Ühispakkujate Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 28.07.2017 otsuse nr 11117/186535 tühistamisnõudes
Menetlusosalised
Kaebajad (vaidlustajad) – ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves, volitatud esindaja Kärt Kirsimägi; Vastustaja (hankija) – Keskkonnaamet, volitatud esindajad Lüüli Junti ja Kristina Parnaul-Ollik; Kolmandad isikud (ühispakkujad) – Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool, volitatud esindaja v.adv Kristina Laarmaa.
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool kaebus.
2.Tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 28.07.2017 otsus nr 111-17/186535 ning jätta Eesti Maaülikooli ja aktsiaseltsi Maves vaidlustus rahuldamata.
3.Mõista kaebajatelt (Eesti Maaülikoolilt ja aktsiaseltsilt Maves) solidaarselt kolmandate isikute (Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool) kasuks välja menetluskulu 3404,20 eurot. Muus osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 25.09.2017 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Tallinna Ringkonnakohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
1.Keskkonnaamet (hankija) avaldas 09.05.2017 e-riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Hüdrogeoloogilise ja limnoloogilise uuringu läbiviimine koos loodusdirektiivi järvedele lubatava veetaseme kõikumise vahemiku määramisega Kurtna maastikukaitsealal“ (viitenumber 186535) hanketeate (edaspidi HT) ning tegi kättesaadavaks hankedokumendid (edaspidi HD).
2.HT p III.2.3) alap 4.3) kohaselt peab pakkuja poolt nimetatud töö hüdrogeoloogilise uuringu poole eest vastutav isik olema avaldanud vähemalt 1 (ühe) numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemalise artikli Eesti Teadusinfosüsteemi kvalifikatsiooni 1.1 publikatsioonina (kinnitatud haridus- ja teadusministri 30.07.2009 käskkirjaga nr 704 „Eesti Teadusinfosüsteemis kasutatavate teadus- ja arendustegevust käsitlevate klassifikaatorite kinnitamine“ https://www.etis.ee/otsingud/classification.aspx).
3.Pakkumuse esitasid kaks pakkujat: ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves ning ühispakkujad Tartu Ülikool ja Tallinna Ülikool.
4.Keskkonnaameti 07.07.2017 käskkirja nr 1-1/17/251 punktiga 1 kvalifitseeriti ühispakkujad Tartu Ülikool ja Tallinna Ülikool; punktiga 2 jäeti Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves kvalifitseerimata; punktiga 3 tunnistati ühispakkujate Tartu Ülikool ja Tallinna Ülikool pakkumus vastavaks; punktiga 4 tunnistati ühispakkujate Tartu Ülikool ja Tallinna Ülikool pakkumus edukaks ning punktiga 6 otsustati sõlmida hankeleping ühispakkujatega Tartu Ülikool ja Tallinna Ülikool. Keskkonnaamet põhjendas 07.07.2017 käskkirja nr 1-1/17/251 p 2 viisil, et artiklis ei kajastu numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise nõue järgnevatel alustel: 1) artikli võtmesõnade loetelus pole märgitud hüdrogeoloogilist modelleerimist, mis viitab, et artikli autorid ei defineeri oma artiklit hüdrogeoloogilise modelleerimise teemalise teadusliku kokkuvõttena; 2) artikli keskseks teemaks on Eesti ühe graniidimaardla rajamise mõju põhjaveerežiimile; hüdrogeoloogiliste tingimuste ja maardla rajamise mõjude analüüsil kasutatakse ühe ühispakkuja loodud hüdrogeoloogilist mudelit; kuna mudelit kasutatakse vaid nn tööriistana graniidimaardla mõjude hindamisel hüdrogeoloogilistele tingimustele, käsitletakse artiklis vaid modelleerimise tulemusi; artiklis ei ole kirjeldatud mudeli koostamise metoodikat, st selle lähteandmeid, piirtingimusi, kalibreerimise ja mudeli usaldusväärsuse kontrollimise meetodeid ega ka kasutatud tarkvara; 3) artiklist ei nähtu, et selles kasutatud hüdrogeoloogilise mudeli koostajaks on pakkuja poolt hankes vastutava isikuna märgitud isik; 4) kuna artiklis ei käsitleta numbrilise hüdrogeoloogilise mudeli koostamist ja metoodikat, vaid kasutatakse üksnes modelleerimise tulemusi, ei ole selle artikli põhjal võimalik hinnata pakkuja pädevust hüdrogeoloogilise modelleerimise teemal ning pakkuja teenuse osutamise eest vastutav isik ei vasta hankija poolt hanketeates ja hankedokumentides märgitud tingimustele.
5.Ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves esitasid 14.07.2017 riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse Keskkonnaameti 07.07.2017 käskkirja nr 1-1/17/251 punktide 2, 4 ja 6 kehtetuks tunnistamiseks.
6.VAKO 28.07.2017 otsusega vaidlustuses nr 111-17/186535 rahuldati ühispakkujate Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves vaidlustus ning tunnistati kehtetuks Keskkonnaameti 07.07.2017 käskkirja nr 1-1/17/251 punktid 2, 4 ja 6. VAKO hinnangul on hankija 07.07.2017 käskkirja p 2 õigusvastane, kuivõrd vaidlustaja hüdrogeoloogilise uuringu eest vastutava isiku Madis Metsuri CV-s märgitud artikkel „Geological and environmental preconditions for
2(11)
3-17-1639
utilisation of Maardu granite deposiit, northern Estonia“ (edaspidi vaidlusalune artikkel) on ETIS andmebaasi kohaselt klassifitseeritud kui 1.1 publikatsioon ning sel on numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimisega vähemalt teatav kokkupuude. VAKO nõustub, et numbriline hüdrogeoloogiline modelleerimine ei ole vaidlusaluse artikli peateemaks, vaid on üks aspekt, mida on käsitletud seotuna vaidlusaluse artikli põhiteemaga. HT p III.2.3) alap 4:3) ei täpsusta, millist artiklit saab selleteemaliseks pidada. Samuti ei nähtu nimetatud punktist, kas numbriline hüdrogeoloogiline modelleerimine peab olema artikli põhiteemaks või võib see olla ka kõrvalteemaks. Nõndasamuti ei maini HT p III.2.3) ühtegi lisatingimust, mille on 07.07.2017 käskkirja p-s 2 ja vaidlustusmenetluses välja toonud hankija. HT mitmeti mõistetavuse korral tuleb HT-d tõlgendada pakkujale soodsamal ja vähem koormaval viisil ning hankija ei saa vaidlustusmenetluses antavate selgitustega omistada HT sättele tõlgendust, mida sellel asjakohaseid tõlgendamiskaanoneid kasutades ei ole. VAKO hinnangul on vaidlusaluse artikli seotus numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimisega piisav, et seda lugeda vastavateemaliseks. Hankija on asunud HT p III.2.3) alap 4.3) asunud sisustama pakkujale kahjulikumal moel, loetledes 07.07.2017 käskkirjas mitmeid lisatingimusi, mida HT-st ei tulene. Soovi korral oleks hankija pidanud need selgesõnaliselt sätestama HT-s. Hankija ja kolmanda isiku viited vaidlustaja 19.05.2017 ettepanekule muuta vastavat kvalifitseerimistingimust ning hankija 22.05.2017 vastusele sellele ettepanekule tuleb jätta tähelepanuta. Need ei seostu käesoleva vaidlusega. Hankija ja vaidlustaja vaheline korrespondents eRHR-s vahemikus 19.05.2017-22.05.2017 puudutas HT p III.2.3) alap-s 4.3) sätestatud kvalifitseerimistingimuse kaotamist või muutmist ning mitte seda, kuidas tuleks mõista määratlust „numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaline“. VAKO jättis tõendamatuse tõttu tähelepanuta kolmanda isiku vastuses vaidlustusele sisalduvad Anto Raukase ja Leo Vallneri väidetavad arvamused vaidlusaluse artikli kohta. Arvamused on esitatud osana kolmanda isiku vastuse tekstist. Eeltoodust tulenevalt on õigusvastased ka hankija 07.07.2017 käskkirja p-d 4 ja 6.
7.Ühispakkujad Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool esitasid 07.08.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 28.07.2017 otsuse nr 111-17/186535 tühistamisnõudes.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
8.Ühispakkujad Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool jäävad kõikide vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade ja vastuväidete juurde ning nõustuvad hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtadega ega pea vajalikuks neid uuesti korrata. VAKO ei ole järginud HT p III.2.3) alap 4.3) tõlgendamisel grammatilise tõlgendamise reegleid. VAKO ei ole analüüsinud, mida saab pidada „numbriliseks hüdrogeoloogiliseks modelleerimiseks“ ega seda, mida tähendab „teemaline“. Ühispakkujad on oma 18.07.2017 seisukohtades viidanud kõnealuse artikli kaasautori Anto Raukase seisukohale, mille kohaselt ei pidanud artikli kaasautor ise artiklit numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimisega üldse seotuks, kuna „artiklis ei ole modelleerimist ennast ja ka arvandmeid toodud“. Analoogse hinnangu on andnud vaidlusalusele artiklile valdkonna ekspert hr Vallner 16.07.2017, kelle hinnangule on ühispakkujad Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool samuti oma 18.07.2017 seisukohtades viidanud. Hr Vallner loetleb üksikasjalikult, millised elemendid peaksid artiklis olema kajastatud selleks, et artiklit saaks üldse lugeda numbrilise hürdogeoloogilise modelleerimise teemaliseks – artiklis peaks olema lähtevõrrand või nende süsteem, kasutatud programmipakett, mudeldamisobjekti hüdrogeoloogiline kirjeldus, mudeldamiskontseptsioon, alg- ja rajatingimuste motiveering, mudeldamisarvutuste metoodika, mudeli kalibreerimine, mudeldamistulemuste esitamine ning nende interpreteerimine, olulisemate andmete tabel, 3(11)
3-17-1639
viited uuringutele. Kaebajad ei ole eitanud, et ühtegi eelnimetatud aspekti kõnealuses artiklis ei kajastata. Samuti ei ole kaebajad eitanud, et eelloetletud aspektid on hüdrogeoloogilise modelleerimise olulised elemendid, vaid nii kaebajad kui ka kolmandad isikud on ühel meelel selles, et kõnealuses artiklis on hüdrogeoloogilist mudeldamist vaid mainitud seoses graniitmaardla rajamise mõjuga põhjaveele. Põhimõtteliselt on vale VAKO järeldus, et artiklit saab lugeda numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaliseks, kui artiklil on kuitahes vähene puutumus numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimisega. „Teema“ ja „teemalisus“ tähendab eesti keeles ainevaldkonda, kandvat rolli, lähtepunkti, mitte mistahes vähese kaaluga puutumust. Nii P. Nemvalts kui K. Kerge lingvistika ekspertidena kinnitavad, et „teemalisus“ tähendab artikli põhisisu, kandvat teemat, mitte puutumust kõnealuse küsimusega. Kui kõnealune artikkel ei räägi numbrilisest hüdrogeoloogilisest modelleerimisest, vaid üksnes mainib seda paiguti ja peateemana kirjeldab geoloogilisi ja keskkonnatingimusi Maardu graniidimaardla kasutuselevõtuks, siis järelikult ei ole artikkel ka numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaline HT p III.2.3) alap 4.3) tähenduses. Ekslik on kaebajate seisukoht, et vaidlusaluse artikli oluline osa on hüdrogeoloogiline modelleerimine. Igal teadusartiklil on kindel struktuur, kus töö eesmärk ja sisu määratletakse sissejuhatuses. Vaidlusaluse artikli sissejuhatuse kohaselt on artikli eesmärgiks leida parim kasutusvõimalus Tallinna lähedal olevale väga reostunud alale. Artikli diskussiooni osas mainitakse küll põhjaveemudeli tulemusi, kuid väär on kaebajate väide, et artikli järeldusteni jõudmine oligi võimalik vaid hüdrogeoloogilist modelleerimist kasutades. Kuna artiklis ei ole hüdrogeoloogilist mudelit, selle ehitust, kasutatud parameetreid, kontrollmeetmeid jne absoluutselt kajastatud, siis on võimatu artikli järeldusi üldse hüdrogeoloogilise modelleerimise ning hüdrogeoloogilise mudeliga seostada. Asjakohatud on kaebaja väited seoses mudeli pinnalt tehtud põhjaveearuande kinnitamisest keskkonnaministri poolt. Hanketingimustes oli nõue, et avaldatud oleks hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaline 1.1 klass artikkel. Kuna vaidlusalune artikkel hüdrogeoloogilist mudelit ei kajastanud, siis ei saanud ka retsensent anda selles osas hinnangut. Põhjendamatud on kaebajate väited ekspertarvamuste erapoolikuse kohta. Keeleteadlased kinnitavadki oma arvamustega tavaarusaama, et teemalisus tähendab kandvat ideed või eesmärki. Kui teema tähendaks mõne väljendi või küsimuse mainimist artiklis, siis oleks artikli kui terviku teema määratlemine juba põhimõtteliselt võimatu ning muudaks kvalifitseerimistingimuse sisutühjaks. Kaebajate käitumine hankemenetluses 19.05.2017 selgitustaotluse esitamisel kinnitab, et HT p III.2.3) alap 4.3) sisu ehk nõue omada hüdrogeoloogilist modelleerimist ja mudelit sisuliselt käsitlevat artiklit ei jäänud kaebajatele arusaamatuks. Kui kaebajad oleks tõepoolest pidanud hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaliseks artikliks, mis pelgalt mainib mudelit või modelleerimist, ei oleks kaebaja sellist ettepanekut hankijale üldse teinudki. Nii hankija kui kolmas isik on vaidlustusmenetluses olnud läbivalt seisukohal, et HT p III.2.3) alap-s 4.3) sätestatud kvalifitseerimistingimust ei saa vaadelda vaakumis, arvestamata selle eesmärki, milleks on leida hankelepingu täitmise võimekusega hüdrogeoloogilise uuringu eest vastutav isik. VAKO ei ole oma otsuses HT p III.2.3) alap 4.3) sätestatud tingimust selle eesmärki silmas pidades tõlgendanud ning on jätnud põhjendamatult hankija ja ühispakkujate Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool sellekohased seisukohad tähelepanuta. Kuigi kohtupraktikas on mööndud, et hankija ei saa kvalifitseerimistingimust kitsendavalt tõlgendada, kui tingimuse grammatiline tähendus on mitmetimõistetav, siis ei tähenda see, et kvalifitseerimistingimuse tõlgendus võiks olla sedavõrd lai, et tingimus kaotab mistahes sisu ja eesmärgi. Käesoleval juhul on ilmne, et antud juhul vastab nii grammatilise tõlgenduse reeglitele kui ka kvalifitseerimistingimuse eesmärgile tõlgendus, et „numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaliseks“ artikliks loetakse artiklit, mille peateema on numbriline 4(11)
3-17-1639
hüdrogeoloogiline modelleerimine ja mis räägib vahetult sellisest modelleerimisest, mitte ei piirdu modelleerimise põgusa mainimisega. VAKO on jätnud ebaõigesti hr Raukase kui vaidlusaluse artikli kaasautori ja vastava valdkonna eksperdi arvamuse otsuse tegemisel arvestamata. Samuti on VAKO jätnud põhjendamatult tähelepanuta hr Vallneri hinnangu. VAKO ei selgitanud ühispakkujatele Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool, et VAKO hinnangul ei ole nende 18.07.2017 seisukohtades viidatud hr Raukase arvamus ja hr Vallneri hinnang nõuetekohases tõenduslikus vormis, mistõttu oli VAKO otsus selles osas ühispakkujatele Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool üllatuslik.
9.Keskkonnaamet ei nõustu VAKO 28.07.2017 otsuses toodud järeldustega ning palub kaebus rahuldada ja VAKO 28.07.2017 otsus nr 111-17/186535 täies ulatuses tühistada. Hankija jääb vaidlustusmenetluses esitatud kõigi seisukohtade juurde. Ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves ei ole vaidlusaluses artiklis käsitlenud numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemat, vaid selle alusel läbi viidud uuringuid. Seega ei saa artiklit hindavad oma valdkonna spetsialistid (retsensendid) anda hinnangut sellele artiklile numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise osas. Vaidlusaluse artikli keskseks teemaks on Maardu graniidimaardla rajamise mõju põhjaveerežiimile. Hankemenetluses osalejatel on kohustus käituda hankedokumentide tingimuste tõlgendamisel heas usus ning küsida hankedokumentide erineva tõlgendusvõimaluse korral riigihangete seaduse (redaktsioon kehtivusega kuni 31.08.2017; RHS) § 56 lg 1 alusel hankedokumentide tingimuste kohta selgitusi (Tallinna Ringkonnakohtu 30.08.2011 lahend nr 3-11-1452, p-d 15-18). Ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves tegid 19.05.2017 riigihangete registri teabevahetuse lehel hankijale ettepaneku põhjendamatu teadusartikli nõue kaotada või asendada see varasema töökogemusega. Hankija vastas 22.05.2017 kaebajate ettepanekule ning selgitas, miks on vajalik, et hüdrogeoloogilise uuringu poole eest vastutav isik oleks muuhulgas avaldanud vastavasisulise artikli ning kuidas taolise artikli avaldamise käigus selgub mh, kas artikli autor on oma hüpoteesi õigesti püstitanud ja jõudnud õigetele järeldustele. Kaebajad pidid mõistma hankija 22.05.2017 vastusest, et hankija soovib pakkujalt kvalifitseerimise tingimustele vastavuse hindamiseks just teadusartiklit hüdrogeoloogilise modelleerimise kohta. Ükski teine hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimus ei võimalda hankijal kontrollida isiku metoodiliste teadmiste ja analüüsivõime olemasolu. Seda võimaldab ainult vastava teadusartikli olemasolu. Kui hankija vajadusi suudavad täita vaid vähesed ettevõtjad, kuid seatud tingimus on hankija tegelike vajadustega vastavuses, on tingimus lubatav (Euroopa Kohtu 17.09.2002 otsus kohtuasjas C-513/99, p 85). Vaidlusalune kvalifitseerimistingimus on vajalik pakkuja teenuse osutamise eest vastutava isiku pädevuse hindamiseks. Hankija ei nõustu VAKO 28.07.2017 otsuse p-s 18 toodud järeldusega, et vaidlusaluse artikli seotus numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimisega on piisav, et seda lugeda vastavasisuliseks. Hankedokumentides ette nähtud tingimusi tuleb tõlgendada lähtuvalt nende eesmärgist, ülesehitusest ja sõnastusest; kahtluse korral võib hankija hinnata sellise tingimuse kohaldatavust, kontrollides kõiki üksikjuhtumeid ning arvestades sealjuures kõiki olulisi asjaolusid (Euroopa Kohtu 10.12.2009 otsus kohtuasjas T-195/08, p 51). Käesoleval juhul tuleb vaidlusaluse artikli puhul lähtuda mõistest „teemaline“ ning teemaliseks saab artiklit pidada vaid juhul, kui numbrilisel hüdrogeoloogilisel modelleerimisel on artiklis kandev roll ja artikkel räägib modelleerimisest. Hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse punktis 1.3 on projekti üheks eesmärgiks hüdrogeoloogilise mudeli koostamine antud looduskeskkonnas. Kaebajad pidid aru saama, et tehnilise kirjelduse p-s 1.3 märgitud mudeli Kurtna maastikukaitsealal koostab nende poolt esitatud hüdrogeoloogilise uuringu poole eest vastutav isik. Arvestades ka hankija 22.05.2017 selgitust eRHS teabevahetuse lehel, pidi mõistlik pakkuja aru saama, mida HT p III.2.3) alap-s 4.3) märgitud nõue tähendab. 5(11)
3-17-1639
VAKO on rikkunud uurimis- ja selgitamispõhimõtteid, kuna ei juhtinud kolmandate isikute tähelepanu nende esitatud tõendite puudustele. Selle tulemusel on VAKO teinud ebaõige otsuse. Kui VAKO jaoks ei ole vaidlustuse suhtes esitatud vastus piisavalt ammendav ning puuduv informatsioon on õige otsuse tegemise jaoks oluline, tuleb selgitamiskohustuse täitmiseks juhtida teise menetlusosalise tähelepanu sellele, mille kohta tuleb vastuses selgitusi anda või korraldada asjas uus istung RHS § 125 lg 5 alusel. Riigikohus on selgitanud, et uurimispõhimõte hõlmab ka VAKO selgitamiskohustust, st kohustust juhtida menetlusosalise tähelepanu vaidlustuse eesmärgi saavutamiseks või otsuse tegemiseks vajaliku toimingu sooritamisele, sh vaidluse aluseks oleva asjaolu tõendamisvajadusele (Riigikohtu halduskolleegiumi 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13, p 27). VAKO seisukoht, et tal puudub igasugune võimalus kontrollida, kas isikud on selliseid ütlusi üldse andnud, ei ole kooskõlas RHS § 125 lg-tega 2 ja 8.
10.Ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves ei nõustu ühispakkujate Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool kaebusega ning leiavad, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves jäävad vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde, mille kohaselt hankija 07.07.2017 käskkirja nr 1-1/17/251 p-d 2, 4 ja 6 on vastuolus RHS-ga ega pea vajalikuks oma seisukohti selles osas korrata. VAKO 28.07.2017 otsuse tühistamiseks alust ei ole. VAKO on õigesti leidnud, et hankija ei saa pakkujate kvalifitseerimise etapis asuda kvalifitseerimise tingimust sisustama pakkujale kahjulikumal moel ning kõik lisatingimused tuleb esitada selgesõnaliselt hanketeates. Vaidlusalune artikkel vastab hanketeates esitatud tingimustele. Vaidlusaluse kvalifitseerimistingimusena ei ole seatud nõuet, mille kohaselt peab pakkuja meeskonna liikmel olema avaldatud artikkel numbrilisest hüdrogeoloogilisest modelleerimisest, vaid selle „teemaline“. See muudab kaebuses ja selle lisades esitatud seisukohad numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise olemusest sisutuks. Hr Vallneri ekspertarvamus on subjektiivne hinnang, selles ei ole viidatud, millise artikli/teadusajakirja või teatmeteose alusel peab artikkel sisaldama arvamuses nimetatud osasid. Hankija ei ole seadnud tingimust, et artikli peateema peab olema vaidlusalune valdkond. Asjaolu, et hankija on koostanud tingimused eksitavalt/ebaselgelt, ei ole kaebajate hinnangul aluseks asuda hilisemas menetluses tingimusi pakkujale kahjustavalt sisustama. Hüdrogeoloogiline mudeldamine on vaidlusaluse artikli oluline osa, kuna ilma selleta ei oleks olnud võimalik artiklis toodud järeldusteni jõuda. Kaebajad ei nõustu kolmandate isikute poolt kvalifitseerimistingimusele lisatud laiendi „teemaline“ omistatud tähendusega. Ühispakkujad Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves lähtusid hankija seatud tingimuste sisustamisel tavapärasest sõnakasutusest. Tavainimesele mõistetavas keeles on hankija seatud tingimus mõistetav selliselt, et kaebajad pidasid enda komplekteeritud meeskonda piisavalt pädevaks hankija esitatud nõuete valguses, st vastutava isiku poolt avaldatud artikkel peab sisaldama mh numbrilise hüdrogeoloogilise mudeldamise teemat. Riigihanke tingimused ei või olla nii keeruliselt sõnastatud, et nende tõlgendamiseks on vaja (keele)teadlasi. Sellistel juhtudel tuleb teadlaste seisukoht kõrvale jätta ja lähtuda tavainimese arusaamast. Riigihanke tingimuste juures ei ole sõna „teemaline“ sisu täpsustatud. Seega tuleb selle tähendust mõista nii laialt kui seda on võimalik. Vaidluse lahendamisel ei ole olulised kaebusele lisatud keeleteadlaste seisukohad, kuna hankija on jätnud vaidlusaluse tingimuse vajalikus mahus määratlemata. Vaidlusaluse artikli tulemus oli otseselt seotud numbrilise hüdrogeoloogilise mudeldamisega, mistõttu ilmselgelt on geoloogiliste ja keskkonnatingimuste hindamisele ning maavarade kaevandamise võimalikkusele keskendunud artikli autorid hüdrogeoloogilise modelleerimisega hästi kursis. Erinevalt artiklist, kus käsitletakse ainult mudelit, on vaidlusalune artikkel samm edasi ning käsitleb ka mudeli tulemuste rakendamist reaalses elus, nagu hankijal seda 6(11)
3-17-1639
lõpptulemusena on vaja. Asjakohatud on vastustaja ja kolmandate isikute arutelud sellest, kui põhjalikult peab vaidlusaluses artiklis olema käsitletud numbrilise hüdrogeoloogilise mudeldamise detaile jne, tegemist on kaheldava väärtusega mudeliga ja ebapädeva meeskonnaga. Artiklis vaadeldav põhjaveemudel on riiklikult tunnustatud, artikkel on avaldatud, seega on artikli sisu ja tulemusteni jõudmise metoodika tunnustatud. Mudeli kasutamine nn tööriistana probleemi lahendamisel näitab selle praktilist rakendamist ja annab kindluse, et tegemist pole puhtalt teoreetilise ülesande lahendusega. Riigihanke menetlus on oma olemuselt formaliseeritud menetlus, mistõttu peab hankija mh pakkujate kvalifitseerimisel jääma hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimuste raamidesse. Kaebajad ei vaidle vastu hankija õigusele kontrollida pakkujate vastavust sisuliselt, st tuvastada kvalifitseerimistingimustega seotud olulised asjaolud, kuid selle tulemusel ei saa tekkida olukorda, kus hankija asub sisulise kontrolli teostamise põhjendusel kvalifitseerimistingimusi hilisemalt sisustama. Riigikohus on märkinud, et kui kvalifitseerimise tingimustes kasutatakse määratlemata õigusmõistet, peab hankija vajadusel esitama selgesõnalised tingimused hanketeates ning kvalifitseerimistingimuste sisustamiseks ei saa lähtuda hankelepingu eseme tehnilisest kirjeldusest (RKHK 13.07.2013 otsus nr 3-3-1-24-13). Läbipaistvuse põhimõttega on vastuolus olukord, kus ebapiisavalt koostatud hanketeate tõttu peavad pakkujad asuma hanke esemest või sisulistest kvalifitseerimistingimustest tuletama nõutavaid dokumente või andmeid. Vastustaja on oma põhjendustes välja toonud kvalifitseerimata jätmise põhjused, mis tuginevad hanketeates sätestamata tingimustele ning viidanud hilisemalt vaidluses hanke tehnilisele kirjeldusele, millest oleks pakkuja pidanud hankija soove tuvastama. Vastustaja on rikkunud ühispakkujate Eesti Maaülikool ja aktsiaselts Maves kvalifitseerimata jätmisel RHS nõudeid. Kaebajad ei ole hankemenetluse jooksul nõudnud mitte ühegi tingimuse kehtetuks tunnistamist/nõude eemaldamist. Väited, et kaebajad kaasasid olenemata hankija selgitustest enda kvalifitseerimistingimuste täitmiseks teadlikult ja pahatahtlikult nõuetele mittevastava hüdrogeoloogi, on põhjendamatud ja pahatahtlikud. Hankijal on juba enne pakkujate kvalifitseerimise alustamist väljakujunenud hinnang – pakkuja, kes teeb mõistlikest kaalutlustest lähtuvalt ettepaneku muuta hanketingimusi, ei saa vastata riigihanke nõuetele/esitada vastavat pakkumust. Tegemist on hankija eelarvamusega. Kaebajad möönavad, et rakendusliku töö tegemiseks seatud kvalifitseerimistingimus, mille kohaselt peab töö tegijal olema akadeemiline taust, paistab liialdusena. Seetõttu on hankijale esitatud hankemenetluse ajal ettepanek muuta tingimused proportsionaalseks töö sisuga. Vastustaja ja kolmandate isikute viited kvalifitseerimistingimuste vajalikkusele, proportsionaalsusele ja vastavusele, hankemenetluse ajal jagatud selgitustele ei ole asjakohased ja tuleb jätta tähelepanuta. Kaebusele tõendina lisatud artikli kaasautori hr Raukase seisukohast ei saa välja lugeda kinnitust, et artikkel hüdrogeoloogilist modelleerimist ega mudelit ei käsitle.
KOHTU PÕHJENDUSED
11.Kohus, hinnanud asjas esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leiab, et kaebus tuleb rahuldada.
12.RHS § 39 lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele.
7(11)
3-17-1639
13.Käesoleval juhul jättis hankija 07.07.2017 käskkirja nr 1-1/17/251 p-ga 2 kaebajad kvalifitseerimata, kuna nad ei vasta HT p III.2.3) alap-s 4.3) sätestatud nõudele – ühispakkujate poolt määratud hüdrogeoloogilise uuringu poole eest vastutava isiku avaldatud artiklis ei kajastu numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise nõue.
14.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust selles, et vaidlusalune artikkel on ETIS-s kvalifitseeritud 1.1 publikatsioonina. Samuti ei ole vaidlust osas, et artikli kokkuvõttes („Abstract“) on mh märgitud „Based on the hydrogeological modelling it was found, that under normal circumstances the construction and operation of the Maardu deep granite mine is environmentally safe“. Sellest tulenevalt on kohtu hinnangul VAKO õigesti märkinud, et vaidlusalusel artiklil on teatav kokkupuude numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimisega.
15.Küll aga on vaidluse all küsimus, kas ainuüksi numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise mainimist saab pidada piisavaks, et lugeda artikkel vastavateemaliseks HT p III.2.3) alap 4.3) tähenduses. Selleks, et hinnata, kas hankija tuvastas õigesti, et kaebajad HT p III.2.3) alap 4.3) tingimusele ei vasta, tuleb esmalt kõnesolevat kvalifitseerimistingimust tõlgendada.
16.Kaebajate hinnangul tuleks HT p III.2.3) alap 4.3) sisustada lähtudes tavainimese arusaamast ning lugeda hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaliseks ka artikkel, milles on kajastatud mh numbrilise hüdrogeoloogilise mudeldamise teemat. Kaebajate hinnangul ei ole muud tingimused olulised, kuna hankija on kõikide põhjenduste ja selgitustega, mida hankija vaidlusaluse tingimusega saavutada soovis ning millistele tingimustele artikkel tegelikult vastama peaks, tulnud välja pärast pakkumuste esitamise tähtaeg.
17.Kohus sellise kaebajate käsitlusega ei nõustu.
18.Vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse grammatilisel tõlgendamisel saab artiklit lugeda numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaliseks, kui see on artikli põhiteema või lisaks põhiteemale käsitletakse sisuliselt ka numbrilist hüdrogeoloogilist modelleerimist. Seetõttu on kaebajad õigesti märkinud, et vastavateemaliseks saab lugeda artiklit, milles on kajastatud mh numbrilise hüdrogeoloogilise mudeldamise teemat. Samas ei piisa üksnes nõude grammatilisest tõlgendamisest selgitamaks välja, kas kaebajad nimetatud kvalifitseerimistingimusele vastavad. Seejuures ei saa kohus asuda hankija asemel hanketeate tingimust sisustama, mistõttu ei ole asja lahendamisel määravad ka kolmandate isikute esitatud ekspertarvamused ja A. Raukase hinnang.
19.Kui kvalifitseerimise tingimuse grammatiline tõlgendamine ei võimalda pakkuja vastavust hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimusele sisuliselt kontrollida, siis tuleb kvalifitseerimise tingimuse mõtet selgitada hanke eesmärgi ja hankija kavatsuste kaudu (vt Tallinna Ringkonnakohtu 21.12.2011 otsus nr 3-10-1495, p 18). Hankedokumentides ette nähtud tingimusi tuleb tõlgendada lähtuvalt nende eesmärgist, ülesehitusest ja sõnastusest; kahtluse korral võib hankija hinnata sellise tingimuse kohaldatavust, kontrollides kõiki üksikjuhtumeid ning arvestades sealjuures kõiki olulisi asjaolusid (Euroopa Kohtu 10.12.2009 otsus kohtuasjas T-195/08, p 51). Ka Riigikohus on selgitanud, et haldusorganil tuleb määratlemata õigusmõistet sisustada kas vastustes järelepärimistele või lõplikus haldusaktis, millega pakkumised tunnistatakse vastavaks või mittevastavaks ja milles otsustatakse ainuõiguse saaja (Riigikohtu halduskolleegiumi 14.03.2011 otsus nr 3-3-1-87-10, p 16). Kuigi käesoleval juhul ei ole vaidlustatud hankija otsust pakkumiste vastavaks või mittevastavaks tunnistamisest ning tegemist ei ole ainuõiguse andmise konkurssiga, on siiski Riigikohtu toodud seisukohad kohaldatavad ka käesoleval juhul, kuivõrd ka kontsessiooni andmisel tuleb järgida riigihanke üldpõhimõtteid.
8(11)
3-17-1639
20.Käesoleval juhul on hankija selgitanud HT p III.2.3) alap 4.3) sisu oma 22.05.2017 vastuses kaebajate 19.05.2017 küsimusele järgmiselt: „Hankija soovib, et pakkujal oleks nii uurimuse läbiviimiseks vajalikud metoodilised teadmised ning analüüsivõime kui ka vastavasisuline praktiline kogemus. Leiame, et üks mainitud omadus ei saa täielikult asendada teist. ETIS’e klassifikaatoriga 1.1 teaduspublikatsioon on rahvusvahelise levikuga väljaandes ilmunud eelretsenseeritud töö, mis tähendab, et artiklis käsitletu on heakskiidu saanud mitmete sõltumatute ja anonüümsete sama eriala ekspertide poolt (näiteks annab retsensent hinnangu, kas töös esitatud tulemuste baasil on üldse võimalik jõuda sellisele järeldusele, nagu jõuti). Rakendusuuringuid hankijale teadaolevalt sõltumatud ning anonüümsed rahvusvahelised eksperdid üldjuhul ei retsenseeri ning see, et töös toodud järeldustele on kirjeldatud viisil üldse võimalik jõuda (näiteks, et kasutatud statistilise analüüsi metoodika on mingite konkreetsete andmete puhul õige valik), on vaid töötegija enda hinnang. Töö tellija hinnang tehtule ei ole hankija hinnangul samastatav sõltumatu retsensendi omaga, sest töö tellija ei ole reeglina sama eriala ekspert.“ (tl 114).
21.Seega on hankija piiranud kõnesoleva kvalifitseerimise nõude tõlgendust, viidates, et hankijale on oluline, et pakkujal oleks uurimuse läbiviimiseks ka vajalikud metoodilised teadmised. Seetõttu on ekslik kaebajate seisukoht, et vaidlusalust hanketeate punkti tuleks tõlgendada nii laialt kui võimalik. Kohtupraktikas on peetud mitmeti mõistetava hanketingimuse võimalikult laialt tõlgendamist põhjendatuks siis, kui hankija ei ole andnud enne pakkumiste esitamist selgitusi vastava ebaselge nõude kohta. Nii on Tallinna Ringkonnakohus selgitanud, et kui HT tingimus on mitmeti mõistetav ja hankija ei ole asjakohasele küsimusele vastates selle tähendust tõlgendanud piiravalt, tuleb RHS § 3 p-st 4 tulenevalt mõista kvalifitseerimistingimust nii, et see võimaldaks hankes osaleda võimalikult paljudel pakkujatel (Tallinna Ringkonnakohtu 22.12.2016 otsus nr 3-16-1970, p 17). Käesoleval juhul see nii ei ole.
22.Ka hanke eesmärgist lähtudes on põhjendatud vaidlusalust kvalifitseerimisnõuet tõlgendada selliselt, et artikkel peab sisuliselt kajastama numbrilist hüdrogeoloogilist modelleerimist ega piisa sellest, kui artiklis viidatakse ja/või tuginetakse mõne teise uuringu andmetele, kus on numbriline hüdrogeoloogiline modelleerimine teostatud. HT p II.1.5) kohaselt on hanke eesmärgiks leida isik, kes teostaks hüdrogeoloogilise ja limnoloogilise uuringu läbiviimise koos loodusdirektiivi järvedele lubatava veetaseme kõikumise vahemiku määramisega Kurtna maastikukaitsealal (vt HT p II.1.5)). Keskkonnaamet on vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses täiendavalt märkinud, et hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse punktis 1.3 on projekti üheks eesmärgiks märgitud hüdrogeoloogilise mudeli koostamine antud looduskeskkonnas; hankija on tehnilise kirjelduse punktis 1.1 selgitanud, kuidas antud hankelepingu täitmise tulemus mõjutab olulisel määral looduskeskkonda ning kuidas käesoleval ajal pole läbi viidud kaasaegset uuringut, mis tooks selgelt välja järvi mõjutavad looduslikud ja inimtekkelised mõjurid ning nende ulatuse ja osakaalu kõigi teadaolevate mõjutegurite hulgas. Seega nähtub ka hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse p-dest 1.3 ja 1.1 (tl 51), et hanke eesmärgiks on mh hüdrogeoloogilise mudeli koostamine antud looduskeskkonnas. Hankija on õigesti märkinud, et üksnes vastava teadusartikli olemasolu võimaldab Keskkonnaametil kontrollida metoodiliste teadmiste ja analüüsivõime olemasolu.
23.Kohtu hinnangul ei ole hankija kvalifitseerimistingimust asunud hilisemalt sisustama. Juba 22.05.2017 selgituses märkis hankija, et talle on oluline, et pakkujal oleks uurimuse läbiviimiseks mh vajalikud metoodilised teadmised. Seetõttu pidid kaebajad hankija 22.05.2017 vastusest aru saama, et hankija soovib pakkujalt kvalifitseerimise tingimustele vastavuse hindamiseks teadusartiklit hüdrogeoloogilise modelleerimise kohta.
9(11)
3-17-1639
24.Asjaolu, et hankija on viidanud kvalifitseerimisnõude tõlgendamisega seoses hankelepingu eseme tehnilisele kirjeldusele, ei tähenda, et hankija oleks rikkunud läbipaistvuse põhimõtet. Kaebajate viidatud Riigikohtu halduskolleegiumi 13.06.2013 otsuse nr 3-3-1-24-13 p-s 38 on märgitud, et läbipaistvuse põhimõttega oleks vastuolus see, kui pakkujad peavad hanke esemest või sisulistest kvalifitseerimistingimustest asuma tuletama nõutavaid dokumente ja andmeid. Käesoleval juhul on hankija andnud selgituse seoses HT p III.2.3) alap-ga 4.3) oma 22.05.2017 vastuses kaebajate 19.05.2017 küsimusele ning hilisemalt vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses teinud viite ka hankelepingu eseme tehnilisele kirjeldusele. Kaebajatele ei ole etteheidetud seda, et esitamata on jäetud nõutavad dokumendid või andmed, mis hanketeatest ei nähtuks, vaid kaebajad on jäetud kvalifitseerimata, kuivõrd nad ei vasta HT p III.2.3) alap-s 4.3) sätestatud nõudele, et avaldatud artikkel peab mh olema numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaline.
25.Kohus nõustub hankijaga, et HT p III.2.3) alap 4.3) tuleb mõista viisil, et teemaliseks saab pidada artiklit vaid juhul, kui numbrilisel hüdrogeoloogilisel modelleerimisel on artiklis kandev roll ja artikkel sisuliselt käsitleb ka modelleerimist. Seega on VAKO tõlgendanud HT p III.2.3) alap 4.3) põhjendamatult laialt, jättes arvestamata nii hankija 22.05.2017 antud selgitused kui ka hanke eesmärgi vaidlusaluse nõude tõlgendamisel. Seejuures ei nõustu kohus VAKO-ga, et hankija ja vaidlustaja vaheline korrespondents eRHR-s vahemikus 19.05.2017-22.05.2017 puudutas HT p III.2.3) alap-s 4.3) sätestatud kvalifitseerimistingimuse kaotamist või muutmist ning mitte seda, kuidas tuleks mõista määratlust „numbrilise hüdrogeoloogilise modelleerimise teemaline“. Hankija 22.05.2017 selgituses on üheselt kirjas, et hankija eesmärgiks on, et pakkujal oleks nii uurimuse läbiviimiseks metoodilised teadmised, analüüsivõime kui ka vastavasisuline praktiline kogemus. Sellest tulenevalt on hankija kohaselt analüüsinud oma 07.07.2017 käskkirjas nii artikli võtmesõnu kui ka artiklit sisuliselt, hindamaks, kas kaebajad vastavad HT p III.2.3) alap-s 4.3) sätestatud nõudele. Ebaoluline on küsimus, kas kaebajate esitatud artiklis nimetatud põhjaveemudel on riiklikult tunnustatud või mitte.
26.Kohus nõustub kolmandate isikute ja hankijaga ka osas, et VAKO oleks pidanud menetlusosalistele selgitama, kui esitatud tõendid ei ole nõutavas menetluslikus vormis, tulenevalt uurimispõhimõttest ja selgitamiskohustusest. Ka vaidlustusmenetluses kehtivad haldusmenetluse üldpõhimõtted.
27.Eeltoodust tulenevalt rahuldab kohus ühispakkujate Tallinna Ülikooli ja Tartu Ülikooli kaebuse tervikuna ning tühistab VAKO 28.07.2017 otsuse nr 111-17/186535.
28.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Käesoleval juhul on otsus tehtud kaebajate kahjuks. Kaebajad kohtule menetluskulude nimekirja esitanud ei ole, mistõttu jäävad kaebajate võimalikud menetluskulud nende endi kanda (HKMS § 109 lg 1). Hankija ei ole kulude väljamõistmist taotlenud, seega jäävad Keskkonnaameti võimalikud menetluskulud tema enda kanda. Kolmandad isikud paluvad kaebajatelt välja mõista riigilõivu summas 655 eurot ja õigusabikulud summas 2749,20 eurot., seega kokku 3404,20 eurot. Kolmandad isikud on esitanud kohtule menetluskulude nimekirja koos menetluskulu kandmist tõendavate dokumentidega.
29.HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Käesoleval juhul ei ole kohtu hinnangul kolmandate isikute menetluskulud ülemäärased ega põhjendamatud. Samuti ei välista kolmandate isikute menetluskulude väljamõistmist kaebajatelt asjaolu, et kolmandate isikute koosseisu kuuluvad väidetavalt ametnikud ja/või juristid, kelle kvalifikatsioon võimaldaks neil asutust kohtus esindada ega asjaolu, et vaidlus ei välju kolmandate isikute igapäevase põhitegevuse raamidest. Käesoleval juhul ei ole ühispakkujad Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool menetluses vastustaja positsioonis,
10(11)
3-17-1639
mistõttu ei ole alust lähtuda kohtupraktikas välja kujunenud põhimõttest, et haldusorgani õigusabikulusid kaebajalt ka kaebuse rahuldamata jätmise korral välja ei mõisteta. Eeltoodust tulenevalt mõistab kohus kaebajatelt (Eesti Maaülikoolilt ja aktsiaseltsilt Maves) solidaarselt kolmandate isikute (Tallinna Ülikool ja Tartu Ülikool) kasuks välja menetluskulu 3404,20 eurot.
/allkirjastatud digitaalselt/ Anu Maria Brenner kohtunik
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.