AS Atko Bussiliinid kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 12.06.2020 otsusele nr 9720/222644
Menetlusosalised
Kaebaja: AS Atko Bussiliinid, lepinguline esindaja vandeadvokaat Diana Minumets Vastustaja: MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus, lepinguline esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa
Asja läbivaatamise viis
Kirjalik menetlus, digitoimik
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS Atko Bussiliinid kaebus rahuldamata.
2.Jätta kaebaja menetluskulud tema kanda.
3.Välja mõista AS-lt Atko Bussiliinid (reg kood 10926425) menetluskulud 1536 eurot MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (reg kood 80213342) kasuks.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku, edaspidi HKMS, § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Ringkonnakohus võib apellatsioonkaebuse hankeasjas läbi vaadata lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
1.MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (edaspidi ÜTK) viib läbi rahvusvahelist piirmäära ületavat riigihanget nr 222644 „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna ida suuna bussiliinidel“.
2.Pakkuja ATKO Bussiliinid AS (edaspidi kaebaja) esitas 18.05.2020 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse ÜTK riigihanke nr 222644 alusdokumentide (edaspidi RHAD) peale, milles kaebaja taotles avaliku teenindamise lepingu (edaspidi ATL) p-de 3.7.23, 6.5.3, 3.16, 3.12, 5.1, 9.7, 9.8, 9.13, 10.3.1, 10.3.4, 10.3.5, 9.4.11, 9.5.1, 10.3.7, 10.4, 10.6, ja 10.5 ning Nõuded bussidele p-de 1.6 ja 1.12 vastavusse viimist õigusaktidega ettenähtud nõuetele.
3.Vaidlustusmenetluse kestel muutis hankija HD ning kõrvaldas sellega kaebaja õiguste rikkumised ATL p-de 3.12 ja 9.7 osas.
4.12.06.2020 otsusega nr 97-20/222644 rahuldas VAKO vaidlustuse osaliselt ning kohustas hankijat viima õigusaktide nõuetega vastavusse ATL p-d 9.8, 9.13, 10.5 ja 9.5.1 (osaliselt) (VAKO otsuse p 2). Samuti lõpetas VAKO seoses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega menetluse ATL p-de 3.12 ja 9.7 osas (VAKO otsuse p 1). Lähtuvalt vaidlustuse rahuldamise ja põhjendatuks tunnistamise ulatusest (5.33 punkti 17-st), mõistis VAKO hankijalt kaebaja kasuks välja riigilõivu summas 401,30 eurot (VAKO otsuse p 3). Ülejäänud HD punktide osas jättis VAKO vaidlustuse rahuldamata ning vaidlustuse esitamisel tasutud ülejäänud osa riigilõivust summas 878,70 eurot hankijalt kaebaja kasuks välja mõistmata.
5.Kaebaja esitas 20.06.2020 Tallinna Halduskohtule (edaspidi kohus) kaebuse, milles kaebaja esitas järgmised nõuded: 1) tühistada VAKO 12.06.2020 otsus nr 97-20/222644 osas, milles kaebaja vaidlustus jäeti rahuldamata (st ATL p-de 3.7.23, 6.5.3, 3.16, 5.1, 10.3.1, 10.3.4, 10.3.5, 9.4.11, 10.3.7, 10.4, 10.6 ning Nõuded bussidele p-de 1.6 ja 1.12 osas) ning milles kaebaja poolt vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõivu osa summas 878,70 eurot jäeti ÜTK-lt välja mõistmata; ja 2) teha tühistatud osas uus otsus, millega kohustada ÜTK-d viima riigihanke viitenumbriga 222644 „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna ida suuna bussiliinidel“ HD Lisa 1 ATL p-d 3.7.23, 6.5.3, 3.16, 5.1, 10.3.1, 10.3.4, 10.3.5, 9.4.11, 10.3.7, 10.4, 10.6 ning Nõuded bussidele p-d 1.6 ja 1.12 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega ning millega mõista ÜTK-lt kaebaja kasuks välja täiendavalt riigilõiv summas 878,70 eurot. Koos kaebusega esitati esialgse õiguskaitse (edaspidi EÕK) taotlus, milles taotleti peatada EÕK korras riigihanke nr 222644 hankemenetlus kuni kaebuse lahendava kohtuotsuse jõustumiseni. Kohus palus 22.06.2020 kohtunõudes vastustaja seisukohta kaebaja EÕK taotlusele. ÜTK esitas oma seisukoha 24.06.2020.
6.Kohus võttis 26.06.2020 määrusega kaebuse menetlusse, määras asja lahendamisele kirjalikus menetluses ning määras tähtajad seisukohtade ja täiendavate dokumentide esitamiseks ning kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemise aja. Sama määrusega jättis kohus rahuldamata kaebaja EÕK taotluse.
KAEBAJA NÕUDED JA PÕHJENDUSED
7.Piletikontrolli sanktsioneerimine on põhjendamatu (ATL p 3.7.23 ja p 6.5.3).
7.1.Bussijuhile kehtestatud kohustus kontrollida reisijatel sõiduõigust ning sellega seonduvalt p-s 3.7.23 sätestatud sanktsiooni rakendamise alused on ebaselged, ebamõistlikult koormavad ning vajavad muutmist. ATL p-s 3.7.23 kehtestatud regulatsioon on ebaselge ning sanktsioonilt liiga karm. Nimelt praktika näitab, et paratamatult õnnestub mõnel reisijal sõita bussiga ilma sõiduõigust omamata (näiteks õnnestub reisijal siseneda bussi märkamatult tagumisest uksest, kui reisijad väljuvad, või näiteks võltsitud kuupiletit vms dokumenti kasutades vms). Nii on esinenud juhtumeid, kus järelevalve ametnikud on nö kontrollreidi käigus tuvastanud bussis sõiduõiguseta reisijaid. Selliseid juhtumeid on alati käsitletud just bussijuhipoolse rikkumisena,
olgugi, et tegelikult puudus juhil mõistlik võimalus sellise reisija sõitu ära hoida või sellise reisija sõiduõiguse olemasolu just sisenemisel kontrollida.
7.2.Kuna sõiduõiguseta reisijate olemasolu ei ole võimalik täielikult välistada ja bussijuhipoolset kohustuse rikkumist reisijate sisenemisel kontrollida, siis bussijuhi hankelepingu täitmiselt eemaldamine 3 kuu jooksul ainuüksi 20 sõiduõiguseta reisija tuvastamise tõttu on ebamõistlikult karm. Tuleb arvestada, et bussijuhi eemaldamine liiniveo teostamiselt on äärmiselt karm tagajärg nii vedajale kui ka bussijuhile endale, kuna sisuliselt on vedaja sunnitud vastavale bussijuhile teise asendustöö leidma või selle puudumisel koondama. Seega mõistlik ja RHS § 3 üldpõhimõtetega kooskõlas oleks kas vastava sanktsiooni tühistamine või vähemalt selle rakendamise aluse leevendamine (näiteks eemaldamise sidumine 40 sõiduõiguseta reisija tuvastamisega 3 kuu jooksul).
8.Aruannete esitamine peaks olema vajaduspõhine (ATL p 3.16).
8.1.ATL p 3.16 nõue esitada Tellijale iga poolaasta kohta andmed oma kogu majandustegevuse kasumlikkuse kohta on eesmärgipäratu ning põhjendamatu ning selliselt vastuolus RHS § 3 ps 1 ja 2 sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega. Poolaasta kohta esitatav ülevaade ei kajasta vedaja majandustegevuse tegelikku seisu, kuna avaliku liiniveo teostamisel jagunevad kulud ja tulud aasta peale ebaühtlaselt: üldteada on asjaolu, et vedaja kulud kütusele, hooldusele jms on talvisel perioodil oluliselt suuremad, kui suvisel perioodil.
8.2.Hankija ÜTS § 79 lg-s 2 sätestatud õigust nõuda arvestustele ja dokumentidele ligipääsu ei saa võrdsustada vedajale ATL-s sätestatud kohustusega koostada ja esitada hankijale 2 korda aastas andmed oma majandustegevuse kasumlikkuse kohta. Vastava õiguse kasutamine peaks diskretsiooni teostamise reeglitest lähtuvalt olema eesmärgipärane ning selge vajaduse osas põhjendatud. Seega peaks majandusaasta keskel vastavate andmete nõudmine vedajalt olema vajaduspõhine ning konkreetsete asjaoludega põhistatud (nt hankija põhjendatud kahtlusega, et vedaja tegevus on sedavõrd kahjumlik, et esineb liiniveo katkemise oht).
9.Täitmistagatise suurus on ebamõistlik (ATL p 5.1).
9.1.Sellises summas täitmistagatise nõudmine ei vasta RHS § 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtetele, kuivõrd mõistlikult ja korraliku ettevõtja hoolsusega tegutseval isikul ei ole sisuliselt võimalik sellises summas pangagarantiid saada, mistõttu tuleks riigihankes osalemisest loobuda. Seega on vastav nõue vastuolus RHS § 3 tuleneva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega. Pankade nõuded (nii finantsnäitajate kui ka tagatiste osas, nt nõutakse omanikult isiku käenduse andmist) pangagarantii saamiseks on viimastel aastatel oluliselt karmistunud, mistõttu on pangagarantii saamine kaebajal sedavõrd suures summas mõistlikel tingimustel sisuliselt võimatu. Seega ATL tingimustel on kaebajal mõistlikum riigihankes osalemisest loobuda.
9.2.Samuti tuleb tagatise puhul arvestada selle ülimalt kerge realiseerimise võimalusega – tagatise realiseerimiseks piisab sisuliselt üksnes kirjaliku nõude esitamisest pangale. Seega sedavõrd suures summas kui 560 000 eurot pangagarantii hoidmise näol on tegemist hankija käsutuses oleva suure mõjutusvahendiga, millega vajadusel sundida vedajat aktsepteerima temale koormavaid lepingumuudatusi või oma õiguste kasutamistest ja nende eest seismisest loobuma.
9.3.Iseenesest on õige VAKO seisukoht, et hankijal on õigus nõuda lepingust tulenevate kahjude hüvitamise kohustuse tagamiseks vedajalt täitmistagatist ning sellest lähtuvalt on vastav nõue iseenesest eesmärgipärane ja põhjendatud, kuid kaebaja hinnangul on nimetatud eesmärki võimalik tagada ka mõistlikus suuruses tagatise nõudmisega ehk kaebajat vähem koormavate meetmetega.
10.ATL annab hankijale liiga lihtsad võimalused lepingu ühepoolseks lõpetamiseks, samas kui vedaja teeb ATL täitmiseks väga suuri investeeringuid (ostab bussid, palkab juhid jne) (ATL p 10.3.1).
10.1.ATL p-s 10.3.1 sätestatud regulatsioon kaldub kõrvale seaduses kestvuslepingu ülesütlemist õigustavast reeglistikust, mille kohaselt on ülesütlemine õigustatud lepingu olulise rikkumise korral. Sealjuures lepinguõiguslikus käsitluses sõltub rikkumise olulisus lepingu iseloomust ja mahust, täitmist mõjutavatest asjaoludest (inimfaktor, liiklusmõjud jne), lepingule omastest rikkumisest jne.
10.2.Bussiveolepingutele omase inimliku faktori ja väliste mõjurite tõttu on bussiveolepingute puhul sisuliselt võimatu välistada rikkumiste esinemist lepingu täitmise perioodil: alati on võimalikud hilinemised, piletimüügi nõuete rikkumised jne. Seega ATL p-s 10.3.1 sätestatud alus, mille kohaselt õigustab ATL ülesütlemist juba kahe ATL-s „olulise lepingurikkumisena“ defineeritud rikkumiste esinemine aastas, ei ole proportsionaalne ega vasta tegelikult lepinguõiguses määratletud „olulise rikkumise“ tähendusele, kuna on ette teada, et see alus on sisuliselt alati täidetud.
10.3.Iseenesest on õige VAKO otsuses väljendatud arvamus, et hankijal peab olema õigus määratleda, mida ta peab oluliseks lepingurikkumiseks. Samuti on VAKO-l õigus selles osas, et hankija ei pea lõputult taluma järjepidevaid väheolulisi rikkumisi. Siiski, kui „olulise lepingurikkumise“ määratluse või vähemoluliste rikkumiste arvuga seotakse lepingus negatiivsed tagajärjed vedaja õigustele (sanktsioonid või lepingu ülesütlemine), peavad need RHS § 3 üldpõhimõtetele vastamiseks olema kogumis piisavalt tõsised, et õigustada vedaja õiguste sedavõrd ulatuslikku riivet.
11.ATL p-des 10.3.4, 10.3.5, 9.4.11 ja Nõuded bussidele p-de 1.6 ja 1.12 nimetatud punktides sätestatud „olulise lepingurikkumise“ määratlused ning sellega seotud ATL erakorralise ülesütlemise alused ja sanktsioonid on põhjendamatud ulatuses, milles need ei arvesta rikkumise tinginud asjaolusid. Praktikas on esinenud juhtumeid, kus busside tarne hilineb busside tootjast tulenevatel põhjustel. Kuna sellised juhtumid ei ole erakordsed ning on samas vedaja mõjualast väljas, võiks nimetatud punkte muuta selliselt, et olulise lepingurikkumisega ei ole tegemist juhul ning sanktsioonide rakendamiseks ei ole õigust juhul, kui nimetatud punktides tingitud asjaolud on põhjustatud busside tootjapoolsest viivitusest, mida vedaja ette näha ega mõjutada ei saanud.
12.Kahjumlikkuse tõttu ATL lõpetamine on põhjendamatu (ATL p 10.3.7).
12.1.Ainuüksi majandusaasta lõpetamine kahjumiga ei ole õiguspärane ega mõistlik alus ATL ühepoolseks lõpetamiseks. Kuigi on õige VAKO arvamus, et hankijal võib suure avaliku huviga seotud hankelepingu täitmisel olla mõistlik huvi vedaja finantsprobleemide tuvastamise vastu, siis nende tuvastamine ning nende alusel automaatselt lepingu erakorraline lõpetamine on kaks erinevat asja. Finantsprobleemide tuvastamiseks on nii ÜTS § 79 lg-s 2 kui ka ATL p-s 3.16 ette nähtud selged meetmed ning selle sidumiseks lepingu ülesütlemise õigusega puudub vajadus ja õigustatud eesmärk.
12.2.Kuigi kahjumlik majandustegevus võib tingida ATL täitmise kehva kvaliteedi, ei ole need siiski omavahel automaatses seoses: täiesti nõuetekohaselt ning hästi võib ATL täita ka vedaja, kelle majandustegevus lõppes kahjumiga.
13.Lepingu lõpetamise leppetrahv on ebamõistlik (ATL p-d 10.4 ja 10.6).
13.1.ATL täitmistagatise suurus summas 560 000 eurot on ebamõistlikult suur ja kaebajale koormav. Samamoodi põhjendamatu on, et hankijal on lepingu lõpetamisel automaatselt õigus nõuda leppetrahvi kuni täitmistagatisele vastavas ulatuses. Tuleb arvestada, et nimetatud
summa näol on tegemist summaga, mis isegi ei küündi kogu 8 aasta ATL täitmisperioodi eest teenitava kasumini ning selle summa nõudmine põhjustab suure tõenäosusega vedaja pankroti.
13.2.Samuti tuleb arvestada, et nimetatud leppetrahvi näol on tegemist nö täiendava leppetrahviga üksnes lepingu lõpetamise eest – lepingu täitmise käigus jooksvalt esinevaid rikkumisi on hankijal nagunii õigus sanktsioneerida vastavalt ATL p-le 9.5 ning hilinemisi veel eraldi vastavalt ATL p-le 9.2.
13.3.Kuigi õige on nii hankija kui VAKO otsuses esitatud väide, et hankija peab vastava leppetrahvi nõudmisel teostama diskretsiooni õiguspäraselt ning eelkõige lähtuma võimalikest kahjudest, mida ATL ennetähtaegne ülesütlemine hankijale põhjustab, siis hankija senine praktika ATL ülesütlemisel ja leppetrahvi nõudmisel näitab midagi muud: nt esitas sama hankija vedajale (ATKO Liinid OÜ) riigihanke viitenumber 135802 tulemusena sõlmitud hankelepingu täitmisel eelmisel aastal teate lepingu ülesütlemise kohta koos täitmistagatisele vastavas summas (st 708 000 eurot) leppetrahvi nõudmise ja pangagarantii realiseerimise kavatsusega - ilma, et hankijale oleks mistahes kahju tekkinud (st otselepingut ei sõlmitud ning vedaja täidab lepingut siiamaani).
VASTUSTAJA SEISUKOHT
14.ATL p 3.7.23 ja 6.5.3 osas märgib vastustaja, et VAKO on otsuse p-s 8 õigesti leidnud, et viidatud hanketingimused ei ole ebaselged, kuna hankija on ATL-s kindlaks määranud üksnes ajahetke, millal peab ühissõidukijuht ÜTS § 67 lg 1 p-s 2 sätestatud nõude pileti või sõidusoodustuse õigust tõendava dokumendi esitamiseks esitama ja ATL ei nõua, et bussijuht vastutaks sõitja kohustuse eest pilet soetada.
14.1.Sellise hoolsuskohustuse panemine vedajale ei ole ebamõistlik ega ebaproportsionaalne, vaid vastupidi, hanke eesmärgi saavutamiseks vajalik ning praktikas tavapärane nõue. Isegi osaliselt tasuta ühistranspordi tingimustes tuleneb arvestatav osakaal ühistranspordi rahastusest sõitjatelt laekuvast piletitulust ning hanke eesmärke arvestades on vajalik mh tagada ühistransporditeenuse jätkusuutlikkus sõitjate maksedistsipliini osas. ATL-ga ei ole vedajale asetatud kohustust garanteerida sõitjate sõiduõiguse olemasolu – mõistetavalt ei saa bussijuht tagada, et sõitja sõidupileti ostab ja selle valideerib, bussijuhil ei ole ÜTS-s sätestatud järelevalvemeetmete rakendamise õigust. Küll aga on bussijuhi võimuses täita hoolsuskohustust sisenevatel sõitjatel sõiduõiguse olemasolu kontrollimisel ilma et sellega kaasneks bussijuhil sõitja suhtes sanktsioonide rakendamise õigusi.
14.2.Vedaja rikkumisena on sanktsioneeritud ainult juhtumed, kus on tõendamist leidnud see, et bussijuht ei ole reisijale piletit müünud, ehkki reisija on sellise sooviga bussijuhi poole pöördunud või on bussijuht võtnud reisijalt vastu küll raha, ent ei ole piletit väljastanud.
14.3.Kui sama bussijuht on 3 kuu jooksul vähemalt 20 korda tõendatavalt rikkunud hoolsuskohustust reisija sisenemisel sõiduõiguse kontrollimisel, siis annab see selge signaali, et bussijuhi kutsealases tegevuses esinevad süsteemsed puudujäägid, mida vedaja ei ole suutnud kõrvaldada bussijuhtide koolitamise ja muude meetmetega ATL täitmise kvaliteedi tagamiseks. Kui bussijuhi tegevuses esineb korduvaid rikkumisi, siis on proportsionaalseks meetmeks keeld kasutada vastavat bussijuhti ATL täitmiseks.
15.ATL p 3.16 ja ATL p 10.3.7 – andmed majandustegevuse kasumlikkuse kohta poolaasta kaupa ja ATL ülesütlemine.
15.1.ÜTS §-s 23 sätestatud ristsubsideerimise keelust tulenevalt peab vedaja pidama jooksvalt eraldi kulude ja tulude arvestust iga avaliku liiniveo lepingu kohta, mistõttu erinevalt muude valdkondade majandustegevusest ei tee avaliku liiniveo sektoris tegutsevad vedajad tuludekulude arvestust mitte kord aastas majandusaasta aruande kinnitamise järel, vaid jooksvalt. ATL
p 8.8.8 kohaselt kohustub vedaja esitama hankijale kvartaalseid omahinna aruandeid. Tegemist on avaliku liiniveo sektoris samuti tüüpilise kohustusega, mistõttu võib väita, et vähemalt kvartaalselt peavad kõik avaliku liiniveo sektoris tegutsevad vedajad omama ülevaadet oma majandustegevuse kasumlikkusest iga avaliku liiniveo lepingu kaupa eraldi kui ka loogiliselt sel moel oma majandustegevuse kasumlikkusest tervikuna. Seepärast ei saa olla eluliselt usutav, et kogu majandustegevuse kasumlikkuse kohta andmete esitamise kohustus koormaks avaliku liiniveo sektoris vedajat ebaproportsionaalselt.
15.2.Lisaks on oluline arvestada ÜTS § 79 lg-t 2. Vastustaja tegutseb vaidlusaluse riigihanke läbiviimisel Maanteeameti poolt halduslepingu alusel volitatud isikuna ja täidab sel moel Maanteeameti ülesandeid. Seega on vastustajal seadusest tulenev õigus nõuda vaba ligipääsu vedaja raamatupidamisdokumentidele. ÜTS § 79 lg 2 räägib õigusest vabalt juurde pääseda vedaja kõikidele raamatupidamisdokumentidele. Seega ei saa ATL p 3.16 olla ebaproportsionaalne, kuna täpsustab seaduses tuleneva vaba juurdepääsu tingimusi.
15.3.Vastustaja huvi ja kohustus on tagada avaliku liiniveo järjepidev ja usaldusväärne osutamine, sh rakendada hoolsust, et riigihanke tulemusena väljavalitud vedaja oleks hankelepingu täitmise tervel perioodil suuteline lepingust tulenevaid kohustusi reaalselt täitma. Vastustaja peab saama vedaja majanduslikku seisu kontrollida hankelepingu täitmisel. Selleks on vajalik koguda jooksvalt andmeid vedaja tegevuse kasumlikkuse kohta, mistõttu on poolaasta kaupa andmete esitamise kohustuse panemine vedajale proportsionaalne meede. Vastustaja ei nõua vedajalt eraldi aruannete ega süstematiseeritud ülevaadete koostamist, vaid andmete, raamatupidamisdokumendid tulude ja kulude kohta (ÜTS § 79 lg 2), esitamist.
15.4.Seoses ATL p-ga 10.3.7 märgib vastustaja, et mitmeid aastaid kestev kahjumlik tegutsemine mõjutab vahetult ettevõtte kui terviku ATL täitmist ja suurendab ATL rikkumise (sh lepingu täitmise katkestamise) riski. Seejuures võimendab riske vastustaja jaoks asjaolu, et vedaja majandustegevuse kahjumlikkuse tõttu on takistatud vastustaja ATL-st tulenevate sanktsioonide rakendamine ja kahjuhüvitise nõudmine (nt hinnavahe hüvitamiseks) ATL täitmistagatise arvel, kuna garantii täitmisele pööramine viiks vedaja maksejõuetuseni. Eelnevat arvestades saavad ATL-s sätestatud sanktsioonid ja täitmistagatis täita oma eesmärki vaid siis, kui sellega käib käsikäes vastustaja võimalus kontrollida ja operatiivsemalt reageerida olukorrale, kus objektiivsed finantsnäitajad (mida auditeeritud majandusaasta aruanded on) viitavad vedaja olulistele majandusraskustele.
15.5.Ükski ATL p-s 10.3 loetletud ATL ülesütlemise alustest ei ole automaatne, vaid ATL ülesütlemine on igal juhul kaalutlusotsus, mille tegemisel ATL p 10.3.7 kontekstis peab vastustaja kaalutlema, kas kahel järjestikusel majandusaastal kahjumlik tegutsemine või andmete esitamata jätmine vedaja kasumlikkuse kohta on konkreetsetel asjaoludel sellise kaaluga, et seavad kahtluse alla vedaja võimekuse ATL nõuetekohaselt ja jätkusuutlikult teenindada. Siinjuures omab mh tähendust nt vedajal tekkinud kahjumi suurus, selle põhjused ja hinnang, kas järgnevatel perioodidel on tõenäoline kahjumi vältimine või vähenemine.
16.Vastustaja ei nõustu, et ATL p-s 5.1 kehtestatud täitmistagatise suurus on ebamõistlikult suur.
16.1.Täitmistagatis tagab tellija nõudeid vedaja suhtes, mistõttu on täitmistagatise suuruse hindamisel oluline arvestada vedaja rikkumisest tekkivaid potentsiaalseid kahjuhüvitise ja leppetrahvi nõudeid. Vastustaja on täitmistagatise suuruse arvestanud lähtudes potentsiaalse kahju suurusest, kui vedaja peaks ATL täitmise katkestama. Sel juhul tuleb vastustajal sõlmida ajutiselt otseleping, kuni uue hankemenetluse tulemusena õnnestub sõlmida uus hankeleping ATL mahtu kuuluvate liinide teenindamiseks. Hanke läbiviimisel on vastustaja määranud eelduslikuks maksumuseks 1,20 EUR/lkm, mistõttu aastase liiniveomahu 1 560 124 km teenindamise eest kujuneks vedaja tasuks 1 872 148,69 EUR. Avaliku liiniveo katkemise ohu tõttu sõlmitavates otselepingutes on praktikas hind kuni ca 30% kõrgem kui riigihanke
tulemusena sõlmitavates hankelepingutes, seda eeskätt teenuse kiireloomulise vajaduse tõttu. Seetõttu võiks otselepingu alusel vedajale makstava tasu summa küündida kuni 2 433 793,33 EUR-ni aastas ehk vahe eeldusliku lepingujärgse tasu ja otselepingu vahel on 561 644 EUR aastas. ÜTS võimaldab küll otselepingu sõlmida kuni kaheks aastaks (ÜTS § 21 lg 3 p 2), kuid vastustaja on arvestanud, et teenuse katkemise ohu korral algataks vastustaja viivitamatult uue rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke menetluse. Praktikas on mahukate hangete tulemusena hankelepingu sõlmimiseni jõudmine realistlik ca 1 aasta pärast hanke algatamist (arvestades võimalikke vaidlustusi). Samuti tuleb arvestada, et ÜTS § 21 lg 2 kohaselt peab uuele vedajale jääma lepingu sõlmimise järel vähemalt 3 kuud ettevalmistusaega.
16.2.Täitmistagatis tagab vaid vastustaja reaalseid nõudeid kaebaja vastu. Kui vastustajale tekkinud kahju on täitmistagatise suurusest väiksem, siis on vastustajal alus täitmistagatis täitmisele pöörata oma tagatud nõude ulatuses. Juhul, kui ATL näeb ATL erakorralise ülesütlemise puhuks ette leppetrahvi täitmistagatise suuruses, on vedajal õigus taotleda leppetrahvi vähendamist tulenevalt sellest, et rikkumisest tekkinud kahju on leppetrahvist väiksem või kahju puudub.
16.3.Teiste hankijate kaalutlusotsused lepinguliste tagatiste määramisel ei saa olla parameetriks, mille järgi hinnata vastustaja tegevuse õiguspärasust vaidlustatud riigihankes. Kuna liiniveohangetes on erinevad liiniveomahud ja ka mõneti erinevad hinnangud lkm eelduslikule maksumusele (sõltudes eeskätt piirkonna ja logistika eripäradest), siis on loomulik, et erinevates hangetes on täitmistagatise suurused erinevad. Puuduvad üldkehtivad (või isegi soovituslikud) juhised täitmistagatise suuruse määramiseks, samuti puuduvad üldkehtivad (või isegi soovituslikud) hankedokumentide formaadid ja tingimuste paketid. Seetõttu on avaliku liiniveo hangete hanketingimused praktikas tihti nüanssides erinevad. Täitmistagatise eesmärk on vedaja rikkumisest tekkiva potentsiaalse kahju hüvitamise tagamine hankijale. Täitmistagatise suurus tuleb lugeda proportsionaalseks, kui hankija nõutud tagatise suurus ilmselgelt ei ületa vedaja rikkumisest potentsiaalselt tekkivat ettenähtavat kahju. Vaidlusaluses riigihankes nõutud tagatise suurus ei ole ebaproportsionaalne pelgalt seetõttu, et mõni muu hankija mõnes analoogses hankes on piirdunud väiksema tagatisega.
16.4.Vastustaja hinnangul ei ole eluliselt usutav, et kaebajale ei soostuks krediidiasutused väljastama garantiid summale 560 000 EUR. Kui aga krediidiasutus ei pea võimalikuks garantii väljastamist kaebajale eelduslikult põhjusel, et garantii täitmisele pööramise korral viiks see kaebaja maksejõuetuseni, siis järelikult puudub kaebajal piisav majanduslik suutlikkus ATL täita ja kanda vastutust ATL rikkumisest tekkiva võimaliku kahju eest. Kaebaja möönab ka ise kaebuse p-s 17, et täitmistagatise soetamine riigihankes ettenähtud suuruses ei ole kaebaja jaoks võimatu ning ei saa kuidagi ebamõistlikuks ega kaebaja õigusi piiravaks pidada seda, kui kaebaja finantsnäitajate tõttu peab krediidiasutus vajalikuks lisatagatisi küsida. Kui kaebaja leiab, et täitmistagatise omandamine sellistel tingimustel on koormav, siis on võimalik kaebajal seda majanduslikku koormust oma pakkumuse hinnastamisel kajastada.
17.Vastustaja ei nõustu, et ATL p-s 10.3.1 sätestatud ATL ülesütlemise alus on ebaproportsionaalne. VÕS § 116 lg 1 kohaselt piisab eelduslikult lepingu ülesütlemiseks ühekordsest olulisest lepingurikkumisest. Avaliku teenindamise leping on haldusleping ja sellisena kannab olulise avaliku huvi mõõdet. ATL tähenduses olulise rikkumisena käsitatavad rikkumised võivad olla erineva kaaluga ning vastustaja kohustub teostama kaalutlusõigust, on arvestades ATL eesmärki ja avalikku huvi.
18.Vastustaja ei nõustu kaebaja väitega, et ATL p 10.3.4, 10.3.5, 9.4.11 ja HD lisa 1 lisa 4 p 1.6 ja 1.12 on õigusvastased seetõttu, et kaebaja arvates „need ei arvesta rikkumise tinginud asjaolusid“.
18.1.Kaebaja jätab arvestamata, et ehkki ATL on haldusleping, rakenduvad ATL-le VÕS sätted. VÕS § 103 reguleerib mh võlgniku lepingurikkumise vabandatavust. Kui kohustuse
rikkumine on vabandatav, siis ei ole tellijal võimalik nõuda leppetrahvi (VÕS § 160). Seetõttu on ainetud kaebaja etteheited, et ATL kohaselt peab vedaja tellijale leppetrahvi maksma ka siis, kui vedaja rikub oma kohustusi oma mõjualast väljaspool olevate asjaolude tõttu. ATL ei näe ette vedaja kohustust tasuda leppetrahve sõltumata kohustuse rikkumise vabandatavusest. Vedaja peab kandma vastutust juhul, kui vedaja poolt valitud koostööpartner (nt busside tootja) ei täida oma kohustusi vedaja ees ja rikkumist vabandavad vääramatu jõu asjaolud puuduvad. Nagu VAKO on otsuses õigesti märkinud, peab vedaja ja busside tootja vahelises koostöösuhtes vedaja ise kokku leppima sobilikes kompensatsioonimehhanismides, mis korvaksid vedajale tekkiva kahju juhul, kui tootja nt busside tarnimisega hilineb.
18.2.ATL kui halduslepingu alusel leppetrahvide rakendamise otsus on kaalutlusotsus, mistõttu peab vastustaja igal juhul arvestama rikkumise sanktsioneerimisel ja sanktsioonimäära otsustamisel kõikide tähtsust omavate asjaoludega, sh vedaja rikkumise ulatusega. Vaidlustatud sätted näevad ette rikkumise eest rakendatava leppetrahvi maksimaalse määra ja võimaldavad kaalutlusruumi konkreetse sanktsioonimäära otsustamisel.
18.3.Vastustaja hinnangul on ilmne, et ATL alusel osutatava teenuse kvaliteet sõltub paljuski sellest, kas vedaja rakendab teenuse osutamiseks hankes nõutud tingimustele vastavaid busse. Samuti mõjutab pakkumuse hinnastamist vahetult see, kas vedaja on teinud investeeringu hanketingimustele vastavate busside soetamiseks. Samuti sõltub pakkumusele omistatavate hindepunktide hulk vahetult sellest, kas pakkuja oli pakkumuses nimetanud metaangaasil töötavaid busse või mitte (kui pakkuja nimetas pakkumuses vähemalt 75% ulatuses B-bussidest metaangaasil töötavad bussid, saab selline pakkumus 5 lisapunkti). Seega on pakkujate võrdseks kohtlemiseks äärmiselt oluline, et vedaja kasutab ATL täitmiseks busse, mis on pakkumuses märgitutega vähemalt samaväärsed, kuna sellest sõltub vahetult riigihanke tulemus. Riigihanke eesmärki arvestades on oluline, et vedaja teenindab ATL bussidega, mille ta märkis pakkumuses Seetõttu on vastava kohustuse rikkumine käsitatav olulise rikkumisena.
19.Vastustaja ei ole nõus, et ATL p-des 10.4 ja 10.6 sätestatud leppetrahvi klausel ei võimalda vastustajal kaaluda lepingu ülesütlemist tinginud rikkumise raskust ja kohustab tellijat alati ja ilmtingimata nõudma vedajalt leppetrahvi täitmistagatise täies ulatuses.
19.1.Juba sätte sõnastus räägib sellest, et leppetrahvi on õigus nõuda täitmistagatise summa ulatuses, mitte täitmistagatise summas. Lisaks on vedajal alati õigus taotleda VÕS-s sätestatud alustel ja korras leppetrahvi vähendamist mh põhjusel, et leppetrahvi summa on võlausaldajale tekkinud kahju või võlgniku süüd arvestades ebamõistlikult suur. Muuhulgas peab pakkuja pakkumuse hinnastamisel kaaluma lepinguliste sanktsioonide võimalikke määrasid.
19.2.Vastustaja hinnangul on kaaluka leppetrahvi nõudmise võimaluse jätmine ATL ülesütlemise tõttu oluline, kuna tegu on suure avaliku huviga teenusega ning vedaja rikkumistest tingitud lepingu ülesütlemisest võib tekkida ulatuslik kahju. Seejuures ei ole kahju ainult rahaline vaid ka sotsiaalne. Leppetrahvi klauslil on lisaks kahju hüvitamise funktsioonile preventiivne funktsioon.
19.3.Samuti ei ole õigusvastane ATL p 10.6, mis reguleerib muude seaduses sätestatud õiguskaitsevahendite kasutamist. Kahjuhüvitise ja leppetrahvi akumuleerumine ei saa viia alusetu rikastumiseni. Vastava valdkonna kohtupraktika on korduvalt kinnitanud, et isikul on õigus nõuda nii leppetrahvi kui kahjuhüvitise vähendamist, tõendades, et rikkumisest tekkinud kahju on tegelikult leppetrahvist ja/või kahjuhüvitusnõudest väiksem.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
Kohus, uurinud menetlusosaliste poolt esitatud tõendeid ja nende seisukohti, leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Kohus võtab esmalt seisukoha kaebuse põhjendatuse osas (I) ning seejärel otsustab menetluskulude jaotuse (II).
I
20.RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kohaselt on hankija kohustatud riigihanke korraldamisel tegutsema läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt (p 1) ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (p 2).
21.ATL p 3.7.23 sätestab, et ATL täitmiseks ei kasutata bussijuhte, kelle puhul on 3 kuu jooksul Tellija või järelevalveametnik tuvastanud vähemalt 20 korda sõitja sisenemisel sõiduõiguse kontrolli teostamata jätmist või kelle kohta on laekunud samal perioodil korduvalt põhjendatud pretensioone sõitjatelt ATL või õigusaktide rikkumise kohta. ATL p 6.5.3 kohaselt on Vedaja kohustatud ÜTS-s sätestatud piirides kontrollima reisijatel kehtiva sõiduõiguse olemasolu. ÜTS § 67 lg 1 p 2 järgi on liiniveol bussi, trollibussi ja trammiga sõitja kohustatud esitama ühissõidukijuhi või muu kontrollimisõigusega isiku esimesel nõudmisel pileti ja sõidusoodustuse õigust tõendava dokumendi. Kohus nõustub VAKO seisukohaga, mille kohaselt on vastustaja soovinud p-s 3.7.23 sätestatud tingimusega määrata ajahetke, millal bussijuht on kohustatud kontrollima reisija sõiduõiguse (pileti) olemasolu. ÜTS § 67 lg 1 p 2 annab bussijuhile õiguse kontrollida isiku sõiduõiguse olemasolu ning reisija on kohustatud bussijuhi nõudmisel esitama pileti ning vajadusel sõidusoodustust tõendava dokumendi. Hankija soov kohustada bussijuhti kontrollima bussi sisenevate reisijate sõiduõigust on mõistetav ning proportsionaalne. Eesmärk on tagada, et teenust tarbivad isikud tasuksid tasulistel liinidel sõidu eest, mis moodustab osa vastustaja rahastusest. Süsteemse kontrolli puudumisel võib tekkida teatav hulk sõitjaid, kellel sõiduõigus puudub ning kes ei ole motiveeritud seda omandama. ATL p-s 3.7.23 sätestatud sanktsioon ei liialt range ega ebamõistlikult piirav. Ei ole usutav, et iga sõiduõiguseta isiku tuvastamisel omistatakse rikkumine justnimelt bussijuhile. Järelevalve ametnikud on kohustatud välja selgitama rikkumise asjaolud, see tähendab reisija(te) sõiduõiguse puudumise põhjuse. Vastustaja eesmärk ei ole olnud panna bussijuhtidele iga hinna eest kohustust tagada reisijatel sõiduõiguse olemasolu, vaid üksnes mõistlikus ulatuses kontrollikohustuse: paludes isikutel bussi sisenemisel esitada pilet või see puudumise korral soetada. Riigihanke eesmärgiga ei ole vastuolus vastustaja soov tagada liiniveo kvaliteet, mida mõjutab bussijuhtide töödistsipliin ja -eetika. Vastustaja huvides ei saa olla bussijuhtide kasutamine, kes korduvalt rikuvad teenuse kvaliteeti mõjutavaid tingimusi. Seega ei ole kohtu hinnangul p 3.7.23 sätestatud sanktsioon põhjendamatult range.
22.ATL p 3.16 sätestab, et vedaja kohustub Tellijale esitama iga poolaasta kohta andmed oma kogu majandustegevuse kasumlikkuse kohta, seejuures iga majandusaasta kohta kohustub Vedaja esitama Tellijale majandusaasta aruande. Kui Vedaja rikub käesolevas punktis nõutud andmete esitamise kohustust, loetakse seda oluliseks lepingurikkumiseks. Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga, et aruandluse esitamine peab olema vajaduspõhine ning iga poolaasta tagant andmete nõudmine ei ole riigihanke eesmärgi suhtes sobiv. VAKO leidis õigesti, et tulenevalt ühistransporditeenusega seonduvast olulisest avalikust huvist on põhjendatud kehtestada nõuded, mis aitavad vastustajal hinnata teenuse katkemise riski. Kohustus esitada majandustegevuse kasumlikkus kohta andmete aitab seda riski vältida. Tulenevalt asjaolust, et vedajal peavad olema igal ajahetkel olema esitada ÜTS § 79 lg-s 2 nimetatud andmed, ei saa ATL p-s 3.16 sätestatud andmete esitamise kohustus olla kaebaja jaoks ülemäära koormav. Vastavalt vastustaja selgitustele ei ole vedaja kohustatud koostama eraldi aruannet, vaid üksnes esitama olemasolevad andmed. Juhul, kui andmete esitamisega seondub kaebajale täiendav aja- ning töökulu, on kaebajal võimalik seda arvestada pakkumuse hinnastamisel. Seega on ATL p 3.16 proportsionaalne ning eesmärgipärane.
23.ATL p 5.1 sätestab, et ATL täitmistagatise suuruseks on 560 000 eurot. Täitmistagatis tagab kõiki Tellija nõudeid Vedaja vastu, mis tulenevad ATL rikkumisest, sh kuid mitte ainult Tellija leppetrahvinõudeid ja kahjuhüvitusnõudeid Vedaja vastu. Vaidlustatava täitmistagatise suurus ei ole iseenesest kaebajale takistuseks kõnealuses riigihankes osalemisel, kuid vastavas summas pangagarantii saamine mõistlikel tingimustel on kaebaja hinnangul keeruline ning seotud mõjukate riskidega (omaniku isikliku käenduse nõue). Hankijal on hanketingimuste määratlemisel avar kaalutlusruum ning üksnes hankija enda otsustada on, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Hankijal ei ole kohustust kehtestada potentsiaalsetele pakkujatele meelepäraseid hanketingimusi ning samuti ei saa võimalikud pakkujad hankedokumentide vaidlustamisega kaubelda endale sobilikke või soodsamaid hankelepingu tingimusi. Kui kaebaja leiab, et hanke tingimused (sh hankelepingu tingimused) ei ole temale vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on kaebajal võimalik sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Silmas pidades RHS § 3 üldpõhimõtteid, peab leppetrahvi sisustamine ja kohaldamine olema selge, läbipaistev, kontrollitav, asjakohane, põhjendatud ja kooskõlas hanke eesmärgiga. Hankelepingu tingimused ei saa olla meelevaldsed, vaid peavad tulenema sõlmitava hankelepingu esemest ja hankija vajadustest. Hankija poolt hankes osalejatele kehtestatavad nõuded peavad olema riigihanke objekti suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Vastustaja esitatud selgitused täitmistagatise suuruse kujunemise kohta on jälgitavad ning põhjendatud. Kohus on seisukohal, et vastustaja on seejuures silmas pidanud hanke eesmärki ning vajadusi. Kohus ei nõustu kaebajaga, et täitmistagatise suurus oleks määratud meelevaldselt või põhjendamatult. Kohus möönab, et täitmistagatise suuruse määramiseks ei ole seadusega paika pandud kindlat metoodikat, mistõttu tuleb täitmistagatise suuruse õiguspärasuse hindamisel lähtuda riigihanke üldpõhimõtetest. Täitmistagatise suurus võib seega kujuneda mitmete aspektide kaalumisel (mh hankelepingu kestus, hanke maht jmt), mistõttu tuleb täitmistagatise suuruse hindamisel lähtuda konkreetse hanke parameetritest ning asjaoludest. Seetõttu on liiniveo hangetes ühel juhul piisavaks täitmistagatiseks olnud 160 000 eurot (riigihange nr 194776, Pärnu maakonna põhja, lõuna ja linnalähi liinigruppides ATL projekt p 7.1, dtl 622) või 200 000 eurot (riigihange nr 202542, Saare maakonna ATL projekt p 7.1, dtl 639), teisalt võivad täitmistagatise summad küündida ka ligi 900 000 euroni (vt nt riigihange nr 219196, Harju maakonna lõuna suuna ATL projektis on täitmistagatise suurus 720 000 eurot (p 5.1, dtl 568); riigihange nr 220835, Harju maakonna lääne suuna ATL projektis on täitmistagatise suurus 880 000 eurot (p 5.1, dtl 582)). Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et vastustaja ei ole täitmistagatise suurust määranud meelevaldselt. Vastustaja on täitmistagatise suuruse määramisel järginud selguse, läbipaistvuse, eesmärgipärasuse ning proportsionaalsuse põhimõtteid.
24.ATL p 10.3.1 sätestab, et arvestades õigusaktides sätestatud erisusi on Tellijal õigus lõpetada ATL ühepoolselt ennetähtaegselt, teatades sellest Vedajale kirjalikult ette 30 päeva, kui esineb vähemalt 2 Vedaja-poolset ATL p 9.4 nimetatud olulist lepingurikkumist 12 kalendrikuu jooksul. Kohus nõustub VAKO seisukohaga, et hankijal on õigus määratleda riigihanke lepingu olulisi tingimusi, mh milliste tingimuste rikkumist peab hankija oluliseks lepingurikkumiseks. Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga, et hankijale on antud ebeproportsionaalselt lihtne võimalus ATL-i ühepoolseks ülesütlemiseks. Esiteks, peab tegemist olema ATL p-s 9.4 kirjeldatud olulise lepingurikkumisega. Teiseks, peab selliseid olulisi rikkumisi esinema vähemalt kahel juhul 12 kalendrikuu jooksul. Lisaks on, tulenevalt sätte sõnastusest, hankijal võimalus ning kohustus rakendada kaalutlusõigust ning hinnata rikkumiste asjaolusid. Seega ei ole ATL p
10.3.1 ülesütlemise alus automaatselt rakenduv. Vastustaja huvides ei ole kergekäeline hankelepingu ülesütlemine, kuivõrd sellisel juhul tuleb vastustajal kiiremas korras tegeleda uue vedaja leidmisega ning uue hankeprotsessi läbi viimisega. Sellega kaasneb nii oluline ressursikulu kui ka oht veoteenuse järjepidevusele. Hankelepingu kestust silmas pidades on vastustaja eesmärgiks leida usaldusväärne ning pikaajaline lepingupartner. Teisalt ei saa olla hankija huvides (ning lõppastmes teenuse tarbijate huvides) oluliste lepingutingimuste rikkumise korral ebamõistlike möönduste tegemine. Hankijale peab jääma võimalus hanke esemest ning eesmärgist lähtuvalt oluliste tingimuste rikkumise korral hankija huve kahjustav leping lõpetada. Eeltoodud asjaolusid kogumis hinnates leiab kohus, et ATL p 10.3.1 on kooskõlas RHS üldpõhimõtetega.
25.ATL p 10.3.4 sätestab tellijapoolse ennetähtaegse ülesütlemise alusena, kui Vedaja ei ole HD Lisa 1 lisa 4 sätestatud tähtaegadeks esitanud Tellijale ülevaatuseks kõiki Vedaja pakkumuses nimetatud A-busse või B-busse või busside ülevaatuse tulemusena on tuvastatakse busside mittevastavused HD, õigusaktide või Vedaja pakkumuse tingimustele (sh juhul, kui Vedaja ei kasuta pakkumuses märgitud proportsioonis metaangaasil sõitvaid busse) ning Vedaja ei ole rikkumist kõrvaldanud hiljemalt 10 päeva jooksul Lisa 1 Lisa 4 sätestatud tähtaja saabumisest. ATL p 10.3.5 sätestab tellijapoolse ennetähtaegse ülesütlemise alusena, kui Vedaja teenindab ATL-t pärast HD Lisa 1 lisa 4 sätestatud tähtaega B-busside 100% ulatuses kasutuselevõtuks bussiga või bussidega, mis ei vasta Vedaja pakkumuses B-bussidena nimetatutele (sh juhul, kui Vedaja ei kasuta pakkumuses märgitud proportsioonis metaangaasil sõitvaid busse) ega ole nendega samaväärsed B-busside HD- st tulenevatele nõuetele vastavuse osas ning Vedaja ei ole rikkumist kõrvaldanud hiljemalt 10 päeva jooksul HD Lisa 1 Lisa 4 sätestatud tähtaja saabumisest. ATL p 9.4.11 sätestab olulise lepingurikkumisena, kui Vedaja ei rakenda 100% ulatuses ATL teenindamiseks B-busse hiljemalt Lisa 1 Lisa 4 sätestatud tähtajaks. Nõuded bussidele punkti 1.6 (A-bussid) kohaselt /.../ Kui Vedaja ei esita bussi või busse hiljemalt käesolevas punktis nimetatud tähtajaks hankijale ülevaatuseks, käsitatakse seda olulise lepingurikkumisena ATL tähenduses. Kui ülevaatusel tuvastatakse bussi HD või õigusaktide nõuetele mittevastavus, käsitatakse iga bussi puhul tuvastatud iga mittevastavust eraldiseisvalt kas olulise või mitteolulise lepingurikkumisena ATL tähenduses sõltuvalt bussi mittevastavuse iseloomust. Kui Vedaja ei ole hiljemalt 10 päeva enne ATL täitmise alguskuupäeva esitanud hankijale ülevaatuseks kõiki ATL täitmiseks vajalikke A-busse, mis täies ulatuses vastavad HD ja õigusaktide nõuetele, on hankijal õigus ATL üles öelda ja nõuda vedajalt leppetrahvi kuni summas, mis vastab täitmistagatise täiele ulatusele ning realiseerida sel eesmärgil täitmistagatis. Nõuded bussidele punkti 1.12 (B-bussid) kohaselt /.../ Kui Vedaja ei esita bussi või busse hiljemalt käesolevas punktis nimetatud tähtajaks hankijale ülevaatuseks, käsitatakse seda olulise lepingurikkumisena ATL tähenduses. Kui ülevaatusel tuvastatakse bussi HD või õigusaktide nõuetele mittevastavus, käsitatakse iga bussi puhul tuvastatud iga mittevastavust eraldiseisvalt kas olulise või mitteolulise lepingurikkumisena ATL tähenduses sõltuvalt bussi mittevastavuse iseloomust. Kui Vedaja ei ole hiljemalt 10 päeva enne ATL täitmise 9.nda kuu esimest kuupäeva esitanud hankijale ülevaatuseks kõiki ATL täitmiseks vajalikke B-busse, mis täies ulatuses vastavad HD ja õigusaktide nõuetele, on hankijal õigus ATL üles öelda ja nõuda vedajalt leppetrahvi kuni summas, mis vastab täitmistagatise täiele ulatusele ning realiseerida sel eesmärgil täitmistagatis. Kaebaja hinnangul on eelkirjeldatud punktides sätestatud „olulise lepingurikkumise“ määratlused ning sellega seotud sanktsioonid ebaproportsionaalsed ja põhjendamatud ulatuses, milles need ei arvesta rikkumise tinginud asjaolusid.
Kohus on seisukohal, et arvestades riigihanke eesmärki, on põhjendatud ja proportsionaalne riigihanke oluliste nõuete rikkumisega seotud tagajärgede määratlemine. Vastustaja eesmärgiks on tagada õigeaegne nõuetele vastavate B-busside kasutusele võtmine, kuna see mõjutab ATL alusel osutatava teenuse kvaliteeti. Seega on eesmärgipärane ning põhjendatud selliste sanktsioonide määratlemine, mis on seotud hankija jaoks oluliste rikkumistega. Vastustaja eesmärk tagada teenuse osutamine bussidega, mis on pakkumuses märgitud, on hanke eset ning avalikku huvi arvestades legitiimne. Lisaks on vastustajal õigus, kuid mitte kohustus leping lõpetada ATL p 10.3.4 ja 10.3.5 rikkumiste esinemisel. Kohus nõustub VAKO-ga, et hankija ei pea võtma endale vedaja ning busside tootja omavahelistest suhetest tulenevaid riske, vaid selliste olukordade (nt busside tarne hilinemine) ennetamise ja lahendamise mehhanismid tuleb vedajal ette näha vastavates tootjaga sõlmitavates lepingutes. Teisalt on hankijal alati õigus arvestada rikkumise tinginud asjaolusid ning rikkumise raskust ning sellest tulenevalt sanktsiooni rakendamise vajalikkust. Eeltoodust tulenevalt ei nõustu kohus, et eeltoodud ATL sätted ei võimalda arvestada rikkumise tinginud asjaolusid ning on seega seisukohal, et ATL p-d 10.3.4, 10.3.5, 9.4.11 ja „Nõuded bussidele“ p-d 1.6 ja 1.12 on õiguspärased.
26.ATL p 10.3.7 sätestab tellijapoolse ennetähtaegse ülesütlemise alusena, kui Vedaja majandustegevus on vähemalt kahel järjestikusel majandusaastal olnud kahjumlik või Vedaja ei ole esitanud Tellijale andmeid oma majandustegevuse kasumlikkuse kohta kooskõlas ATL nõuetega. Kaebaja on seisukohal, et kahjumlikkus ei ole põhjendatud alus ühepoolseks lõpetamiseks ning finantsprobleemide tuvastamine ning nende alusel automaatselt lepingu lõpetamine on kaks erinevat asja. Esmalt märgib kohus, et kõik ATL p 10.3 alapunktides nimetatud ülesütlemise alused on diskretsioonilised ehk annavad hankijale õiguse ning kohustuse kaaluda ATL ülesütlemise põhjendatust. Sellest tulenevalt tuleb hankijal välja selgitada, kui suur on vedaja kahjumlikkus, selle põhjused, milline on perspektiiv kahjumist väljuda jmt. Seega ei nõustu kohus kaebajaga, et ATL annab automaatse võimaluse lepingu lõpetamiseks kahjumlikkuse alusel. Teiseks lisab kohus, et tulenevalt vedaja võimalike finantsprobleemide iseloomust ja olemusest, on hankijal põhjendatud huvi lõpetada leping vedajaga, kelle finantsnäitajad ei veena ATL edasise nõuetekohase täitmise võimalikkuses. Finantsprobleemid võivad sõltuvalt nende tõsidusest ohtu seada ATL-i nõuetekohase täitmise. Vastustaja eesmärgiks on tagada liiniveo teenuse osutamise järjepidevus ja jätkusuutlikkus, mistõttu on põhjendatud püsivalt ning tõsiselt kahjumliku ettevõttega lepingu lõpetamise kaalumise võimaluse sätestamine ATL-s.
27.ATL p 10.4 sätestab, et ATL erakorralisel ülesütlemisel Tellija poolt Vedajast tingitud asjaoludel on Tellijal õigus nõuda Vedajalt leppetrahvi ATL täitmistagatise summa ulatuses ning realiseerida sel eesmärgil täitmistagatis. ATL p 10.6 sätestab, et ATL lõpetamisel ennetähtaegselt Tellija poolt Vedajast tingitud asjaolude tõttu on Tellijal lisaks ATL p-s 9.5 või muudes HD või ATL punktides sätestatud leppetrahvidele õigus nõuda leppetrahvi ATL täitmistagatise täies ulatuses ning realiseerida sel eesmärgil täitmistagatis. /.../ Kohtule nähtuvalt vaidlustab kaebaja lepetrahvi suurust, leides, et see on ebamõistlik. Kohus nõustub VAKO otsuses viidatud Tallinna Ringkonnakohtu seisukohaga (21.06.2018 otsus nr 3-19-752, p 17), mille kohaselt tellijal on leppetrahvi sissenõudmiseks õigus, mitte kohustus. Selle õiguse kasutamisel tuleb tellijal tegutseda heauskselt ning leppetrahvi nõuda sisse üksnes ulatuses, mis väldib hankija alusetut rikastumist. Kuna lepingu erakorralise ülesütlemise asjaolud võivad olla erinevad, on kaalutlusruumi jätmine hankijale põhjendatud. /.../. Lepingu ülesütlemise korral vedaja poolsete rikkumiste tõttu tuleb hankijal leida ühistranspordi korraldamisel alternatiivne lahendus mõnel juhul väga kiiresti, sisuliselt üleöö. Sellisel juhul võivad hankija kulud olla märkimisväärsed ega piirdu üksnes uue hanke
korraldamise kuludega ja uue hanke tulemusel sõlmitava ja praeguse hanke tulemusel sõlmitava hankelepingu hinnavahega. /.../ Maksimummääras leppetrahvi tasumise nõue saab seonduda vaid hankijale erakordselt suurt kahju põhjustava olukorraga lepingu täitmisel ja selle ülesütlemisel. Arvestades kahju ettenägematust ja seda, et lepingu ülesütlemine võib kaasa tuua kogu maakonna ulatuses ühistranspordi korralduses väga suuri probleeme, ei ole leppetrahvi maksimummäär ebaproportsionaalne. Eelviidatud seisukohale tuginedes leiab kohus, et täitmistagatise ulatuses ATL-s leppetrahvi kehtestamine ei ole ebaproportsionaalne. Hankijal on leppetrahvi nõude rakendamisel kohustus hinnata rikkumise asjaolusid ning sellest tulenevate tagajärgede ulatust. ATL p-d 10.4 ja 10.6 sätestavad üksnes leppetrahvi maksimummäära, mille ulatuses on hankijale jäetud kaalutlusruum. Juhul, kui vedaja leiab, et hankija esitatud leppetrahvi nõue on õigusvastane, on vedajal olemas õiguskaitsevahendid leppetrahvi nõude rakendamise ning nõude suuruse vaidlustamiseks. Seetõttu leiab kohus, et ATL p-s 10.4 ja 10.6 sätestatud leppetrahvi suurus on kooskõlas riigihanke üldpõhimõtetega.
28.Eeltoodust tulenevalt jätab kohus kaebuse rahuldamata. II
29.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kohus tegi otsuse kaebaja kahjuks, mistõttu kannab kaebaja menetluskulud. Kaebaja kantud menetluskulud jäävad tema enda kanda.
30.Vastustajat esindas kohtumenetluses lepinguline esindaja, kes esitas menetluskulude taotluse 1536 eurot koos käibemaksuga (1280 eurot ilma käibemaksuta), mis vastab 8 töötunnile tunnihinnaga 160 eurot + KM. Kaebaja ei vaidlustanud vastustaja menetluskulude suurust.
31.Kohtupraktika kohaselt ei saa riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi käsitada haldusorgani igapäevase põhitegevusena. Riigihanke korraldamine on halduse kõrvalfunktsioon, mistõttu on välise õigusabi kasutamine neis asjades põhjendatud (vt nt Riigikohtu otsus nr 3-3-1-68-14, p 33). ÜTK põhitegevuseks ei ole riigihangete läbiviimine, vaid ühistranspordi korraldamine.
32.Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Kohus leiab, et tulenevalt kohtuasja mahukusest ja keerukusest tuleb vastustaja menetluskulude taotlus rahuldada. (allkirjastatud digitaalselt) Tristan Ploom
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.