kohaselt sisutu. Juhul, kui
3-21-439 potentsiaalsele pakkujale jääb hanke alusdokumentides mõni säte või punkt arusaamatuks, siis üldjuhul küsitakse segaseks jäänud sätte tõlgendust ja eesmärki hankijalt. VAKO oleks pidanud samast põhimõttest lähtuma.
16.5.Vaidlusalune RHAD p 8.3 sätestab, et segaolme- ja biojäätmete kogumistasu peavad sisaldama kõiki jäätmevedaja kulutusi teenuse osutamisel, v.a segaolme- ja biojäätmete üleandmise maksumust jäätmekäitluskohas ehk Aardlapalu vastuvõtutasu jäätmete käitlemise eest. Vastustaja pidas RHAD p-s 8.3 silmas, et pakutav kogumistasu peab sisaldama kõiki kulusid, mis on teenuse osutamiseks vajalikud, s.t kogumistasu (pakutav hind) kasutatakse arvutustes ning sellele ei ole hiljem võimalik lisada täiendavaid kulusid. Töövõtja ei saa hiljem küsida täiendavaid summasid näiteks arve esitamise, klienditeeninduse, konteinerite laialiveo eest või muude hankelepingus välja toodud tööde teostamise eest. Hankija eesmärk oli rõhutada summa lõplikkust. Ühtlasi soovis hankija RHAD p-ga 8.3 rõhutada, et pakkujad ei pakuks kogumistasuna hinda, mis sisaldab käitlustasu. Reeglina sisaldavad korraldatud jäätmeveo pakkumused teenuse koguhinda (st kogumishind ja käitlustasu) ja seetõttu juhtis vastustaja korduvalt tähelepanu hanke eripärale.
16.6.Hankija hinnangul esitasidki pakkujad hinna vastavalt RHAD p-le 8.3 – pakutud hinnad ei sisaldanud jäätmete üleandmise tasu Aardlapalus ning seega olid hinnad võrreldavad ja kooskõlas hanke alusdokumendis toodud tingimustega. Et töövõtja osutaks teenust pakutud hinnaga, on lepingu täitmise järelevalve küsimus, mitte pakkumuse vastavuse hindamise küsimus.
16.7.JäätS § 66 lg 5 ega ka RHAD p 8.3 ei keelanud ristsubsideerimist ega 0 hinna pakkumist. VAKO möönab, et vastustajal ei olnud kohustust kontrollida pakkumusi vastavalt RHS §-le 115, teisalt on VAKO asunud seisukohale, et tegelikult oleks pidanud vastustaja hindama ikka sisuliselt, kas esitatud pakkumustega on võimalik teenust osutada ja kas pakkumused ikkagi katavad JäätS § 66 lg-s 5 viidatud kulud. Vastustaja hinnangul kohustas antud juhul VAKO hindama pakkumuste põhjendatult madalat maksumust läbi RHS § 114. Vastustaja on korduvalt selgitanud, et vastustaja ei ole pidanud RHAD p-i 8.3 pakkumuse vastavuse hindamise kriteeriumiks RHS § 114 mõttes, vaid tegemist oli pakkumuse koostamiseks vajaliku juhisega, millega pakkumist koostades tuli arvestada.
16.8.Vastustaja hinnangul ei tähenda tingimuste esitamine antud juhul seda, et vastustaja peab neid igal juhul kontrollima pakkumuste vastavuse hindamisel (s.t kas vastavate kuludega on ikka pakkumuse koostamisel arvestatud), vaid tingimused on esitatud, et pakkuja saaks esitatud tingimustest pakkumise koostamisel juhinduda ning see välistab võimalikud hilisemad vaidlused selle üle, mida pakkumuses esitatud ühikuhind sisaldas ja mida mitte.
16.9.VAKO otsuse jõustumisel ei ole ka kaebajal võimalik jõuda hankelepinguni. Kaebaja on kaebuses VAKO-le välja toonud kulud, mida RAGN-SELLS AS ja Eesti Keskkonnateenused AS pakkumus minimaalselt peab sisaldama. OÜ EKOVIR enda pakkumus neid summasid ei sisalda. OÜ EKOVIR pakkumuse maksumused on hanke kõikides osades väiksemad summast, mis tema kaebuse kohaselt peaks olema pakkumuse vähim võimalik summa.
17.OÜ EKOVIR ei nõustu kaebusega, esitades kokkuvõtvalt järgmised seisukohad.
17.1.Muude teenuste arvelt ristsubsideerimine pole lubatav. RHAD ei lubanud segaolme- ja biojäätmete kulude katmiselt muude teenuste tuludega arvestamist. RHAD p 8.3 ja 8.8 tuleb sisustada JäätS § 66 lg 5 valguses, nagu seda on teinud VAKO. Sellisel juhul aga saabki viidatud sätete mõtteks pidada üksnes seda, et hankija soov on olnud tagada, et pakkumusi täidetakse ka tegelikult pakutud hindadega.
17.2.Korraldatud jäätmeveo teenuste hinda ei saa kompenseerida muude teenuste osutamise tuludega. Pikaajalises kohtupraktikas on tunnustatud pakkujate õigust esitada selliseid hinnapakkumisi, mis erinevate pakutavate teenuskomponentide arvelt subsideerivad mõne teise
3-21-439 pakutava teenuse hinda. Ristsubsideerimise lubatavust tunnustatakse siis, kui hankija ei ole RHAD-s otsesõnu ristsubsideerimise keeldu kehtestanud. Seega, tavapäraselt on riigihangetes ristsubsideerimine hinnapakkumise tegemisel lubatav. OÜ EKOVIR hinnangul ei ole Eesti Keskkonnateenused AS-i väidetud viisil ristsubsideerimine käesoleval juhul siiski seaduslik ega ka lubatud. Nii tuleb korraldatud jäätmeveo riigihangetes ristsubsideerimist pidada lubatavaks üksnes nende teenuste arvelt, mida hankijal on õigus avalikkuse nimel JäätS § 66 lg 1 alusel tellida ning mille osutamiseks hankija RHAD alusel hankelepingu pakkujaga lepingu sõlmib. Teisisõnu, jäätmeveohangetes võib lubatavaks pidada korraldatud jäätmeveoteenuste maksumuste teiste samas piirkonnas pakutavate korraldatud jäätmeveoteenuste maksumuse arvelt. Nagu eelnevalt välja toodud, nähtub hankija poolt selle põhimõtte järgimine ka RHAD lepingu projekti p-st 4.9.6.
17.3.Jäätmeseadus ei ole andnud hankijale pädevust võimaldada pakkujatel riigihangete raames ristsubsideerida korraldatud jäätmeveoteenust ega selle ettevalmistamist selliste teenuste tulude arvelt, mis JäätS § 66 lg-s 1 nimetatud korraldatud jäätmeveoteenuste hulka ei kuulu. RHAD p-st
8.8.lähtuvalt ei ole hankija seda ka võimaldanud.
17.4.Muude teenuste ostmine ei ole jäätmevaldajale kohustuslik, mistõttu puudub riigihanke korraldamise ajal tegelik ning tõsikindel teadmine selle kohta, millises ulatuses võiksid jäätmevaldajad vastavas piirkonnas muid teenuseid tarbida. Sellisel juhul sõltuks korraldatud olmejäätmete veo ja selle ettevalmistamise nõuetekohane tagamine võimalike muude teenuste tulude laekumisest. See on aga otseses vastuolus JäätS § 66 lg-s 5 sätestatud eesmärgiga.
17.5.Seepärast ongi seadusandja JäätS § 66 lg-ga 5 näinud hankijale ette kohustuse kontrollida, kas pakkuja pakutav korraldatud jäätmete hind tagab minimaalselt korraldatud jäätmeveoga hõlmatud jäätmeliikide kogumise ja veo. Seadusandja ei ole selles osas jätnud hankijale kaalutlusõigust RHAD tingimuste sätestamisel, mistõttu ei ole võimalik RHAD p-is 8.3 sätestatut tõlgendada viisil, mis võimaldab korraldatud jäätmeveoteenuste maksumust ristsubsideerida muude tuludega.
17.6.Täiendava piiranguna tuleb arvestada ka hankija õigust lubada JäätS § 66 lg 5 alusel ristsubsideerimist erinevate hankeosade üleselt. Hankija on vaidlusaluse riigihanke jaganud neljaks erinevaks osaks, millest Eesti Keskkonnateenused AS-i kaebus puudutab hanke osasid 1 ja 3. Juhul kui hankija on riigihanke jaotanud osadeks, on iga hankeosa justkui iseseisev riigihanke ese, mida menetlusökonoomia ning konkurentsi edendamiseks menetletakse ühise n-ö katus-riigihankemenetluse kaudu.
17.7.Sellises riigihankes saavad pakkujad pakkumusi esitades valida, kas esitavad pakkumuse ühele, mitmele või kõigile hankeosadele. Samas peavad iga riigihanke osas esitatud pakkumuse maksumused tagama vastavas hankeosas nõuetekohaselt teenuste osutamise, sh vältima riski, et teenus jääb liiga madala maksumuse tõttu osutamata ning tekib risk, et jäätmed satuvad tagasi keskkonda. Seega ei ole võimalik JäätS § 66 lg 5 valguses jaatada ka seda, et seadusandja võimaldaks hankijal aktsepteerida pakkuja pakkumusi erinevates hankeosades nii, et iga hankeosa puhul eraldi ei ole täidetud JäätS § 66 lg-st 5 tulenevate nõuete täitmine.
17.8.Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse maksumus ei ole piisav korraldatud jäätmeveo teenuse nõuetekohaseks osutamiseks. Ka siis, kui kohus peab võimalikuks korraldatud jäätmeveo teenuste osutamist muude teenuste osutamisest saadava tulu arvelt, ei ole Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse vastavust võimalik tuvastada üksnes üldsõnalise kinnituse alusel. Kui vaidlus puudutab pakkumuse maksumuse piisavust, saab esitatud kahtlusi kummutada üksnes asjakohaste pakkumuse maksumuste kulude ja tulude lahti-kirjutusega. Sealhulgas näidates ära selle, mitut töötajat iga teenuse osutamiseks on vajalik palgata, kui suur on vastava piirkonna kilometraaž ja seega kütusekulu, veokite ülalpidamise kulu jms asjakohased kulud. Seda Eesti Keskkonnateenused AS teinud ei ole. Hankijal tulnuks seda hinnata pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tegemise eelselt, mida hankija aga teinud ei ole.
17.9.Hankijal tulnuks maksumust kontrollida.
3-21-439
18.Kirjalikus menetluses esitas Eesti Keskkonnateenused AS kokkuvõtvalt järgmised täiendavad seisukohad.
18.1.VAKO otsuse kehtima jäämise korral ei ole kaebajal võimalik taotleda hankelepingu sõlmimist hanke osades 1 ja 3. Kohus peab kontrollima kaebaja kaebeõigust.
18.2.VAKO seisukoht RHAD p-i 8.3 tähendusest on vastuolus Tallinna Ringkonnakohtu
15.märtsi 2021. a otsusega asjas nr 3-20-2362 ning RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud läbipaistvuse ja proportsionaalsuse põhimõtetega.
18.3.VAKO seisukoht RHAD p-i 8.3 tähenduse kohta toob kaasa ebamõistlikult kõrge segaolmejäätmete kogumistasu. RHAD nägi ette segaolme- ja biojäätmete kogumistasu ristsubsideerimise.
18.4.Kaebaja vastuse väited on ebaõiged ja eksitavad.
19.Vastustaja ei nõustu OÜ EKOVIR 9. märtsi 2021. a vastuses esitatud seisukohtadega. Vastustaja palub kohtul kontrollida kaebaja õigust vaidlustus esitada.
20.OÜ EKOVIR leidis kirjalikus menetluses täiendavalt järgmist.
20.1.Hankija ja Eesti Keskkonnateenused AS sisustavad ebaõigesti mõistet pakkumuse maksumus. „Pakkumuse maksumus“ ning „tühjendamise hind“ ei ole samaväärsed mõisted ning neid kohaldatakse riigihanke korraldamise erinevates etappides. Ühestki RHAD tingimusest ei nähtu, et hankija käsitlenuks pakkumuse maksumusena pakkuja kulusid koos võimalike lisateenuste tuludega.
20.2.Hankija hindas pakkumuse maksumuse asemel tegelikult eelduslikku pakkuja käivet.
20.3.Vaidluse põhiküsimus on selles, kas hankija kontrollis üldse Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse maksumust.
20.4.Eesti Keskkonnateenused AS-i viidatud jõustumata kohtulahend ei ole asjakohane.
20.5.VAKO otsus ei too kaasa ebamõistlikult suurt segaolmejäätmete kogumistasu.
20.6.OÜ-l EKOVIR on kaebeõigus.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
21.Kohus, hinnanud asjas esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leiab, et kaebus tuleb rahuldada.
22.Asja materjalidest nähtub, et VAKO jättis 18. veebruari 2021. a otsusega vaidlustusasjas nr 1421/224521 läbi vaatamata OÜ EKOVIR taotluse tunnistada kehtetuks hankija otsus, millega tunnistati Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumus riigihanke osas 4 vastavaks (resolutsiooni p 1); rahuldas OÜ EKOVIR vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks hankija otsused, millega tunnistati: 1) riigihanke osades 1 ja 3 vastavaks Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumused; 2) riigihanke osas 3 vastavaks RAGN-SELLS AS-i pakkumus (resolutsiooni p 2); mõistis Tartu Linnavalitsuselt OÜ EKOVIR kasuks välja tasutud riigilõivu 1280 eurot ning jättis Eesti Keskkonnateenused AS-i ja RAGN-SELLS AS-i poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud nende enda kanda (resolutsiooni p 3).
23.Eesti Keskkonnateenused AS-i hinnangul on VAKO 18. veebruari 2021. a otsus vaidlustusasjas nr 14-21/224521 õigusvastane ja tuleb tühistada osas, milles VAKO rahuldas OÜ EKOVIR vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks 18. jaanuari 2021. a otsuse Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuste vastavaks tunnistamist puudutavas osas. Eesti Keskkonnateenused AS ei vaidlusta
3-21-439 VAKO otsust osas, milles VAKO jättis vaidlustuse läbi vaatamata, ega osas, milles VAKO rahuldas vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks 18. jaanuari 2021. a otsuse RAGN-SELLS AS-i pakkumuse vastavaks tunnistamise osas. Samuti palub Eesti Keskkonnateenused AS VAKO otsuse tühistada vaidlustusmenetluse menetluskulude jaotuse osas.
24.Esmalt lahendab kohus veel lahendamata menetluslikud küsimused (I). Seejärel annab kohus hinnangu vaidlusaluse VAKO otsuse õiguspärasusele, sh küsimustele, kas hanke tingimused keelasid pakkumuste maksumuste ristsubsideerimist, millal toimub pakkumuste maksumuste kontroll ja kas hankija teostas pakkumuste maksumuste kontrollikohustust õigesti (II). Viimaks lahendab kohus kaebuse ja jagab menetluskulud (III). I
25.Esmalt vaidlevad pooled kaebeõiguse üle. Nii Eesti Keskkonnateenused AS kui Tartu Linnavalitsus on seisukohal, et OÜ-l EKOVIR ei ole kaebeõigust, kuna tema subjektiivseid huve, s.o võimalust jõuda hankelepinguni, ei rikuta. Nimelt ei saaks vastustaja juhul, kui kohus jätab Eesti Keskkonnateenused AS-i kaebuse OÜ EKOVIR poolt esitatud põhjendustele tuginedes rahuldamata, tunnistada OÜ-d EKOVIR edukaks pakkujaks. Vastustaja peaks kohtuotsuse põhjendustest tulenevalt sel juhul tunnistama ka OÜ EKOVIR pakkumuse mittevastavaks, kuna ka OÜ EKOVIR poolt pakutud hind ei kata ilma ristsubsideerimiseta JäätS § 66 lg 5 nimetatud kulusid. VAKO otsuse kehtima jäämisel ei vasta OÜ EKOVIR pakkumused hanke osades 1 ja 3 RHAD p-le 8.3.
26.Kohus on seisukohal, et OÜ-l EKOVIR on käesolevas asjas kaebeõigus. Samuti oli tal kaebeõigus vaidlustuse esitamise ajal. Kohus nõustub OÜ-ga EKOVIR selles, et OÜ EKOVIR pakkumuse edukus ei ole kaebuse rahuldamata jätmisel välistatud. Samuti nõustub kohus OÜ EKOVIR selgitusega, et VAKO hiljutises praktikas on leitud, et vaidlustusõigus on igal juhul olemas ka ettevõtjal, kellel on võimalus osutuda edukaks kaudselt ka läbi uue hankemenetluse, kui ainsa allesjäänud konkurendi pakkumuse tagasilükkamisel hankemenetlus lõpeb (16. märtsi 2021. a otsus vaidlustusasjas nr 30-21/2203081). VAKO on sellise järelduse tegemisel tuginenud Euroopa Kohtu otsustele asjades C-689/132 (p 27) ja C-131/163 (p 55). Seetõttu ei saa OÜ EKOVIR kaebeõiguses olla kahtlust ka siis, kui kohtuvaidluse tulemuseks on see, et hankija on sunnitud menetluse omal algatusel lõpetama ning korraldama uue riigihanke. II
27.Eesti Keskkonnateenused AS on seisukohal, et VAKO otsus on ebaõige ja tuleb tühistada, kuna: 1) VAKO otsus on vastuolus VAKO ja Tallinna Ringkonnakohtu varasema praktikaga; 2) hanke tingimused ei keelanud pakkumuste maksumuste ristsubsideerimist; 3) vastustaja ei pidanud Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuste maksumusi kontrollima. OÜ EKOVIR leiab, et vaidluse põhiküsimus ei ole selles, kas Eesti Keskkonnateenused AS pakkumus oli põhjendamatult madal, vaid selles, kas hankija teostas õigesti pakkumuste maksumuste kontrollikohustust. Eelkõige, kas hankijal tulnuks enne pakkumuse vastavaks tunnistamist nõuda Eesti Keskkonnateenused AS-lt selgitust pakkumuse maksumuse piisavuse kohta, kuivõrd pakutud hindadega puudub ilmselgelt võimalus hankelepingut nõuetekohaselt täita. Kättesaadav: https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/1655032/disputes/176540/result Kättesaadav: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:62013CJ0689
28.Asja materjalidest nähtub, et 18. jaanuaril 2021 tegi hankija Tartu Linnavalitsus vastavusotsused, millega tunnistas kõik pakkumused kõikides riigihanke osades vastavateks (dtl 49-56). Pakkumuste vastavaks tunnistamisel lähtus hankija RHS § 114 lg-test 1 ja 2 ning RHAD p-st 12.1, tunnistades pakkumused vastavateks, kuna need vastavad RHAD-i tingimustele. RHS § 114 lg-d 1 ja 2 sätestavad, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud või sama seaduse § 52 lg-s 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. Pakkuja, kelle pakkumus on tagasi lükatud, ei osale edasises hankemenetluses. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. RHAD p 12.1 sätestab, et hankija kontrollib vastavalt riigihangete seadusele, hanke alusdokumentidele kvalifitseeritud pakkujate poolt esitatud pakkumuste vastavust hanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Pakkumuste vastavaks tunnistamisel lähtub hankija RHS §-st 114 (dtl 20). Toimiku materjalidega on tõendatud, et vastustaja ei võtnud 18. jaanuari 2021. a otsustes seisukohta, kas pakkujate pakkumuste maksumused on või ei ole põhjendamatult madalad. Vastustaja põhjendas üldsõnaliselt, et „pakkumus vastab hanke alusdokumentides sätestatud tingimustele“ (pakkujate Eesti Keskkonnateenused AS-i ja OÜ EKOVIR puhul) või et „pakkumuses ei esine sisulisi kõrvalekaldeid hanke alusdokumentides toodud tingimustest“ (pakkuja RAGN-SELLS AS-i puhul).
29.VAKO on vaidlusaluse otsuse p-s 16 selgitanud, et vaidlustaja on põhjendatult juhtinud tähelepanu sellele, et Eesti Keskkonnateenused AS-i (osades 1 ja 3) ning RAGN-SELLS AS-i (osas 3) esitatud pakkumuste maksumused võivad mitte vastata RHAD p-s 8.3 kehtestatud vastavustingimustele ning need pakkumused oleks tulnud seetõttu tagasi lükata. VAKO leidis, et RHAD p 8.3 nõue (segaolmejäätmete kogumistasu ja biojäätmete kogumistasu peavad sisaldama kõiki jäätmevedaja kulutusi teenuse osutamisel, välja arvatud segaolmejäätmete ja biojäätmete üleandmise maksumust jäätmekäitluskohas ehk Aardlapalu vastuvõtutasu jäätmete käitlemise eest) välistas jäätmeveo teenuse hinna komponentide vahelise ristsubsideerimise (vt VAKO otsuse p-d 18 ja 20). Eesti Keskkonnateenused AS leiab, et see seisukoht on ekslik, sest RHAD p-st 8.3 ega ühestki teisest RHAD sättest ei tulene ristsubsideerimise keeldu, s.t pakkujale keeldu katta segaolme- ja biojäätmete kogumistasu näiteks lisateenuste osutamisest (vt hankelepingu projekti p-d 5.2 ja 5.4), vanapaberi ja pakendi müügist (vt RHAD p 8.4 ja hankelepingu projekti p 4.6) ning kogumismahutite müügist või rendist saadava tasuga (vt hankelepingu projekti p 4.3.1).
30.Tallinna Ringkonnakohus selgitas 15. märtsi 2021. a otsuses asjas nr 3-20-2362, p-s 15.3, et ristsubsideerimise keeld on kasvanud välja esmajoones konkurentsiõigusest. Kohus nõustub järgmiste ringkonnakohtu selgitustega ning peab neid ka praeguse asja lahendamisel oluliseks, kuigi ringkonnakohtu viidatud lahend ei ole jõustunud: kui teenuse osutaja tegutseb mitmel (geograafilisel või toote) turul, peab ta kasutama eraldi arvestust, kulud ja tulud peavad olema korrektselt eraldatud ning (seadusliku monopolina toimivale) teenusele antud avalikke vahendeid ei tohi kasutada muuks tegevuseks (vt Komisjoni teatis riigiabi mõiste kohta Euroopa Liidu toimimise lepingu art 107 lg 1 tähenduses, p 188). Ristsubsideerimise mõtteks on välistada avalikult sektorilt saadud rahaga turul konkurentsimoonutusi. Riigihanke kontekstis ei ole ristsubsideerimise keeldu mõistetud alati konkurentsiõiguse tähenduses. Riigihanke kontekstis on seda mõistetud ka kui keeldu, mille kohaselt ei tohi pakkuja ühel turul (s.o geograafiline ja/või toote turg) või ühe teenusega saadud tuluga katta teisel turul või teenusega tekkinud kulu, sõltumata avaliku sektori subsiidiumist.
3-21-439
31.Vaidlusaluse RHAD p-d 8.1-8.3 sätestavad, et pakkuja esitab pakkumuse hinnatabelis järgmised hinnad: segaolmejäätmete kogumistasu (eurot/m3); biojäätmete kogumistasu (eurot/m3). Segaolme- ja biojäätmete kogumistasud on ühikhinnad, pakkumuses tuleb esitada ühe kuupmeetri jäätmete käitlemise maksumus. Hindade esitamisel tuleb hinnad esitada sendi täpsusega (kaks kohta peale koma). Segaolmejäätmete kogumistasu ja biojäätmete kogumistasu peavad sisaldama kõiki jäätmevedaja kulutusi teenuse osutamisel, v.a segaolme- ja biojäätmete üleandmise maksumust jäätmekäitluskohas ehk Aardlapalu vastuvõtutasu jäätmete käitlemise eest. Konkreetse kogumismahuti osas leitakse segaolmejäätmete mahuti tühjenduse hind lähtudes järgmisest valemist: Tühjenduse hind= Segaolmejäätmete kogumistasu (eurot/m3) × m + k × m × L, kus; k on mahukaalu koefitsient (segaolmejäätmete mahu ja kaalu suhe t/m3); m on kogumismahuti suurus (m3); L on segaolmejäätmete vastuvõtutasu määratud kogumiskohas (eurot tonni kohta), mis sisaldab jäätmete ümberlaadimistasu kogumiskohas, jäätmete transpordikulu kogumiskohast jäätmekäitluskohta ja jäätmete käitlemise kulu jäätmekäitluskohas. Konkreetse kogumismahuti osas leitakse biojäätmete mahuti tühjenduse hind lähtudes järgmisest valemist: Tühjenduse hind= biojäätmete kogumistasu (eurot/m3) × m+ k × m × L, kus; k on mahukaalu koefitsient (segaolmejäätmete mahu ja kaalu suhe t/m3); m on kogumismahuti suurus (m3); L on biojäätmete vastuvõtutasu määratud kogumiskohas (eurot tonni kohta). Seega on vastustaja RHAD p-des 8.3.1 ja 8.3.2 näinud ette konkreetse kogumismahuti tühjendamise tasu arvutamise valemi. Nimetatud valem sisaldab mahukaalu koefitsienti ja jäätmete vastuvõtutasu Aardlapalu jäätmekäitluskohas. Järelikult ostab vastustaja hankega kompleksteenust, mitte eraldi veo ja veo ettevalmistamise teenust.
32.Kohtu hinnangul nähtub nendest tingimustest kulupõhisuse nõue, mitte aga ristsubsideerimise keeld. Kohus ei nõustu OÜ-ga EKOVIR, et RHAD ei lubanud segaolme- ja biojäätmete kulude katmiselt muude teenuste tuludega arvestamist. RHAD-st tulenev piirav tingimus peab olema määratletud selgesõnaliselt, kuivõrd sellel alusel piiratakse pakkujal pakkumuse esitamist ja riigihankel osalemist (RHS § 3 p-d 1 ja 2). Kulupõhisuse nõudest ei saa kohtu hinnangul järeldada ristsubsideerimise keeldu, kuna need nõuded reguleerivad erinevaid käitumisi: keeld esitada miinushinnaga pakkumus ja keeld katta ühe teenuse kulu teise teenuse tulu arvelt. Eeltoodust tulenevalt ei nõustu kohus VAKO-ga ja OÜ-ga EKOVIR, et RHAD p 8.3 välistas jäätmeveo teenuse hinna komponentide vahelise ristsubsideerimise. Kohus nõustub Eesti Keskkonnateenused AS-iga, et lähtuvalt õigusselguse põhimõttest peab ristsubsideerimise keeld kui pakkumuse maksumuse arvutamist piirav oluline tingimus olema hanke tingimustes sõnaselgelt sätestatud. Ka Riigikohus on selgitanud, et kui riigihanke alusdokumentides ja eriseadustes ei ole ristsubsideerimise keeldu sätestatud, siis on tegemist lubatud ja õiguspärasuse tegevusega (vt 4. novembri 2020. a otsus asjas nr 3-20-924, p 22).
33.Hankija on kohtumenetluses selgitanud (dtl 176-177), et pidas RHAD p-s 8.3 silmas, et pakutav kogumistasu peab sisaldama kõiki kulusid, mis on teenuse osutamiseks vajalikud, s.t kogumistasu (pakutav hind) kasutatakse arvutustes ning sellele ei ole hiljem võimalik lisada täiendavaid kulusid. Töövõtja ei saa hiljem küsida täiendavaid summasid näiteks arve esitamise, klienditeeninduse, konteinerite laialiveo eest või muude hankelepingus välja toodud tööde teostamise eest. Hankija eesmärk oli rõhutada summa lõplikkust pakkuja jaoks – pakutav summa on lõplik, selle esitamisega võtab pakkuja endale RHS § 4 p-i 13 kohase äririski tühjendada mahuteid hinnaga, mis sisaldab pakutud kogumistasu. Käesoleval juhul katab Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse maksumus tervikuna ära korraldatud jäätmeveo teenuse osutamise kulud. VAKO otsuse p-de 18 ja 20 tõlgendus, et RHAD p 8.3 kohaselt oli oluline vaid jäätmeveo ja jäätmeveo ettevalmistamisega seotud kulud, mitte see, kas pakkumuse maksumus tervikuna katab ära korraldatud jäätmeveo teenuse osutamise kulud, on ebaproportsionaalne ja vastuolus hankemenetluse läbipaistvuse põhimõttega.
3-21-439
34.VAKO leidis, et RHAD p 8.3 kehtestas nõude pakkumuse maksumusele ning et pakkumus, mis sellele ei vasta, on põhjendamatult madala maksumusega. Eesti Keskkonnateenused AS on seisukohal, et pakkumuse maksumuse kontroll toimub pakkumuse vastavuse kontrollist eraldi; et pakkumuse vastavaks tunnistamine ei tähenda hankija hinnangut pakkumuse maksumuse kohta; ning et ka kõikidele hanke tingimustele vastav pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega. Seejuures tugineb Eesti Keskkonnateenused AS Tallinna Ringkonnakohtu 11. mai 2015. a otsusele asjas nr 3-15-95 (p-d 14 ja 16) ning VAKO 10. juuli 2020. a otsusele nr 138-20/2227334 (p-d 14-16). Viidatud kohtuasi on sarnane käesolevale kohtuasjale, kus hankija avaldas avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke teenuste kontsessiooni jäätmete kogumiseks ja veoks. Ringkonnakohus selgitas viidatud otsuse p-s 16, et RHS § 47 lg 2 alusel ei saa hankija lükata pakkumust tagasi sellistele nõuetele mittevastavuse tõttu, mille hankija on esitanud muus hankemenetlusega seotud dokumendis. Pakkumuse maksumuse kontroll RHS § 48 alusel aga toimub pakkumuse vastavuse kontrollist eraldi ning RHS § 48 lg 3 annab iseseisva aluse pakkumuse tagasilükkamiseks. VAKO on 10. juuli 2020. a otsuses leidnud, et kui vaidlustaja hinnangul on konkureeriva pakkumuse maksumus põhjendamatult madal, siis ei ole asjakohane vaidlustada selle pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust, vaid selle pakkumuse edukaks tunnistamise otsust. VAKO on lisaks selgitanud, et vaidlustaja on ekslikult järeldanud, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab automaatselt ja vältimatult ka seda, et pakkumus ei vasta hanketingimustele, s.t on mittevastav. Nii see ei ole – küsimus pakkumuse maksumuse põhjendatusest ei seondu pakkumuse vastavuse kontrolliga ja vastupidi. Ka kõikidele hanketingimustele vastav pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse ja hanketingimustele mittevastava pakkumuse tagasilükkamine on nii sisuliselt kui õiguslikult eraldiseisvad otsused. Kohus nõustub Eesti Keskkonnateenused AS-iga, et vaidlusalune VAKO otsus on vastuolus Tallinna Ringkonnakohtu 11. mai 2015. a otsuse ja VAKO 10. juuli 2020. a otsuse seisukohtadega, et pakkumuse maksumuse kontroll ja pakkumuse vastavuse kontroll on kaks erinevat küsimust, mis lahendatakse eraldi, ning et hankemenetluses osaleja peab pakkumuse maksumuse vaidlustamiseks vaidlustama pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse. VAKO pole selgitanud, miks vastuolu on antud juhul põhjendatud, kuigi Eesti Keskkonnateenused AS esitas vastavad seisukohad 3. veebruari 2021. a vastuses OÜ EKOVIR vaidlustusele (dtl 75-78).
35.Riigikohus selgitas 4. novembri 2020. a otsuses asjas nr 3-20-924 p-s 17, et hankija võib pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollida ka pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist. Üldjuhul tuleb pakkumuste maksumuste põhjendatust hinnata enne pakkumuse edukaks tunnistamist (RHS § 115 lg 1 ja § 117 lg 1). See ei välista pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamist ka pärast edukaks tunnistamise otsuse tegemist ja enne hankelepingu sõlmimist, muu hulgas juhul, kui hankijal vaidlustuse esitamise järel tekib kahtlus, et pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal. RHS § 73 lg 3 p 1 kohaselt lõpeb hankemenetlus hankelepingu sõlmimisega. RHS § 120 lg 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist eduka pakkuja kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuse kohta teate esitamisest (edaspidi ooteaeg). Ooteaeg võimaldab menetlusosalistel kasutada edasikaebeõigust ja vaidlustada hankija eduka pakkuja väljavalimise otsust. Seega pakkujal ei saa tekkida õigustatud ootust hankelepingu sõlmimiseks enne nõustumuse andmist. Kolleegiumi hinnangul on mõistlik ja menetlusökonoomia põhimõttega kooskõlas, kui hankija saab ise oma võimaliku vea parandada ega pea ootama vaidlustusmenetluse lõppu. Kui hankija oleks pakkumuse maksumuse täiendava kontrolli
3-21-439 tulemusena jõudnud järeldusele, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, ei oleks kaebaja vaidlustust vaja lahendada.
36.Poolte vahel pole vaidlust, et praegusel juhul soovib hankija sõlmida teenuste kontsessioonilepingut (RHAD p 1.8, dtl 15). RHS § 131 lg 2 kohaselt on teenuste kontsessioonileping hankeleping, mille puhul tasu teenuste osutamise või korraldamise eest seisneb kas ainult õiguses teenuseid osutada või korraldada või selles õiguses koos rahalise maksega ja nõudluse või pakkumisega seotud äririsk läheb üle kontsessionäärile. Täpsemalt reguleerivad kontsessiooni RHS §-d 137-143 (2. jagu. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus). RHS § 4 p-i 14 kohaselt on kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus riigihanke menetlus, millega sõlmitakse kontsessioonileping. RHS § 138 lg 1 sätestab, et kontsessioonilepingu sõlmimiseks riigihanke alusdokumentide koostamisel, esitamisel ja muutmisel lähtub hankija sama seaduse §-des 77, 81 ja 82 sätestatust. RHS § 141 lg 1 kohaselt määrab hankija riigihanke alusdokumentides kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra. Lisaks RHS 4. ptk-s sätestatud nõuetele võib hankija kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS-i sätetest. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus ei ole RHS-i mõistes hankemenetlus, mistõttu RHS kohaldub sellele menetlusele vahetult vaid osaliselt ning muus osas üksnes siis, kui hankija on selle kohaldumise RHAD-is ette näinud. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses ei kohaldu automaatselt ka RHS § 115, mis reguleerib põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse küsimust.
37.RHS § 137 lg 1 sätestab, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus, välja arvatud sama paragrahvi lg-s 2 sätestatud juhul, algab kontsessiooniteate avaldamisega registris ja lõpeb sama seaduse § 73 lg-s 3 sätestatud juhtudel. Vaidlust pole selles, et käesolevas asjas ei ole hankemenetlus veel lõppenud. Asjas on esitatud pakkumused, hankija on pakkumused avanud ning hankija on kontrollinud pakkumusi vastavalt RHS §-le 114. RHS § 73 lg 3 p-de 1-7 kohaselt lõpeb hankemenetlus hankelepingu või raamlepingu sõlmimisega; 2) kõikide pakkumuste tagasilükkamisega põhjusel, et ühtegi pakkumust ei tunnistatud riigihanke alusdokumentidele vastavaks või kõigi pakkumuste maksumus oli põhjendamatult madal; 3) kõikide pakkumuste tagasilükkamisega sama seaduse §-s 116 sätestatud alustel; 4) kõikide pakkujate või taotlejate hankemenetlusest kõrvaldamise või kvalifitseerimata jätmisega; 5) pakkumuste või taotluste esitamata jätmisega samas seaduses sätestatud korras ettenähtud tähtaja jooksul; 6) hankemenetluse kehtetuks tunnistamisega hankija enda otsusega Rahandusministeeriumi järelevalvemenetluses tehtud ettekirjutuse alusel või põhjendatud vajaduse korral omal algatusel; 7) kõigi pakkumuste jõusoleku tähtaja lõppemisega, kui ükski pakkuja ei ole nõus pakkumuse jõusoleku tähtaega pikendama. Kuna hankemenetlus ei ole lõppenud, on hankijal võimalik oma kontrollikohustust vajadusel täiendavalt täita.
38.Seejuures on kohtumenetlustes aktsepteeritud ka hankija poolt läbi viidud nn pöördmenetlusi, kus esmalt teeb hankija otsuse pakkumuste vastavuse kohta, siis tuvastab eduka pakkuja ning alles siis kontrollib kõrvaldamise aluseid ja kvalifitseerimise tingimustele vastamist eduka pakkuja suhtes (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 21. oktoobri 2019. a otsus asjas nr 3-19-1373). Selline n-ö pöördmenetlus on sätestatud RHS § 52 lg-s 3 avatud hankemenetluse läbiviimiseks. Kohtu hinnangul võimaldab RHS § 141 lg 1 kohaldada ka RHS § 52 lg-t 3. Ka on hankija RHAD p-s 1.9.5 otsesõnu märkinud, et kohaldab kontsessioonilepingu sõlmimise menetlusel RHS §-s 51 ja § 52 lg-tes 1-3 toodud avatud hankemenetluse sätteid. Samas eelviidatud RHAD p-s on ka sätestatud, et hankija hindab vastavaks tunnistatud pakkumisi enne pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifikatsiooni kontrollimist. RHAD p 10.1 kohaselt kontrollib hankija pakkumuste vastavust
3-21-439 riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning hindab vastavaks tunnistatud pakkumusi enne pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifikatsiooni kontrollimist.
39.OÜ EKOVIR leiab, et menetluses puudub vaidlus selle üle, et hankija Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse maksumuse osas ühtegi järelepärimist ei teinud. Ilma asjakohaste selgituste küsimiseta puudus OÜ EKOVIR arvates hankijal aga võimalus veenduda, et Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuse maksumus vastab hankija poolt RHAD-s sätestatud nõuetele. Hankijal tuli sisuliselt veenduda pakkumuse vastavuses, mida hankija aga ei teinud.
40.Riigikohus selgitas 4. novembri 2020. a otsuses asjas nr 3-20-924 p-s 18, et pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-191825/50, p 14). Seejärel tuleb hankijal anda pakkujale võimalus selgitada ja tõendada, kuidas pakkumuse maksumus kujunes, sh näiteks ebaseadusliku riigiabi kahtluse korral näidata, et riigiabi anti kooskõlas õigusaktidega või et see ei saanud mõjutada pakkumuse maksumust (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 21). Põhjendamatult madala maksumuse kindlakstegemine on keerukas majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud (samas, p 23).
41.Käesoleval juhul selgitas vastustaja VAKO-le esitatud vastuse p-s 3.6 (dtl 83), et kõigil kolmel pakkujal ei erinenud teenustasud märkimisväärselt. Hankijal ei tekkinud kahtlust, et pakkumuste maksumused ei sisalda JäätS § 66 lg 5 nimetatud kulusid. Pakkujatel on võimalik teenida lisaks täiendavat tulu ka vanapaberi ja pakendijäätmete kogumise kaudu. Järelikult ei pidanud vastustajal tekkima kahtlust Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumuste maksumuste osas hanke osades 1 ja 3.
42.RHS § 48 lg 1 kohaselt juhul, kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikus vormis nõudma pakkujalt asjakohast kirjalikku selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama kirjaliku selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. RHS § 48 lg 3 järgi kontrollib hankija esitatud selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, võib hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi lükata. Pakkumuse RHS § 47 lg 2 alusel vastavaks tunnistamine ei võta hankijalt õigust lükata pakkumus hiljem RHS § 48 lg 3 alusel siiski tagasi ning, sest pakkumuse maksumus võib sisuliselt olla põhjendamatult madal ka siis, kui pakkuja on vormiliselt kinnitanud, et tema pakkumuse maksumus sisaldab kõiki tellitava teenuse osutamiseks tehtavaid kulutusi ja kogu tellija poolt töövõtjale teenuse osutamise eest makstavat tasu (v.a lisatasu maksmisega seotud olukorrad). Pakkumuse maksumuse võrdlemine teiste pakkujate pakutud hindadega või hankija enda määratud hankelepingu eeldatava maksumusega on oluline üksnes RHS § 48 lg 1 alusel kontrollimenetluse läbiviimise vajaduse üle otsustamisel, kuid mitte ebaharilikult madala maksumuse kahtlusega pakkumuse sisulise põhjendatuse hindamisel ning pakkumuse võimalikul tagasilükkamisel RHS § 48 lg-te 2 ja 3 alusel. (Tallinna Ringkonnakohtu 16. juuni 2016. a otsus asjas nr 3-16-559, 17 ja 19; 3-16-139. III
43.Eeltoodust tulenevalt rahuldab kohus Eesti Keskkonnateenused AS-i kaebuse ja tühistab VAKO
18.veebruari 2021. a otsuse vaidlustusasjas nr 14-21/224521 osas, milles VAKO rahuldas OÜ EKOVIR vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks hankija 18. jaanuari 2021. a otsuse, millega tunnistati
3-21-439 riigihanke osades 1 ja 3 vastavaks Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumused (s.o VAKO otsuse resolutsiooni p 2, ap 1).
44.Eesti Keskkonnateenused AS on taotlenud VAKO otsuse tühistamist ka osas, milles VAKO jättis Eesti Keskkonnateenused AS-i poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. Eesti Keskkonnateenused AS palub mõista OÜ-lt EKOVIR välja VAKO-s kantud kulud. Kuivõrd kohus rahuldas eelnevalt Eesti Keskkonnateenused AS-i kaebuse, on põhjendatud ka menetluskulude osas kaebuse rahuldamine, seega peab kohus muutma vaidlustusmenetluse kulude jaotust. Olukorras, kus kohus tühistab osaliselt VAKO otsuse, kaotab osaliselt kehtivuse VAKO menetluskulude otsus. Kuna vaidlustusmenetlus on lõppenud, tähendab kohtu poolt VAKO otsuse tühistamine, et kohus peab otsustama VAKO menetluskulude üle.
45.VAKO jättis 18. veebruari 2021. a otsuse resolutsiooni p 3 ap-s 2 RHS § 198 lg-de 1 ja 8 alusel Eesti Keskkonnateenused AS-i poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda (dtl 62). RHS § 198 lg 8 sätestab, et kui vaidlustusmenetluses osaleb kolmas isik, mõistab vaidlustuskomisjon kolmanda isiku poolt vaidlustusmenetluses tasutud või tasumisele kuuluva eksperditasu ja kantud lepingulise esindaja kulud kolmandale isikule välja tema poole vastaspoolelt samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku poolt tasutud või tasumisele kuuluv eksperditasu ja kantud lepingulise esindaja kulud kolmanda isiku enda kanda. Kolmanda isiku Eesti Keskkonnateenused AS-i vastaspool vaidlustusmenetluses oli vaidlustaja OÜ EKOVIR. VAKO selgitas otsuse p-s 22, et kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse rahuldamisega, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 1 ja 8 (eelkõige kohaldub Eesti Keskkonnateenused AS-i puhul RHS § 198 lg 8, kuna lg 1 puudutab hankijalt vaidlustaja kasuks välja mõistetud menetluskulusid) (dtl 73). Samuti märkis VAKO otsuse p-s 22.2, et kolmandate isikute I (Eesti Keskkonnateenused AS) ja II (RAGNSELLS AS) kulud vaidlustusmenetluses jäävad nende endi kanda.
46.Asja materjalidest nähtub, et Eesti Keskkonnateenused AS taotles vaidlustuskomisjonis OÜ-lt EKOVIR menetluskulude väljamõistmist summas 864 eurot (võrdluseks ei saa tuua vaidlustaja kulusid, kuna vaidlustaja taotlust vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks ei esitanud) (dtl 148-151). Eesti Keskkonnateenused AS vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud on vaidluse keerukust ja vaidluse all olevate küsimuste hulka arvestades vajalikud ja põhjendatud. Kohus arvestab menetluskulude väljamõistmisel sh asjaoluga, et jõusse jääb VAKO otsuse resolutsiooni p 1, millega jäeti läbi vaatamata OÜ EKOVIR taotlus tunnistada kehtetuks hankija otsus, millega tunnistati Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumus riigihanke osas 4 vastavaks. Eesti Keskkonnateenused AS ei vaidlustanud VAKO otsust osas, millel VAKO rahuldas OÜ EKOVIR vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks hankija otsused, millega tunnistati riigihanke osas 3 vastavaks RAGN-SELLS AS-i pakkumus (resolutsiooni p 2 ap 2). Seega arvestades VAKO poolt läbi vaatamata OÜ EKOVIR taotlust ning kohtu poolt tühistatud VAKO otsuse osa, peab kohus asja rahuldamise proportsiooni arvestades, õiglaseks OÜ-lt EKOVIR 864 euro väljamõistmist Eesti Keskkonnateenused AS-i kasuks. Põhimõtteliselt on Eesti Keskkonnateenused AS vaidlustusmenetluse ja kohtumenetluse tulemusena saavutanud võidu kõigis vaidlustatud hanke osades.
47.Hankeasjade menetlemist reguleeriv halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) 28. ptk ei sätesta erisusi menetluskulude jaotamisel. Menetluskulud tuleb seega jaotada üldises, see tähendab HKMS
11.ptk-s sätestatud, korras. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna käesoleval juhul on kohus teinud otsuse OÜ EKOVIR kahjuks, tuleb Eesti
3-21-439 Keskkonnateenused AS-i poolt kantud menetluskulud OÜ-lt EKOVIR välja mõista. HKMS § 109 lg 6 sätestab, et kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud.
48.Eesti Keskkonnateenused AS taotles OÜ-lt EKOVIR menetluskulude väljamõistmist summas 4649,60 eurot, mis koosneb kaebuse riigilõivust 1280 eurot ning kaebaja esindaja kuludest 3369,60 eurot.
49.Pikaaegse kohtupraktika kohaselt tuleb riigilõivu pidada täies ulatuses vajalikuks ja põhjendatud menetluskuluks. Seega on 1280 euro väljamõistmine OÜ-lt EKOVIR põhjendatud. Kohtule esitatud menetluskulude nimekirjas on kajastatud osutatud õigusabiteenuse maht 19 tundi 30 minutit ning tehtud menetlustoimingud. Kohus peab haldusasja sisu ja menetluse käiku ning asjas esitatud menetlusdokumentide mahtu arvestades õigusabiteenuse osutamise ajakulu põhjendatuks ning esindaja tunnitasu õigusabiteenuse kujunenud turuhindu arvestades mõistlikuks. Seetõttu mõistab kohus OÜ-lt EKOVIR Eesti Keskkonnateenused AS-i kasuks välja menetluskulud 4649,60 eurot.
(allkirjastatud digitaalselt) Kadri Palm kohtunik
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.