Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 09.12.2020 käskkirja nr 370H punkti 1.5. ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 14.01.2021 otsuse vaidlustuses nr 279-20/226906 tühistamisnõudes
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) Bristol Trust OÜ (registrikood 11699990), volitatud esindaja advokaat Triin Väljaots Vastustaja (hankija) Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Ringo Heidmets
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
Muud selgitused
Sekretäril saata kohtuotsus menetlusosalistele (esindajate kaudu).
RESOLUTSIOON
1.Võtta asja materjalide juurde vastustaja 26.01.2021 taotlus koos volikirjaga, vaidlustusmenetluse nr 279-20/22690 toimik, vastustaja 27.01.2021 menetlusdokument, vastustaja 01.02.2021 menetlusdokument koos lisadega, kaebaja 03.02.2021 taotlus, vastustaja 11.02.2021 menetlusdokument, vastustaja 18.02.2021 menetlusdokument koos lisadega, kaebaja 19.02.2021 menetlusdokumendid koos lisadega, vastustaja 19.02.2021 menetlusdokument koos lisadega, vastustaja 26.02.2021 menetlusdokument ning kaebaja 26.02.2021 menetlusdokument.
Rahuldada Bristol Trust OÜ kaebus.
3.Tühistada Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 09.12.2020 käskkirja nr 370H punkt
ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 14.01.2021 otsus vaidlustuses number 27920/226906.
4.Mõista Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuselt Bristol Trust OÜ kasuks välja menetluskulud summas 6527 eurot.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 15.03.2021 (halduskohtumenetluse
3-21-168
seadustik (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust. Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi hankija) alustas 16.09.2020 riigihangete registris kaitseja julgeolekuvaldkonnas konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbi viidavat riigihanget „Väiksekaliibriline laskemoon“ (viitenumber 226906). Hange on jagatud kuueteistkümneks (16) osaks.
2.Bristol Trust OÜ esitas osalemiseks hankemenetluses kaks taotlust – ühe hanke osades 3, 6, 10 ja 11 ning teise hanke osas 13.
3.Hankija 09.12.2020 käskkirja nr 370H punktiga 1.5. kõrvaldati Bristol Trust OÜ hankemenetlusest hanke osades 3, 6, 10 ja 11 riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 punkti 9 alusel. Otsust põhjendatakse kokkuvõtlikult järgmiselt. Taotleja soovib tugineda RHS § 103 mõistes ettevõttele Fiocchi Munizioni. RHS § 95 lg 1 punkti 1 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest taotleja, keda või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud RHS § 95 lg 1 punktis 1 toodud alustel. Taotleja kohustus esitama tõendid hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kohta ka tuginetavale ettevõttele. Ettevõtte Fiocchi Munizioni kohta on esitatud karistusregistri teade üksnes ettevõtte kohta, kuid pole esitatud ühegi juhatuse liikme kohta. Esitatud dokumentidest nähtub, et nimetatud dokumendi oleks pidanud esitama vähemalt ettevõtte nimel dokumente allkirjastanud tegevjuhile Stefano Micheletti-le.
4.Bristol Trust OÜ esitas 21.12.2020 riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse tunnistada kehtetuks Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse direktori 09.12.2020 käskkirja nr 370H punkt 1.5.
5.VAKO 14.01.2021 otsusega vaidlustuses numbriga 279-20/226906 jäeti Bristol Trust OÜ vaidlustus rahuldamata. VAKO otsuse põhjendused on kokkuvõtlikult järgmised. Hankija viib läbi kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihanget, mistõttu on hankija kohustatud lähtuma RHS 2. peatükis sätestatud korrast, kui RHS 6. peatükk ei sätesta teisiti (RHS § 168). Vaidlustaja on soovinud vastavust kvalifitseerimise tingimustele tõendada Fiocchio Munizioni SpA andmetega, kuid pole taotluses esitanud Fiocchio Munizioni SpA juhatuse liikmete või vähemalt Fiocchio Munizioni SpA nimel dokumente allkirjastatud tegevjuhi kohta dokumente/tõendeid RHS § 95 lg 1 punktis 1 sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluse puudumise kohta. Seega tuli hankijal kontrollida Fiocchio Munizioni SpA-l RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist (RHS § 103 lg 5). Riigihanke alusdokumentide (RHAD) „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ (edaspidi tingimused) punkti 1.5 kohaselt kui taotleja soovib oma kvalifikatsiooni tõendamiseks tugineda teisele ettevõttele RHS § 103 mõistes, esitab taotleja: 1.5.1. tõendid hankemenetluses kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks ettevõtte kohta, kellele tugineda soovitakse ja 1.5.2. tõendid, et ettevõttel on vastavad vahendid olemas, ettevõte on nõus taotleja poolt nende vahendite kasutamisega ja taotleja kasutab neid hankelepingu täitmisel.
2(15)
3-21-168
VAKO ei nõustu vaidlustajaga, et tingimuste punktist 1.5.1 ei tulene nõuet esitada tõendeid tuginetava ettevõtja juhatuse liikmete, jne kohta. Tingimuste punktidest 1.1. ja 1.5.1. pidi vaidlustaja aru saama, et tingimuste punktis 1.1./RHS § 95 lg 1 punktis 1 sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluse puudumise tõendamiseks tuli taotluses esitada dokumendid/tõendid tuginetava ettevõtja enda, tema haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmete või muude seaduslike või asjaomase riigihankega seotud lepinguliste esindajate kohta. Vaidlust ei ole, et vaidlustaja on jätnud taotluses esitamata dokumendid/tõendid Fiocchio Munizioni SpA haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmel või muul seaduslikul või asjaomase riigihankega seotud lepingulisel esindajal selle kõrvaldamise aluse puudumise kohta. Nõutud dokumente ei asenda NATO sertifikaat, kuivõrd selle alusel ei saanud hankija kontrollida Fiocchio Municioni SpA-l tingimuste punktis 1.1./RHS § 95 lg 1 punktis 1 toodud kõrvaldamise aluse puudumist. Ka vaidlustaja taotluses esitatud lisa 1 Fiocchio Municioni SpA kohta ei oma antud vaidluse puhul tähtsust, kuivõrd tõendab RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist ega seondu RHS § 95 lg 1 p-s 1 toodud kõrvaldamise alusega. Vaidlustaja viidatud Tallinna Ringkonnakohtu 08.07.2019 otsuse nr 3-19-631 punktis 14 on kohus võtnud seisukoha kvalifitseerimise tingimustele vastavust tõendavate andmete, mitte hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumist tõendavate andmete esitamata jätmise kohta. VAKO ei nõustu vaidlustajaga, et hankija oli kohustatud vaidlustajalt selgitusi küsima ja võimaldama tagantjärele esitada Fiocchio Munizioni SpA kohta taotluses esitamata dokumente/tõendeid. RHS § 95 lg 4 punkti 9 alusel võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on jätnud RHS §-s 95 sätestatud tingimustele (kõrvaldamise alused) vastavuse kohta andmed esitamata. Hankijal ei ole RHS § 95 lg-s 4 toodud hankemenetluses kõrvaldamise aluste esinemisel kohustust pakkujat või taotlejat hankemenetlusest kõrvaldada, hankija peab kõrvaldamist kaaluma. Seejuures peab hankija hindama, kas on võimalik neid dokumente/tõendeid nõuda tagantjärele. Hankijal tuleb eelkõige anda hinnang sellele, kas: 1) nõue esitada dokument/tõend on olnud selge ja üheselt arusaadav; 2) esitamata on sisuline dokument/tõend ning 3) dokumendi/tõendi tagantjärele esitamine annab mingi eelise. Kuigi RHS 2. peatükki kuuluv § 95 lg 4 sätestab kõrvaldamise alused nö valikulistena (hankija võib kõrvaldada), siis RHS § 177 lg-st 1 tuleneb, et kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas on need kohustuslikud (kõrvaldab) ja hankija peab kõrvaldamisel lähtuma RHS § 95 lg-tes 2, 3 ja 6 nimetatud tingimustest. RHS § 117 [ilmselt silmas peetud § 177] lg 1 ja lg 2 punkti 2 vahel on seonduvalt RHS § 95 lg 4 punktiga 9 vastuolu. Kui lähtuda sellest, et kaitse- ja julgeoleku valdkonna direktiiv (direktiiv 2009/81/EÜ art 39 lg 2 punkt h) näeb ette, et andmete esitamata jätmisel võib hankija pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldada, siis pole põhjendatud seisukoht, et RHS § 177 lg-te 1 ja 2 vastuolu puhul tuleb lähtuda rangemast regulatsioonist, st RHS § 177 lg-st 1. Direktiiv 2009/81/EÜ art 39 lg 2 sõnastusest ei saa tuletada õigust kehtestada direktiivist rangemat regulatsiooni – rakenduskorra kindlaks määramise õigus ei tähenda õigust rangemaid reegleid kehtestada. Seega ei ole kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas RHS § 95 lg 4 p 9 kohustuslik kõrvaldamise alus ja hankija pidi kaaluma, kas vaidlustaja kõrvaldada või mitte. Kuigi RHS § 95 lg 4 p 9 on nö valikuline hankemenetlusest kõrvaldamise alus, ei tähenda see, et hankija peab alati andma pakkujale/taotlejale võimaluse esitamata dokumente/tõendeid esitada tagantjärele. Kui taotleja jätab esitamata riigihanke alusdokumentides selgelt nõutud dokumendid/tõendid kohustusliku kõrvaldamise aluse puudumise kohta, siis on tegemist sellise puudusega, mida pole võimalik pärast taotluste esitamist enam kõrvaldada. Ka siis, kui need tuli esitada ettevõtja kohta, kelle näitajatele taotleja tugineb kvalifitseerimise tingimustele vastavuse tõendamisel. Vastasel juhul oleks nõue esitada dokumente/tõendeid kõrvaldamise aluste puudumise kohta sisutühi. Kui asuda seisukohale, et hankija on kohustatud neid alati küsima tagantjärele, siis poleks neid vaja taotluses enam esitadagi.
3(15)
3-21-168
Vaidlustaja poolt taotluses Fiocchio Munizioni SpA RHS § 95 lg 1 punktis 1 sätestatud kõrvaldamise aluse puudumist tõendavate dokumentide/tõendite esitamata jätmine ei ole väike ega ka ebaoluline rikkumine, mida on proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt võimalik parandada. Samuti oleks tegemist taotlejate ebavõrdse kohtlemisega, kui vaidlustaja saaks teistest taotlejatest, kes tähtaegselt kõik nõutud dokumendid/tõendid esitasid, rohkem aega taotluses esitada tulnud dokumentide/tõendite esitamiseks. Taotlejate võrdse kohtlemise tagamiseks ei saanud hankija ka Sako Ltd-lt ega ühistaotlejatelt Baltic Fox OÜ ja FN Herstal SA küsida taotluses esitamata dokumente/tõendeid kohustuslike kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Seega on hankija otsus kõrvaldada vaidlustaja hankemenetlusest hanke osades 3, 6, 10 ja 11 kooskõlas RHS § 95 lg 4 p-ga 9. RHS ega direktiiv 2014/24/EL ei näe ette, et tuginetava ettevõtja kohta RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumise kohta dokumentide/tõendite taotluses esitamata jätmisel oleks hankijal kohustus anda taotlejale võimalus ettevõtja vahetada (vrd RHS § 103 lg 6 ja direktiiv 2014/24/EL art 63 lg 1).
6.Bristol Trust OÜ esitas 25.01.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 09.12.2020 käskkirja nr 370H punkti 1.5. ja VAKO 14.01.2021 otsuse vaidlustuses nr 279-20/226906 tühistamisnõudes.
KAEBAJA SEISUKOHAD
7.Võrdse kohtlemise põhimõttele tuginedes tuleb kaebaja poolt dokumendi esitamata jätmist tõlgendada kui puudust, mida on võimalik kõrvaldada. Hankija pidas samas hankemenetluses samadel asjaoludel võimalikuks kaebaja konkurentidelt puuduolevaid registriväljavõtteid küsida. Seetõttu oleks kaebaja poolt dokumendi esitamata jätmist tulnud samuti tõlgendada kui puudust, mida on võimalik kõrvaldada (vt Euroopa Kohtu 02.06.2016 otsus kohtuasjas C-27/15, p 36).
8.Tõele ei vasta hankija väide, et kedagi pole diskrimineeritud, sest ta kõrvaldas ka need pakkujad, kellelt ta selgitusi küsis. Kuigi hankija on kõrvaldanud SAKO Ltd hankemenetlusest (kellelt küsiti esitamata jäänud dokumente), kõrvaldati nimetatud ettevõtja põhjusel, et hankija oli pärast juhatuse liikmete kohta dokumentide saamist ebaõigel arvamusel, et SAKO Ltd-l oleks tulnud esitada karistusregistri väljavõtted ka ettevõtte registrikaardile kantud prokuristide osas (vt vaidlusaluse käskkirja p 1.7. viimane lõik). Samasuguse võimaluse said ka ühistaotlejad Baltic Fox OÜ ja FN Herstal SA, kes kõrvaldati põhjusel, et tähtajaks esitati tõendid puudulikult (vt vaidlusaluse käskkirja punkt 1.9.). Turac DIS TIC.LTD.STI osas nähtub, et vaatamata talle selleks antud tähtajale, ei esitanud ettevõte nõutud registriväljavõtteid. Nammo Lapua Oy osas aga selgub, et hankija pikendas samuti selgitustaotlusele vastamise tähtaega 10 päeva võrra. Seejuures nähtub kohtule esitatud tõenditest, et Nammo Lapua Oy ei esitanudki hankijale nõutud registriväljavõtteid, vaid selgitas, et Soomes tuleb igal juhatuse liikmel need isiklikult registrist küsida ja esitas selle asemel hoopis mingi sertifikaadi (vt Nammo Lapua Oy selgitused 3). Kuigi hankija väidab kaebaja osas, et koos taotlusega esitatud NATO sertifikaat ei ole tõend, millele tugineda või mille alusel kaebajalt vähemasti selgitusi küsida, siis Nammo Lapua Oy osas hankijale sertifikaadist piisas ning ettevõte jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata (vt kaebuse lisa 1; hankija 09.12.2020 käskkirja nr 370H p-d 1.1.3-1.1.8, 1.1.11 ja 1.1.14-1.1.16). Seejuures kvalifitseeriti Nammo Lapua OY koguni 10 erinevas hanke osas (hanke osades 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 14, 15 ja 16). See otsus on jõustunud. Seega on hankija erinevaid, kuid sarnases olukorras olnud taotlejaid kohelnud vastavalt oma suvale, kuritarvitades oluliselt talle antud diskretsiooni.
4(15)
3-21-168
9.Kui sarnased dokumendid või andmed esitamata jätnud pakkujatele antakse puuduste kõrvaldamiseks ühetaoline võimalus, siis ei riku see pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid (vt Riigikohtu 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13 p 18). Asjaolud ei võimalda kaebajat konkurentidest erinevalt kohelda. Seetõttu tuleb läbipaistvuse ja proportsionaalsuse põhimõtteid tõlgendada nii, et nendega ei ole vastuolus, kui kaebajale antakse võimalus registriväljavõtete esitamiseks hankija määratud tähtaja jooksul.
10.Euroopa Kohtu praktika lubab dokumentide hilisemat esitamist eeldusel, et see ei anna konkurentide ees eelist (vt Euroopa Kohtu lahend C-336/12, p 42). Seejuures tuleb lähtuda järgmistest põhimõtetest: 1) dokumentide hilisema esitamisega ei kaasne dokumentide sisulist muutmist ning 2) dokumentide hilisemal esitamisel tuleb järgida RHAD-s sätestatud piiranguid. Antud juhul on täidetud mõlemad tingimused. Asjaolu, et hankijale esitatakse registriväljavõtted pärast taotluste esitamist, ei muuda kuidagi registriväljavõtete sisu (vt Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 17). RHAD ei piira dokumentide hilisemat esitamist. Samuti ei sätesta RHAD selgelt ja arusaadavalt, et dokumendi esitamata jätmisel taotleja kõrvaldatakse (vt RHAD p-d 1.4. ja 6.3.). Kuigi hankija viitab kaebaja kõrvaldamise õiguspärasuse osas läbivalt üksnes RHAD p-le 1.4., jättes täielikult tähelepanuta RHAD p-s 6.3 kehtestatud õiguse selgituste küsimiseks, ei ole hankijal lähtuvalt võrdse kohtlemise põhimõttest õigust kohaldada ühe taotleja suhtes üht RHAD sätet ja teise taotleja suhtes samadel asjaoludel teist sätet. RHAD punkti 1.4 ja 6.3 tuleb hinnata kogumis ja ühetaoliselt.
11.RHS § 95 lg 4, millele RHAD p 1.4 viitab, kehtestab loetelu valikulistest kõrvaldamise alustest. RHS § 95 lg 4 punktist 9 ei tulene, et kui koos taotlusega jäetakse esitamata kõrvaldamise aluste puudumist tõendav dokument, kuulub taotleja automaatselt hankemenetlusest kõrvaldamisele. Nimetatud sätte eesmärgiks on anda hankijale võimalus kõrvaldada hankemenetlusest seadusi rikkuv, kriminaalkorras karistatud, maksukohustustest kõrvalehoidev, valeandmeid esitav ning eelnimetatud asjaolusid varjav ettevõtja (RHS §95 ja direktiiv 2014/24/EL art 57), mitte aga korralik pakkuja või taotleja, kes on jätnud need andmed esitamata eksimusest või hankija juhistest lähtuvalt. Seejuures täpsustab RHAD p 1.15.2 taotlejate kõrvaldamise aluste kontrollimise juures, et taotleja kõrvaldatakse hankemenetlusest kõrvaldamise aluste esinemise korral. Kõrvaldamise aluste puudumist tõendavate dokumentide esitamata jätmise fakt aga ei ole automaatselt võrdsustatav kõrvaldamiste aluste esinemisega. Kõrvaldamise aluste esinemine eeldab, et taotlejal või temaga seotud füüsilisel isikul lasub kehtiv karistus (RHS § 95 lg 1 p 1).
12.Taotluse koosseisus olid hankijale esitatud kinnitused kaebajal ja ettevõttel, mille referentsidele kaebaja tugines, RHS § 95 nimetatud kõrvaldamise asjaolude puudumise kohta (kaebuse lisad 4 ja 5) ja ka tuginetavale ettevõttele väljastatud NATO sertifikaat (kaebuse lisa 6), mille saamise ja omamise eelduseks on ettevõttel ja selle juhtorgani liikmetel kriminaalkaristuse puudumine. Seega oli hankijal olemas teave, millele tuginedes oleks saanud kaebajalt täpsustusi küsida. Ekslik on VAKO seisukoht, et kaebaja hinnangul asendab nõutud dokumente NATO sertifikaat. Kaebaja ei ole seda väitnud, vaid selgitanud, et taotleja esitatud kinnitused ja NATO sertifikaat on hankijale tähtaegselt esitatud dokumentideks, millele tuginedes võis hankija kaebajalt selgitusi küsida.
13.Kaebaja ei välista võimalust, et ta oli eksimuses selles, mida tuli esitada. Kaebaja on varasemalt osalenud paljudes konkreetse hankija korraldatud riigihangetel ja varasemalt ei ole hankija alltöövõtjate esindajate kohta neid dokumente nõudnud. Kaebaja hinnangul on dokumentide esitamata jätmisel tegemist inimliku eksimusega. Kaebaja ei jätnud vaidlusaluseid dokumente esitamata tahtlikult hankija kehtestatud nõudeid eirates ega oleks alltöövõtja juhatuse liikmete kõrvaldamise aluste puudumist tõendavate väljavõtete hilisemal esitamisel saanud ka mingisugust eelist. 5(15)
3-21-168
14.Hankija on rikkunud kaalumise kohustust. Vaidlusalune otsus on ilmselgelt ebaproportsionaalne ja tuleb kehtetuks tunnistada. Tallinna Ringkonnakohus on 08.07.2019 otsuses haldusasjas nr 3-19-631 (p 14) selgitanud, et RHS § 95 lg 4 p 9 alusel ei saa kõrvaldada pakkujat, kes on hankedokumentatsioonis nõutud andmed kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta esitanud puudulikult või jätnud kvalifitseerimistingimustele vastavust kinnitavad andmed esitamata. Kohtu selgituste kohaselt ei ole see RHS § 95 lg 4 p 9 eesmärgiks. Kaebaja leiab, et viidatud lahendis toodud seisukohti on võimalik analoogia korras kohaldada ka käesoleval juhul. See tähendab, et pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel kõrvaldamiseks (andmete esitamata jätmisel) peab kaasnema võimatus kontrollida pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist või on hankija RHAD-s selgesõnaliselt ette näinud, et kõrvaldamise aluste puudumist tõendava dokumendi koos pakkumusega esitamata jätmisel kuulub pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamisele. Antud juhul ei esine kumbagi asjaolu. RHAD p 1.4. kohaselt kõrvaldatakse taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise aluste esinemise korral, mis eeldab, et hankija kontrolliks sisuliselt ka kõrvaldamise aluste esinemist. Seega ei saanud hankija ilma kaebajalt selgitusi küsimata kaebajat hankemenetlusest kõrvaldada, vaid oleks pidanud enne kaebaja kõrvaldamist välja selgitama, kas tuginetava ettevõtja juhatuse liikme(tel) tegelikult esinevad kõrvaldamise alused või mitte. Kaebajal ja tuginetaval ettevõttel ei esine kõrvaldamise aluseid. Hankija protokollist ei nähtu, et hankijal oleks selles osas ka kahtlusi tekkinud. Hankija ei ole kaalumist teostanud. Vaidlusalune otsus ei vasta RHS § 96 lg-s 5 sätestatud motiveerimisnõudele ega ole kontrollitav.
15.Kuivõrd hankija ei teostanud analüüsi osas, kas olukorras, kus ta saaks hõlpsalt taotlejatelt RHAD-ga kooskõlas puuduolevaid registriväljavõtteid küsida, on selline dokumentide küsimine võrdse kohtlemise põhimõtetega kooskõlas või mitte, siis on hankija jätnud diskretsiooni kasutamata. Kui seadus (RHS § 3 ja § 46 lg 4) ning RHAD p 6.3. näevad hankijale ette kaalutlusruumi/kohustuse ja seda ei kasutata, siis on see aluseks hankija otsuse kehtetuks tunnistamiseks. Hankija ebaõige arusaam, et tal ei tule sellises olukorras diskretsiooni kasutada, on eelkõige vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega, kuid mõjub laastavalt ka konkurentsi efektiivse ärakasutamise ja hankija vahendite säästliku kasutamise põhimõtetele. Võrreldamatu on hankija kirjeldatud situatsioon, kus tagantjärgi küsitakse dokumente hinnapakkumise kohta (vrd RHS § 114 lg 2).
16.Kui tuginetaval ettevõttel esineksid kõrvaldamise aluseks olevad asjaolud, oleks hankija pidanud andma kaebajale tähtaja tuginetava ettevõtte asendamiseks (RHS § 103 lg 6 ja direktiivi 2014/24/EL art 63 lg 1).
VASTUSTAJA SEISUKOHAD
17.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata.
18.Kaebaja ei esitanud koos taotlusega tuginetava ettevõtte mitte ühegi juhatuse liikme kohta hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumise kohta tõendeid. Selline kohustus tulenes RHS § 95 lg 1 p-st 1, § 103 lg-st 5 ning dokumendi „RKIK_Riigihanke alusdokument EST_small arms ammunition.rtf“ punktidest 1.1 ja 1.5. Kaebaja oli teadlik sellest kohustusest ning väljendas nii seda, kui ka nõustumist kohustuse rikkumise korral osutuda hankemenetlusest kõrvaldatuks kinnitades oma allkirjaga pakkumuse koosseisus esitatud dokumendi „5_1_Annex 1 – Confirmation_11699990“ punktiga 9: „We are aware that the Contracting Authority may exclude from the procurement procedure a Candidate who /.../ has failed to submit the information /.../“. Järelikult on kaebaja juba koos taotlusega nõustunud, et ta kõrvaldatakse hankemenetlusest olukorras, kus ta ei esita hankedokumentides nõutud informatsiooni. 6(15)
3-21-168
19.Vastustaja küsis selgitusi osadelt teistelt taotlejatelt selle tõttu, et nad olid esitanud vähemalt midagi, mille kohta sai selgitusi küsida. Antud kohtuasjas ei ole oluline, kas teistelt taotlejatelt küsitud selgitused olid õiguspärased või mitte, sest vastustaja kõrvaldas nad hankemenetlusest ning VAKO ütles teises vaidlustuses samas hankemenetluses, et hoolimata küsitud selgituste õiguspärasest tuli taotleja kõrvaldada hankemenetlusest üksnes juba kohaste tõendite esitamata jätmise tõttu. Asjaolu, et vastustaja on ekslikult küsinud (sh siiski hankemenetlusest ka kõrvaldanud) selgitusi teistelt taotlejatelt olukorras, kus tal selleks õigus puudus ei tähenda automaatselt seda, et nende küsimine kaebajalt oleks õiguspärane või seda, et vastustaja peaks looma kaebajale võimaluse hankedokumentides selgelt nõutud dokumentide tagantjärgi esitamiseks.
20.Asjakohatu on kaebaja väide, mille kohaselt piisab kõrvaldamise aluste puudumise tõendamiseks AQAP 2110 standardi vastavuse sertifikaat. RHS § 96 nimetab ammendavalt, kuidas on võimalik hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumist tõendada. Erinevalt klassikalise sektori riigihangetest ei kohaldu kaitse- ja julgeoleku valdkonna hankemenetlustest hankepassi/esmaste kinnituste esitamise loogika tulenevalt RHS § 177 lõikest 3. Selle tõttu ei saa analoogia korras tuua näiteid teise direktiivi võimalustest esitada esialgu kinnitus ja pärast nõude korral alles sisulised dokumendid või tõendid § 104 lõike 8 näitel.
21.Kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluses ei sõlmi hankija RHS § 177 lg 1 kohaselt hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest ettevõtja RHS § 95 lg 1 p-s 1, 4 või 5 või lg-s 4 nimetatud alusel ja lg-des 2, 3 ja 6 nimetatud tingimustel. RHS § 95 lg 4 p 9 sätestab kõrvaldamise aluse pakkuja või taotleja suhtes, kes on esitanud valeandmeid RHS §-s 95 sätestatud või §-des 98–101 sätestatu alusel hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed esitamata. Seega, kui ettevõtja on jätnud esitamata hankija nõutud dokumendid ettevõtja suhtes kõrvaldamise aluste kontrollimiseks, kõrvaldab hankija tulenevalt RHS § 177 lg-st 1 § 95 lg 4 p 9 alusel ettevõtja hankemenetlusest. Eesti seadusandja on soovinud direktiividest tulenevat hankija õigust selgituste küsimiseks RHS-s piirata, viidates pakkuja hoolsuskohustusele ning sellest tuleneva formaliseerituse printsiibile, mis keelab selgituste esitamise andmete kohta, mida taotleja ei ole tähtajaks esitanud. 1 Pidades silmas seadusandja soovi leiab vastustaja veel enam, et RHS’is ja dubleerivalt hankedokumentides nõutud dokumendi esitamata järgmise korral kaasneb riigihankes osaleja suhtes negatiivne otsus
22.Euroopa Kohtu arvates ohustab ettevõtja dokumentide kohta selgituste küsimine peaasjalikult just pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid.2 Seega veel enam ohustab mainitud põhimõtete järgimist esitamata dokumentide tagantjärgi küsimine. VAKO on öelnud, et selles hankemenetluses on vaidlusaluste tõendite esitamise kohustus selgelt ette nähtud ning olukorras kus osaleja pole esitanud taotlusega sisulisi tõendeid ega dokumente, tuleb ta võrdse kohtlemise printsiibi tõttu hankemenetlusest kõrvaldada.3
23.Hankijal on keelatud kalduda kõrvale tema enda poolt RHAD-s sätestatud tingimustest ning seda ka juhul, kui puudulikult esitatud dokumendid olid tingitud inimlikust eksimusest.4 Sellest tingimusest erandite tegemine oleks lubatud üksnes tõrgete tõttu elektroonilises riigihangete süsteemis või loodusjõududega seotud asjaoludega5, mida kaebaja ei ole väitnud ega tõendanud. Euroopa Kohus on läbivalt sedastanud, et andmete korrigeerimine on erandjuhul lubatud üksnes siis, kui teha on vaja vaid ilmselgeid täpsustusi või parandada RHS eelnõu (450 SE I) seletuskiri, lk 59. EK C-496/99 p 110; C-387/14, p 38, C-599/10, p-d 40-41.
VAKO 14.01.2021 otsus 278-20/226906, p 7.6
EK C-42/13 p 50.
TlnRKo 13-16-370, p 21.
7(15)
3-21-168
ilmselged tehnilised vead juba esitatud dokumentides.6 Dokumendi tagantjärgi esitamine ei ole samaväärne juba esitatud dokumendis sisalduvate andmete täpsustamise või parandamisega. Kvantitatiivset valikut puudutavate dokumentide puhul on keskne tähendus andmetel, mis on aluseks ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimisel.7 Ettevõtja saaks ebaausa eelise teiste ettevõtjate ees olukorras, kus uued andmed oleksid muutnud algsete dokumentide kohaselt tingimustele mittevastava ettevõtja tingimustele vastavaks ettevõtjaks.
24.Võrdse kohtlemise printsiip nõuab hankija enda kehtestatud reeglitest ranget kinnipidamist.8 Nendest nõuetest mitte kinni pidamine rikub teiste, nõuetekohaselt ja tähtaegselt dokumendid esitanud ettevõtjate õigust võrdsele kohtlemisele, sest kõik ettevõtjad arvestavad dokumentide esitamisel selle reegli kohaldamisega hankija poolt. Täiendavalt rikub see riigihanke läbipaistvuse kohustust, sest kohustusliku reegli kohaldamata jätmisega rakendatakse tegelikkuses varem avaldatust erinevaid tingimusi.9
25.Kaitse- ja julgeoleku valdkonnas riigihangete läbiviimisel on hankijal tulenevalt RHS § 103 lõike 5 kohaselt kontrollida ka tuginetava ettevõtte suhtes kõrvaldamise aluste puudumist, ent vastavasisulist kohustust taotlejatel midagi esitada ei ole. Sellest tulenevalt on vastustaja täiendavalt dokumendi „RKIK_Riigihanke alusdokument EST_small arms ammunition.rtf“ punktis 1.5 sätestanud, et kõrvaldamise aluste puudumise tõendid tuleb esitada samamoodi ka ettevõtte kohta, kelle vahenditel tugineda soovitakse. Oleks ebamõistlik eeldada, et tuginetavale ettevõttele kehtiksid leebemad kõrvaldamise alused, kui teistel hankemenetluses osalevatele ettevõtetele. Järelikult pidid kõik ettevõtjad, sh kaebaja, saama aru üheselt, et tuginemise korral tuleb esitada kõik samasugused tõendid nagu ettevõte ise, ka tuginetava ettevõtte kohta.
26.Euroopa Kohus on leidnud, et hankijal on reeglina alati õigus selgitused ebaselge või mittetäieliku pakkumuse kohta küsimata jätta ning pakkumus tagasi lükata, kui pakkumuse ebaselgus on tingitud ettevõtjal lasuva hoolsuskohustuse rikkumise dokumentide koostamisel või edastamisel.10 Järelikult puudus hankijal kohustus selgituste küsimiseks, kui kaebaja on hoolsusekohustuse rikkumise ja inimliku eksimuse tõttu jätnud esitamata kohustusliku dokumendi. Kõrvaldamise aluste puudumise kohta kohustusliku dokumendi esitamata jätmise tagajärg on reguleeritud RHS § 95 lg 4 punktis 9, millega kaasneb taotleja hankemenetlusest kõrvaldamine. Vastustaja rõhub veelkord, et tegu ei ole kaitse- ja julgeoleku valdkonna hangetes vabatahtliku, vaid kohustusliku kõrvaldamise alusega11 ning hankijal puudub võimalus kaaluda, kas rakendada viidatud sätet või mitte. Vastustaja seisukohta nimetatud sätte kohustuslikkuse osas toetavad ka kaks seaduse väljatöötanud Rahandusministeeriumi seisukohta (Lisad 1 ja 2). Ka Euroopa Kohus on kohtuasjas nr C-131/16 punktis 33 asunud seisukohale, et selgituste nõudmisega, mis võib teatud tingimustel olla lubatud, ei tohi kõrvaldada sellist puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete esitamata jätmises. Ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõtet tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui hankija palub hankemenetluses pakkujal esitada hankedokumentides nõutud avaldusi või dokumente, mida ei ole pakkumuste esitamiseks ette nähtud tähtaja jooksul esitatud.
27.RHS § 103 lõike 6 kohaselt on hankijal RHS § 95 lõike 4 alusel tuginetava kõrvaldamisel võimalus, mitte kohustus anda taotlejale võimalus tuginetava asendamiseks. Kuivõrd kaitse- ja julgeoleku valdkonnas on RHS § 95 lõikes 4 kõrvaldamise alused hankijale kohustuslikud,
EK C-387/14m p 38; C-599/10, p 40. EK C-387/14, p 43; c-42/13
EK C-496/99, p 115; C-171, p-d 36, 44.
EK C-496/99, p 111.
EK C-599, p 38.
VAKO 22.12.2020 otsus nr 264-20/225047, p 9.1
8(15)
3-21-168
võtab see ära hankijalt ka kaalutlusõiguse RHS § 103 lõikes 6 nimetatud „hankija võimaluse“ kasutamiseks. Veel enam, asendamine saab toimuda üksnes juhul, kui tuginetaval ettevõttel on tuvastatud kohustuslike kõrvaldamise aluste esinemine. Olukorras, kus kõrvaldamise aluseid ei saa üleüldse kontrollidagi, ei saa hankija asuda seisukohale kas kohustuslikud kõrvaldamise alused esinevad või mitte ning seega anda ka võimalust asendada. Kui kaebaja ei ole pidanud kinni oma hoolsuskohustusest dokumentide esitamisel, puudub hankijal põhjus arvamaks, et kaebaja ka teisel või kolmandal korral oma hoolsuskohustust täidaks või üleüldse oleks piisavalt usaldusväärne selle tõttu ka lepingu täitmisel (vt VAKO 22.12.2020 otsus 26420/225047).
28.Võrdse kohtlemise põhimõtet rikutud ei ole, kuivõrd hankija kõrvaldas hankemenetlusest kõik taotlejad, kes ei ole esitanud hankedokumentides RHS alusel selgelt nõutud dokumente hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumise tõendamiseks.
KOHTU PÕHJENDUSED
29.Kohus, hinnanud asjas esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leiab, et kaebus tuleb rahuldada.
30.Esmalt lahendab kohus veel lahendamata menetluslikud küsimused (I). Seejärel annab hinnangu vaidlusaluse otsuse õiguspärasusele, sh küsimustele, kas vastustaja oleks pidanud võrdse kohtlemise põhimõttest lähtudes andma ka kaebajale võimaluse puuduoleva dokumendi (registriväljavõtte) esitamiseks või oli vastustajal kohustus kõrvaldada koheselt kaebaja hankemenetlusest ilma kaalutlusõiguseta. Samuti võtab kohus seisukoha osas, kas hankemenetlusest kõrvaldamine oli proportsionaalne (II). Viimaks lahendab kohus kaebuse ja jagab menetluskulud (III). I
31.Kaebaja leiab, et vastustaja on esitanud täiendavad seisukohad tähtaja rikkumisega.
32.Tallinna Halduskohtu 03.02.2021 määrusega anti menetlusosalistele õigus esitada täiendavaid seisukohti kuni 15.02.2021 (resolutsiooni punkt 2) ning õigus esitada vastuväiteid teise menetlusosalise esitatule kuni 26.02.2021 (resolutsiooni punkt 3). Tallinna Halduskohtu 12.02.2021 määrusega muudeti Tallinna Halduskohtu 03.02.2021 määruse resolutsiooni punktis 2 määratud tähtaega ning anti menetlusosalistele õigus esitada täiendavaid seisukohti kuni 19.02.2021.
33.Käesoleval juhul on vastustaja esitanud 26.02.2021 menetlusdokumendi, mille punktis 1 on vastustaja lõplikud seisukohad ja punktis 2 on esitatud vastuväited kaebaja menetluskulude taotlusele. Seega on vastustaja esitanud lõplikud seisukohad (26.02.2021 menetlusdokumendi punkt 1) tähtaja rikkumisega, kuivõrd lõplikud seisukohad tuli menetlusosalistel esitada hiljemalt 19.02.2021.
34.Vastavalt HKMS § 51 lõikele 4, kui menetlusosaline esitab avalduse pärast selleks kohtu määratud tähtaja möödumist või HKMS § 51 lõigetes 1-2 sätestatut rikkudes, menetleb kohus seda üksnes juhul, kui see ei põhjusta kohtu arvates menetluse viibimist või menetlusosaline põhistab, et hilinemiseks oli mõjuv põhjus.
35.Käesoleval juhul leiab kohus, et vastustaja 26.02.2021 menetlusdokumendi asja materjalide juurde võtmine ei põhjusta menetluse viibimist. Seejuures on vastustaja lõplikud
9(15)
3-21-168
seisukohad kordus 01.02.2021 menetlusdokumendis märgitust ning kaebaja on saanud esitada oma vastuväited vastustaja 26.02.2021 lõplikele seisukohtadele 26.02.2021.
36.Kohus võtab asja materjalide juurde vastustaja 26.01.2021 taotluse koos volikirjaga, vaidlustusmenetluse nr 279-20/22690 toimiku, vastustaja 27.01.2021 menetlusdokumendi, vastustaja 01.02.2021 menetlusdokumendi koos lisadega, kaebaja 03.02.2021 taotluse, vastustaja 11.02.2021 menetlusdokumendi, vastustaja 18.02.2021 menetlusdokumendi koos lisadega, kaebaja 19.02.2021 menetlusdokumendid koos lisadega, vastustaja 19.02.2021 menetlusdokumendi koos lisadega, vastustaja 26.02.2021 menetlusdokumendi ning kaebaja 26.02.2021 menetlusdokumendi (HKMS § 62 lg 2). II
37.Menetlusosaliste vahel on vaidlusaluseks küsimuseks, kas hankija on õiguspäraselt kõrvaldanud kaebaja hankemenetlusest, kui kaebajal oli esitamata tuginetava ettevõtja juhatuse liikmete osas kõrvaldamise aluste puudumist tõendavad dokumendid/tõendid (karistusregistri väljavõte) või oleks pidanud hankija andma kaebajale täiendava tähtaja puuduoleva teabe esitamiseks. Samuti on menetlusosalised eri meelt küsimuses, kas hankemenetlusest kõrvaldamisel oli hankijal kaalutlusõigus või mitte ning juhul, kui tegemist oli kaalutlusõigust eeldava otsusega, siis kas hankija on diskretsiooni rakendanud või teinud diskretsioonivea, kui jättis üldse kaalumise teostamata.
38.Riigihanke korraldamise üldpõhimõteteks on läbipaistvuse, proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõte (RHS § 3 punktid 1-2). Seejuures ei ole ükski loetletud põhimõtetest ülimuslik ega prevaleeri teiste riigihangete korraldamise üldpõhimõtete ees, vaid põhimõtteid tuleb kohaldada koosmõjus ning vastastikuses seoses. Käesoleval juhul on hankija pidanud määravaks ja teiste põhimõtete ees prevaleerivaks just läbipaistvust. Kaebaja aga leiab, et hankemenetlusest kõrvaldamisega on hankija rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet. Seejuures on vastustaja olnud seisukohal, et võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist aset leidnud ei ole, kuivõrd hankija on kõrvaldanud hankemenetlusest kõik taotlejad, kellelt täiendavaid selgitusi (dokumente/tõendeid) küsiti.
39.Vaidlust ei ole selles, et tegemist on kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihankega (RHAD I Üldosa, 1. Üldised tingimused, p 1.1.). Samuti ei ole vaidlust selles, et kaebaja ei esitanud tähtaegselt hankijale tuginetava ettevõtja (Fiocchi Munizioni SpA) juhatuse liikmete osas karistusregistri väljavõtteid tõendamaks nende vastavust hanketingimustele, vaid esitas üksnes ettevõtja kohta karistusregistri teate (vt kaebuse lisa 1; hankija 09.12.2020 käskkiri nr 370H p 1.5.). Ühtlasi ei ole vaidlust osas, et hankija on küsinud osadelt taotlejatelt (Sako Ltd; ühistaotlejad Baltic Fox OÜ ja FN Herstal, S.A.; TURAC DIS TIC.LTD.STI ning Nammo Lapua Oy: vastustaja 11.02.2021 menetlusdokument) puuduolevate dokumentide esitamist, kuid hilisemalt kõrvaldanud taotlejad Sako Ltd, ühistaotlejad Baltic Fox OÜja FN Herstal, S.A. ning TURAC DIS TIC.LTD.STI hankemenetlusest põhjusel, et dokumendid esitati täiendava tähtaja jooksul puudulikult (kaebuse lisa 1; hankija 09.12.2020 käskkiri nr 370H punktid 1.6.,
1.7.ja 1.9.).
40.Kohus nõustub VAKO 14.01.2021 otsuses märgituga, et hankija on kohustatud kohaldama RHS 2. peatükis sätestatud, v.a kui RHS 6. peatükis ei ole sätestatud teisiti, kuivõrd tegemist on kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetlusega (RHS § 168; VAKO 14.01.2021 otsuse punkt 7). Ühtlasi on VAKO õigesti leidnud, et juhindudes RHS § 103 lg-st 5 tuli hankijal kontrollida Fiocchio Munizioni SpA-l RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist (VAKO 14.01.2021 otsuse p 8.1.). Seejuures tuleb hankijal kontrolli teostamisel juhinduda RHAD-s sätestatust. Nii on Euroopa Kohus sedastanud, et hankija peab rangelt kinni
10(15)
3-21-168
pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsus kohtuasjas C-496/99 P, p 115).
41.Käesoleval juhul on RHAD „I Üldosas 1. Üldtingimuste“ punktides 1.15.1. ja 1.15.2 sätestatud, et hankemenetluse esimeses etapis esitavad taotlejad taotlused ja dokumendid oma kvalifikatsiooni tõendamiseks riigihanke alusdokumentides kehtestatule (1.15.1.) ning hankija kontrollib taotlejate puhul hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumist; hankemenetlusest kõrvaldamise aluste esinemise korral kõrvaldab hankija taotleja hankemenetlusest (1.15.2.). RHAD „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused. 1. Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ punktis 1.1. sätestatakse, et hankija ei sõlmi hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest taotleja keda või kelle haldus,- juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud kuritegelikus ühenduses osalemise, aususe kohustuse rikkumise või korruptiivse teo, kelmuse, terroriakti toimepaneku või muu terroristliku tegevusega seotud kuriteo või sellele kihutamise, kaasaaitamise või selle katse, rahapesualase süüteo või terrorismi rahastamise eest. Sama alapeatüki punkt 1.1.2. reguleerib piiriülese taotleja esitatud dokumente. Nii sätestab sama alapeatüki punkt 1.1.2.1., et piirülene taotleja esitab karistusregistri teate punktis 1.1 loetletud asjaolude puudumise kohta. Eestis registreeritud taotlejate puhul kontrollib hankija punktis 1.1 nimetatud asjaolude puudumist andmekogudes olevate avalike andmete põhjal (RHAD „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused. 1. Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ punkt 1.1.3.). Kui taotleja soovib oma kvalifikatsiooni tõendamiseks tugineda teisele ettevõttele RHS § 103 mõistes, esitab taotleja: 1.5.1. tõendid hankemenetluses kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks ettevõtte kohta, kellele tugineda soovitakse ja 1.5.2. tõendid, et ettevõttel on vastavad vahendid olemas, ettevõte on nõus taotleja poolt nende vahendite kasutamisega ja taotleja kasutab neid hankelepingu täitmiseks (RHAD „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused. 1. Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ punkt 1.5.).
42.Kohtu hinnangul ei tulene RHAD „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused. 1. Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ punkti 1.5. sõnastusest üheselt selgelt, et taotleja, kes soovib oma kvalifikatsiooni tõendamiseks tugineda teisele ettevõtjale RHS § 103 mõistes, esitab tõendid hankemenetluses kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks nii ettevõtja kui ka selle ettevõtja seaduslike esindajate (juhatuse liikmete) kohta. VAKO on õigesti viidanud, et sama peatüki punktis 1.1. on selgelt märgitud, et hankija ei sõlmi hankelepingut ka juhul, kui kõrvaldamise alused esinevad asjaomase riigihankega seotud lepingulisel esindajal (sh tuginetava ettevõtte lepingulisel esindajal). Siiski ei saa sellest üheselt järeldada, et ka punktis 1.5. on peetud silmas tõendite ja dokumentide esitamist tuginetava ettevõtja seaduslike esindajate kohta. Nii näiteks on hankija teinud RHAD sama peatüki punktis 1.1.2.1. selge viite punktile 1.1., millest on üheselt selge, et piiriülene taotleja peab esitama karistusregistri teate ka oma seaduslike esindajate osas. Seetõttu ei nõustu kohus VAKO-ga, et RHAD tingimuste punktidest 1.1. ja
1.5.1.pidi kaebaja aru saama, et tingimuste punktis 1.1./RHS § 95 lg 1 p-s 1 sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluse puudumise tõendamiseks tuli taotluses esitada dokumendid/tõendid tuginetava ettevõtja enda, tema haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmete või muude seaduslike või asjaomase riigihankega seotud lepinguliste esindajate kohta (VAKO 14.01.2021 otsuse p 8.2). Seejuures on nii tuginetav ettevõtja kui ka piiriülene taotleja käesoleval juhul välisriigi ettevõtjad, mistõttu on tegemist samas olukorras olevate ettevõtjate kohta karistusregistri teadete esitamisega.
43.Kuid sõltumata asjaolust, kas RHAD „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused. 1. Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise 11(15)
3-21-168
alused“ punkt 1.5. oli piisavalt selge või mitte, on praegustel asjaoludel ilmne, et hankija on taotlejaid kohelnud põhjendamatult erinevalt.
44.Kohus nõustub kaebajaga, et hankija on rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet, kui küsis osadelt taotlejatelt selgitusi olukorras, kus kõiki nõutavaid dokumente (sh karistusregistri teade) esitatud ei olnud, kuid kõrvaldas kaebaja koheselt ilma täiendavate selgituste küsimiseta hankemenetlusest.
45.Vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2009/81/EÜ, 13.07.2009, millega kooskõlastatakse teatavate kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas ostjate poolt sõlmitavate ehitustööde ning asjade ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise kord ja muudetakse direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ (edaspidi direktiiv 2009/81/EÜ) preambula punktile 15 on soovitatav teatavat maksumust ületavate riigihankelepingute puhul koostada riigihankelepingute sõlmimise siseriiklikku korda kooskõlastavad ühenduse sätted, mis tuginevad asutamislepingu põhimõtetele, eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse ning nendest tulenevatele põhimõtetele, nagu võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõte, et tagada nende mõju ja kindlustada hanketellimuse tõeline avatus konkurentsile. Seejuures on direktiivi 2009/81/EÜ artiklis 4 sätestatud, et ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerival viisil ning tegutsevad läbipaistval viisil.
46.Eelnevast ilmneb, et riigihankeid käsitlevate liidu õigusnormide põhieesmärkide hulka kuulub ka kaupade vaba liikumise ning avatud ja ausa konkurentsi tagamine. Selle kahekordse eesmärgi saavutamiseks kasutab liidu õigus eelkõige pakkujate ja taotlejate võrdse kohtlemise põhimõtet ning sellest tulenevat läbipaistvuse tagamise kohustust (vt Euroopa Kohtu 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, p 28).
47.Võrdse kohtlemise põhimõte nõuab, et võrreldavaid olukordi ei käsitletaks erinevalt ja erinevaid olukordi ei käsitletakse võrdväärsena, välja arvatud juhul, kui selline käsitlus on objektiivselt põhjendatud (Euroopa Kohtu 03.03.2005 otsus liidetud kohtuasjades C-21/03 ja C-34/03, p 27 ja seal viidatud kohtupraktika). Hankijal on talle antud kaalutlusõiguse (küsida taotlejatelt nende pakkumuste kohta selgitusi) teostamisel kohustus kohelda taotlejaid võrdselt ja lojaalselt nii, et valikumenetluse lõppedes ja selle tulemust arvestades ei näiks, et ühte või mitut sellise selgituste nõude saanud taotlejat on alusetult koheldud teistest soodsamalt või ebasoodsamalt (Euroopa Kohtu 29.03.2012 otsus kohtuasjas C-599/10, p 41). Hankija võib nõuda, et sellises taotluses esitatud andmeid rangelt võttes üksnes täpsustatakse või parandatakse, tingimusel et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet, mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg (Euroopa Kohtu 10.10.2013 otsus kohtuasjas C336/12, p 39). Euroopa Kohus rõhutab, et olukord on teine, kui hankedokumendid näeks dokumentide või andmete esitamisel ette tingimuse, et nende puudumise korral taotleja või pakkuja kõrvaldatakse hankemenetlusest (Euroopa Kohtu 10.10.2013 otsus kohtuasjas C336/12, p 40). Viimati nimetatud olukorraga tegemist ei ole.
48.Kaebaja on õigesti märkinud, et RHAD ei sätesta selgelt ja arusaadavalt, et dokumendi esitamata jätmisel taotleja kõrvaldatakse (vt RHAD „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused. 1. Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ p-d 1.4. ja 6.3.). Kaebaja on põhjendatult märkinud, et kuigi hankija viitab kaebaja kõrvaldamise õiguspärasuse osas läbivalt üksnes RHAD „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused. 1. Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ p-le 1.4., siis sätestatakse RHAD p-s 6.3 õigus selgituste küsimiseks ning hankijal ei ole lähtuvalt võrdse
12(15)
3-21-168
kohtlemise põhimõttest õigust kohaldada ühe taotleja suhtes üht RHAD sätet ja teise taotleja suhtes samadel asjaoludel teist sätet. Vastavalt RHAD punktile 1.4. ei sõlmi Hankija hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest taotleja, kellel esineb ükskõik milline RHS § 95 lõikes 4 esitatud asjaolu või mõni neist (Lisa 1).
49.Käesoleval juhul nähtub aga, et kaebajaga sarnases olukorras olid ka taotleja Sako Ltd, ühistaotlejad Baltic Fox OÜ ja FN Herstal, S.A., taotleja TURAC DIS TIC.LTD.STI ning taotleja Nammo Lapua Oy, kellelt vastustaja on küsinud selgitusi seoses puuduolevate dokumentidega (vastustaja 11.02.2021 menetlusdokument). Kuigi vastustaja on hankemenetlusest kõrvaldanud taotleja Sako Ltd, ühistaotlejad Baltic Fox OÜ ja FN Herstal, S.A. ning taotleja TURAC DIS TIC.LTD.STI, siiski Nammo Lapua Oy-d hankemenetlusest kõrvaldatud ei ole (vt kaebuse lisa 1; vastustaja 11.02.2021 menetlusdokument). Seejuures ei ole vastustaja vastu vaielnud kaebaja väitele, et kaebaja ja taotleja Nammo Lapua Oy olid sarnases olukorras – mõlemal oli esitamata dokument tuginetava ettevõtja (kaebaja)/ettevõtja (Nammo Lapua Oy) juhatuse liikme osas kõrvaldamise aluste puudumise kohta (vastustaja 19.02.2021 menetlusdokumendi lisa; Nammo Lapua Oy selgitused). Lisaks nähtub vastustaja 19.02.2021 menetlusdokumendi lisadest, et vastustaja on andnud taotlejale Nammo Lapua Oy korduvalt täiendava tähtaja puuduoleva dokumendi esitamiseks (vt vastustaja 19.02.2021 menetlusdokumendi lisa; Nammo Lapua Oy selgitused 4). Järelikult on hankija kohelnud võrreldavas olukorras olnud taotlejaid erinevalt, millega on rikkunud võrdse kohtlemise ja ka läbipaistvuse põhimõtet.
50.Kuigi õige on vastustaja väide, et ettevõtja saaks ebaausa eelise teiste ettevõtjate ees olukorras, kus uued andmed oleksid muutnud algsete dokumentide kohaselt tingimustele mittevastava ettevõtja tingimustele vastavaks ettevõtjaks. Siiski sellise olukorraga käesoleval juhul tegemist ei ole. Nimelt ei ole vastustaja tuvastanud, et kaebaja tuginetav ettevõtja tingimustele ei vastanud, vaid on kõrvaldanud kaebaja põhjusel, et tõendit kõrvaldamise aluste puudumise kohta ei esitatud. Seega on vaidlusalune hankija käskkirja punkt 1.5. õigusvastane ning kuulub tühistamisele.
51.Täiendavalt märgib kohus, et kui jaatada hankija tõlgendust, et hankija võib koheselt ilma kaalumiseta kõrvaldada hankemenetlusest taotleja, kes ei ole esitanud tuginetava ettevõtja juhatuse liikmete osas karistusregistri teadet, siis viiks see välisriigis asutatud ettevõtjate ja Eestis registreeritud ettevõtjate ebavõrdse kohtlemiseni. Sisuliselt soosiks hankija selliselt oma liikmesriigi ettevõtjaid. Nimelt nähtub RHAD punktist 1.1.3., et Eestis registreeritud taotlejate puhul kontrollib hankija punktis 1.1. nimetatud asjaolude puudumist andmekogudes olevate avalike andmete põhjal. Küll aga, kui mõnes teises liikmesriigis tegutsev/asutatud ettevõtja osaleb riigihankes ettevõtjana, kelle andmetele taotleja tugineda soovib ning tema seaduslike esindajate kohta kõrvaldamise aluste puudumise kohta tõendit ei esitata, siis kaasneks taotleja automaatne kõrvaldamine hankemenetlusest. Sellist lähenemist ei saa pidada riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega kooskõlas olevaks, kuivõrd eelkõige rikuks see võrdse kohtlemise põhimõtet, mis omakorda ei aitaks tagada ka riigihanke korraldamise eesmärke – tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamine ning hankija rahaliste vahendite säästlik kasutamine (RHS § 3 p 3).
52.Seetõttu ei nõustu kohus ka VAKO ja vastustaja seisukohaga, et nõue esitada dokumente/tõendeid kõrvaldamise aluste puudumise kohta oleks sisutühi, kui taotlejal oleks võimalik esitada need dokumendid/tõendid tagantjärgi, st pärast taotluste esitamise tähtaja möödumist.
53.Oluline on siinjuures märkida, et hankija kohustus on hinnata, kas selgituste ja täpsustuste küsimine on võimalik. Nii on ka VAKO leidnud oma otsuse punktis 8.4.2., et RHS § 95 lg 4
13(15)
3-21-168
punkt 9 on diskretsiooninorm, mis eeldab hankijapoolset kaalumist. Euroopa Kohus on selgitanud, et hankija võib nõuda, et sellises taotluses esitatud andmeid rangelt võttes üksnes täpsustatakse või parandatakse, tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet, mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg (Euroopa Kohtu 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, p 39). Samal seisukohal on Euroopa Kohus ka vastustaja viidatud Euroopa Kohtu kohtuasjas nr C-131/16. Viidatud kohtuasjas on Euroopa Kohus oma otsuse punktis 37 märkinud, et igal juhul võib liikmesriigi õigusest tulenev kohustus, mis võib sundida hankijat paluma pakkujatel esitada selliseid nõutud avaldusi ja dokumente, mida nad pakkumuste esitamiseks ette nähtud tähtaja jooksul ei esitanud, parandada nendes avaldustes ja dokumentides sisalduvaid vigu, olla lubatav vaid niivõrd, kuivõrd pakkumuses tehtavad täiendused või parandused ei vii pakkumuse sisulise muutmiseni. 29.03.2012 kohtuotsuses SAG ELV Slovensko jt (C-599/10) punktist 40 tuleneb nimelt, et esialgset pakkumust võib erandjuhul korrigeerida vaid selleks, et parandada ilmsed tehnilised vead, ja vaid nii, et selle muudatusega ei kaasne tegelikult uue pakkumuse esitamist.
54.Ühtlasi näeb direktiiv 2009/81/EÜ ette ostja võimaluse küsida pakkujatelt/taotlejatelt
kõrvaldamise aluste puudumise kohta täpsustusi või selgitusi. Vastavalt direktiivi 2009/81/EÜ art 39 lg 1 viimasele alalõikele teevad ostjad käesoleva lõike kohaldamisel vajaduse korral kandidaatidele või pakkujatele ettepaneku esitada lõikes 3 osutatud dokumendid ja võivad, kui neil on selliste kandidaatide või pakkujate isikliku olukorra suhtes kahtlusi, pöörduda pädevate asutuste poole asjaomaste kandidaatide või pakkujate isikliku olukorra kohta vajalikuks peetava teabe saamiseks; kui see teave puudutab kandidaati või pakkujat, kes ei asu ostjaga samas riigis, võib ostja pöörduda koostöö tegemiseks pädevate asutuste poole. Eelnevast nähtub, et direktiiv 2009/81/EÜ ei välista võimalust küsida taotlejatelt täiendavalt andmeid kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Sama näeb ette ka RHS § 46 lg 4. Seejuures on ka hankija ise sätestanud RHAD p-s 6.3., et hankijal on õigus nõuda taotlejalt/pakkujalt taotluses/pakkumuses esitatud andmete selgitamist või selgitamist võimaldavate dokumentide esitamist. Seega nõustub kohus kaebajaga, et ka hankija on ise näinud ette võimaluse täpsustuste küsimiseks.
55.Järelikult ka juhul, kui ebavõrdset kohtlemist ei esineks, oleks hankijal tulnud põhjendada,
miks kõrvaldati kaebaja ilma, et talle oleks antud võimalus täiendavate dokumentide esitamiseks. Arusaamatu on hankija põhjendus, et selgitusi ei saa küsida millegi kohta, mida pole esitatud. Asja materjalidest nähtub, et kaebaja on esitanud tuginetava ettevõtja kohta karistusregistri väljavõtte (kaebuse lisa 1; hankija 09.12.2020 käskkiri nr 370H p 1.5) ning ühtlasi ka NATO sertifikaadi (kaebuse lisa 6), mistõttu on alusetu hankija väide justkui kaebaja ei oleks tuginetava ettevõtja osas kõrvaldamise aluste puudumise kohta mitte ühtegi dokumenti esitanud.
56.Lisaks nõustub kohus kaebajaga osas, et täpsustuste küsimine ja tagantjärele karistusregistri väljavõtte esitamise võimaldamine ei oleks mõjutanud pakkumuse sisu. Ühtlasi on seejuures võimalik objektiivselt hinnata, et tagantjärele esitatud andmed (karistusregistri teade) olid olemas juba pakkumuse esitamise aja seisuga. Seetõttu on kaebaja õigesti märkinud, et hankemenetlusest kõrvaldamine on ka ebaproportsionaalne, mistõttu kuulub otsus ka seetõttu tühistamisele.
57.Nii on ka Riigikohus leidnud, et olukorras, kus 1) hankedokumentides on hankija ette
näinud võimaluse selgituste küsimiseks, 2) hankija ei ole selgitusi küsinud, vaid on lähtunud ekslikust seisukohast, et täpsustuse küsimine oli välistatud, on hankija jätnud talle antud kaalutlusõiguse kasutamata; seejuures ei ole hankija esitanud ka ühtegi muud argumenti, miks oleks pidanud jätma kaebajale selgitamise võimaluse andmata ning praegusel juhul ei rikuks
14(15)
3-21-168
pakkumuse täpsustamine võrdse kohtlemise põhimõtet; samuti ei kannataks seetõttu riigihanke läbipaistvus; pakkuja peab olema küll hoolas, aga see ei tähenda, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav (Riigikohtu halduskolleegiumi 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 18).
58.Kohus märgib, et kuigi hankemenetluses on pakkuja kohustus esitada nõutud dokumendid/tõendid RHAD-s sätestatud tähtajaks, ei saa sellest praegusel juhul järeldada, et RHAD sätestab taotlejale hoolsuskohustuse, mis prevaleerib riigihanke korraldamise üldpõhimõtete nagu proportsionaalsuse, avatud konkurentsi või hankija rahaliste vahendite säästliku kasutamise ees.
59.Ülaltoodu kokkuvõtteks leiab kohus, et hankija on käesoleval juhul rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet, läbipaistvuse põhimõtet ning proportsionaalsuse põhimõtet, mis tingib vaidlusaluse käskkirja tühistamise. Arvestades, et kaebus kuulub rahuldamisele, ei pea kohus vajalikuks analüüsida kõiki kaebaja argumente. III
60.Eeltoodust lähtuvalt rahuldab kohus kaebuse, tühistab hankija 09.12.2020 käskkirja nr 370H punkti 1.5 ning VAKO 14.01.2021 otsuse vaidlustuses nr 279-20/226906.
61.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Käesoleval juhul on otsus tehtud vastustaja kahjuks, mistõttu jäävad menetluskulud vastustaja kanda.
62.HKMS § 109 lg 1 kohaselt esitatakse menetluskulude väljamõistmiseks kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Menetlusosaliste esindajate ja nõustajate kulud on väljamõistetavad, kui menetlusosalisel on tekkinud kulude kandmise kohustus (HKMS § 109 lg 11 ja § 103 lg 1 p 1). Kulude kandmise kohustuse tekkimist tõendab vastav arve.
63.Kaebaja on palunud vastustajalt välja mõista menetluskulu summas 6527 eurot, millest riigihangete vaidlustuskomisjonis on menetluskulud summas 2463 eurot ja halduskohtumenetluses on menetluskulud summas 4064 eurot. Kaebaja on tasunud riigilõivu vaidlustuse eest summas 1280 eurot, kaebuse eest 1280 eurot ning esialgse õiguskaitse taotluse eest 15 eurot. Esindaja kulud moodustavad vaidlustusmenetluses 1183 eurot (ilma käibemaksuta) ning halduskohtumenetluses 2769 eurot (ilma käibemaksuta). Kaebaja volitatud esindaja on osutanud õigusteenust tunnihinnaga 130 eurot. Vaidlustusmenetluses on õigusabiteenust osutatud kokku 9 tundi ja 6 minutit ning halduskohtumenetluses on õigusabiteenust osutatud kokku 21 tundi ja 18 minutit.
64.Kohtu hinnangul ei saa pidada õigusabikulu ülemääraseks või ebamõistlikuks. Tegemist on olnud pigem õiguslikult keerulise vaidlusega. Asjaolu, et kaebaja esindaja on olnud ka teistes sarnastes vaidlustes esindajaks, ei anna alust menetluskulude vähendamiseks. Riigilõivu on kaebaja tasunud kokku 2575 eurot ning seda saab teiselt poolelt kaebaja kasuks välja mõista (HKMS § 101 lõiked 1 ja 2 ning § 108 lg 1 ja RHS § 198 lg 3). Eeltoodust lähtuvalt mõistab kohus vastustajalt kaebaja kasuks välja menetluskulud summas 6527 eurot.
(allkirjastatud digitaalselt) Anu Maria Brenner
15(15)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.