MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 12.06.2020 otsusele nr 97-20/222644
Menetlusosalised
Kaebaja: AS Atko Bussiliinid, lepinguline esindaja vandeadvokaat Diana Minumets Vastustaja: MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus, lepinguline esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa
Asja läbivaatamise viis
Kirjalik menetlus, digitoimik
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus kaebus ja tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 12.06.2020 otsus vaidlustusasjas 97-20/222644 osas, millega Riigihangete vaidlustuskomisjon rahuldas vaidlustuse riigihanke nr 222644 avaliku teenindamise lepingu projekti p-de 9.8, 9.13, 10.5 ja 9.5.1 peale.
2.Jätta rahuldamata MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus taotlus piirata kaebaja õigust tutvuda haldusasja toimikuga järgmiste dokumentide osas, mis sisalduvad failides:
2.1.2-1-222 ATKO Pretensioon Lääne 28.08.19.asice;
3.Välja mõista AS-lt Atko Bussiliinid (reg 10926425) vaidlustusmenetluse menetluskulud 1248 eurot MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (reg kood 80213342) kasuks.
4.Välja mõista AS-lt Atko Bussiliinid (reg 10926425) kohtumenetluse menetluskulud 3142,40 eurot MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (reg kood 80213342) kasuks.
5.Jätta välja mõistmata MTÜ-lt Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (reg kood 80213342) vaidlustusmenetluse riigilõiv 401,30 eurot AS Atko Bussiliinid (reg 10926425) kasuks.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku, edaspidi HKMS, § 278 lg 1), see tähendab hiljemalt 13.08.2020. Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Ringkonnakohus võib apellatsioonkaebuse hankeasjas läbi vaadata lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (edaspidi ÜTK) viib läbi rahvusvahelist piirmäära ületavat riigihanget nr 222644 „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna ida suuna bussiliinidel“.
2.Pakkuja ATKO Bussiliinid AS (edaspidi kaebaja) esitas 18.05.2020 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse ÜTK riigihanke nr 222644 alusdokumentide (edaspidi RHAD) peale, milles kaebaja taotles avaliku teenindamise lepingu (edaspidi ATL) p-de 3.7.23, 6.5.3, 3.16, 3.12, 5.1, 9.7, 9.8, 9.13, 10.3.1, 10.3.4, 10.3.5, 9.4.11, 9.5.1, 10.3.7, 10.4, 10.6, ja 10.5 ning Nõuded bussidele p-de 1.6 ja 1.12 vastavusse viimist õigusaktidega ettenähtud nõuetele.
3.Vaidlustusmenetluse kestel muutis hankija HD ning kõrvaldas sellega kaebaja õiguste rikkumised ATL p-de 3.12 ja 9.7 osas.
4.VAKO rahuldas 12.06.2020 otsusega nr 97-20/222644 vaidlustuse osaliselt ning kohustas hankijat viima õigusaktide nõuetega vastavusse ATL p-d 9.8, 9.13, 10.5 ja 9.5.1 (osaliselt) (VAKO otsuse resolutsiooni p 2). Samuti lõpetas VAKO seoses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega menetluse ATL p-de 3.12 ja 9.7 osas (VAKO otsuse p 1). Lähtuvalt vaidlustuse rahuldamise ja põhjendatuks tunnistamise ulatusest (5.33 punkti 17-st), mõistis VAKO hankijalt kaebaja kasuks välja riigilõivu summas 401.30 eurot (VAKO otsuse p 3). Ülejäänud HD punktide osas jättis VAKO vaidlustuse rahuldamata ning vaidlustuse esitamisel tasutud ülejäänud osa riigilõivust summas 878.70 eurot hankijalt kaebaja kasuks välja mõistmata.
5.ÜTK esitas 22.06.2020 kaebuse Tallinna Halduskohtule (edaspidi kohus) VAKO otsuse peale, milles VAKO rahuldas osaliselt vaidlustuse. Kohus võttis kaebuse menetlusse ja määras asja lahendamiseks kirjalikus menetluses.
KAEBUSE NÕUDED JA PÕHJENDUSED
6.ÜTK nõueteks on VAKO 12.06.2020 otsuse tühistamine osas, millega VAKO rahuldas vaidlustuse ATL p 9.8, 9.13, 10.5 ja 9.5.1 peale ja uue otsuse tegemine, millega jätta rahuldamata vaidlustus ATL p 9.8, 9.13, 10.5 ja 9.5.1 peale ning mõista kaebajalt ÜTK kasuks välja ÜTK vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses kantud menetluskulud.
7.Tühistamisnõue põhineb järgnevatel väidetel.
7.1.ATL p-des 9.8 ja p 9.13 sätestatud kuni 6-kuuline tähtaeg on õiguspärane.
7.1.1.Kaebaja vaidlustas ATL p-d 9.8 ja p 9.13 põhjendusega, et 6-kuuline tähtaeg on ebaproportsionaalne põhjusel, et vedajal ei ole võimalust rikkumisele õigeaegselt reageerida hoiatada bussijuhti, täiendavalt koolitada või tööleping erakorraliselt üles öelda, samuti põhjusel, et 6-kuuline tähtaeg on vastuolus ATL p-dega 10.3 ja 9.4, mille kohaselt loetakse
oluliseks rikkumiseks kuni 3 kuu jooksul toimunud 6 või enamat väheolulist rikkumist (VAKO otsuse p 11). ÜTK esitas oma vastuargumendid vaidlustusmenetluses (ÜTK 29.05.2020 vastuse p 2.6). Esiteks, leidis ÜTK, et bussijuhi hoiatamisel ja koolitamisel saaks olla ennetav funktsioon vaid siis, kui vedaja teeb need toimingud enne, kui ATL rikkumine aset leiab. Seetõttu puudub loogiline seos perioodiga, mille kestel on ÜTK-l õigus rikkumistele tugineda. Teiseks, leidis ÜTK, et ATL p 9.8 ja 9.13 õigusvastasus ei saa tulla vastuolust ATL p-dega 10.3 ja 9.4, kuna viidatud punktid reguleerivad erinevaid küsimusi – ATL p 9.8 ja 9.13 reguleerivad perioodi, mille kestel asetleidnud rikkumistele on ÜTK-l õigus tugineda vedaja suhtes sanktsioonide rakendamiseks, ATL p 10.3 ja 9.4.5 aga reguleerivad olulise rikkumise koosseisu. Need ajalised perioodid ei peagi kokku langema. ÜTK-l peab olema õigus sanktsioneerida vedaja rikkumist ka siis, kui rikkumine on aset leidnud lühema perioodi vältel kui 6 kuud sanktsiooni rakendamisest. Seega lähtus ÜTK vaidlustusmenetluses vastuargumentide esitamisel vaidlustaja poolt esitatud etteheidetest VAKO ei lähtunud ATL p-des 9.8 ja p 9.13 õiguspärasust hinnates kaebaja väidetest tema subjektiivsete õiguste rikkumise kohta, vaid rahuldas vaidlustuse otsuse p-des 11.2-11.4 toodud põhjendustel, millele kaebaja ei tuginenud. VAKO pädevus piirdub vaidlustaja subjektiivsete õiguste kaitsega, mitte vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumisest sõltumatu üldkontrolliga. Eelnev ei ole vastuolus VAKO uurimisprintsiibiga ega sellega, et VAKO pole seotud poolte õiguslike argumentidega. Kuigi RHS § 194 lg 1 paneb VAKOle kohustuse selgitada välja vaidlustuse lahendamiseks olulised asjaolud, ei anna see VAKO-le õigust vaidlustuse piiridest väljuda, mh otsides riigihanke alusdokumentidest vigu, mis vaidlustaja õigusi ega huve ei puuduta.1
7.1.2.VAKO otsuse p-des 11.2–11.4 toodud põhjendused ATL p 9.8 ja 9.13 õigusvastasuse kohta on ebaloogilised ega ole jälgitavad. VAKO otsusest jääb arusaamatuks, milles seisneb ÜTK kaalutlusõiguse rikkumine.
7.1.2.1.VAKO on otsuse p-s 11.2.1, esiteks, viidanud ATL p-le 9.7, mille kohaselt on vedajal õigus esitada 5 tööpäeva kestel vastuväiteid rikkumise kohta, ent VAKO on (otsuse resolutsiooni p 1) ATL p 9.7 osas vaidlustusmenetluse lõpetanud, s.t. VAKO ei pidanud ATL p 9.7, sh selles sätestatud 5-tööpäevast tähtaega õigusvastaseks.
7.1.2.2.Järgmisena on VAKO otsuse p-s 11.2.2 viidanud ATL punktile 9.9, järeldades, et ÜTK kohustused vedajale sanktsiooni vormistamisel on minimaalsed. ÜTK-le jääb etteheite sisu arusaamatuks. Kuivõrd ATL on haldusleping, siis halduslepingu alusel sanktsioonide määramisel peab ÜTK läbi viima haldusmenetluse, sh tagama vedajale ärakuulamisõiguse ning seejärel tegema kaalutlusotsuse sanktsiooni rakendamise kohta. ATL ei võimalda ÜTK-l haldusmenetluse läbiviimise kohustusest vabaneda või seda piirata, mistõttu jääb VAKO etteheite sisu arusaamatuks.
7.1.2.3.Kolmandaks, on VAKO otsuse p-s 11.4 viidanud riigihangetele 208677 ja 208185, kus rikkumisele tuginemise tähtajaks oli 3 kuud rikkumise asetleidmisest. Kuigi põhimõtteliselt on vale hinnata hanketingimust õigusvastaseks pelgalt põhjusel, et see erineb mõneti sama hankija eelnevates hangetes kehtestatud tingimusest, on erinevusel ka sisuline põhjus. Riigihanked 208677 ja 208185 on märksa väiksema mahuga hanked, mistõttu on põhjendatud lühemad tähtajad vedaja rikkumistele tuginemiseks. Riigihankes 208185 oli hanke kogumaht kokku 1 154 970 lkm 3 aasta peale, mis moodustab ca 60% vaidlustatud ATL 1 aasta veomahust.
Seejuures oli riigihange 208185 jagatud neljaks osaks. Riigihankes 208677 oli hanke kogumaht kokku 218 898 lkm 3 aasta peale, mis moodustab ca 15% vaidlusaluse ATL 1 aasta veomahust. Seejuures oli riigihange 208677 jagatud kolmeks osaks. Seega on VAKO rajanud oma argumentatsiooni hangetele, mis ei ole vaidlusaluse riigihankega oma mahu ega ajalise kestuse poolest võrreldavad. VAKO on jätnud tähelepanuta, et hankepraktikas on palju näiteid, kus mahukamates ja seetõttu riigihankega võrreldavates liiniveohangetes on tavapärane, et sanktsioneerimisel on lubatud tugineda kuni 6 kuud tagasi toimunud rikkumistele: nt riigihanked nr 220835, nr 219196 ning 194776. Paljudes mahukamates liiniveohangetes (nt riigihange 1961994; riigihange 168909; riigihange nr 206327) on jäetud määratlemata mõistlik aeg leppetrahvide rakendamiseks. ÜTK hinnangul ei saaks selline lahendus olla vedajate õigusi ja läbipaistvuse põhimõtet paremini kaitsev, kuna kohtupraktikas on sanktsioonide rakendamise mõistliku aja küsimuses erinevaid seisukohti. Sanktsioonide rakendamise maksimaalse tähtaja sätestamata jätmine tekitaks vedajates täiendavat ebaselgust. Samuti ei saa nõustuda VAKO otsuse p-s 11.2.4 toodud ettepanekuga siduda leppetrahvide määramiseks mõistliku aja kulgemine mitte rikkumise asetleidmisega, vaid ajaga, mil hankija rikkumise asjaoludest teada sai: ÜTK hinnangul muudaks see vedajate jaoks leppetrahvide rakendamise ajalise perioodi ettenägematuks ega saaks kuidagi olla proportsionaalsem lahendus võrreldes ATL p-des 9.8 ja 9.13 sätestatuga.
7.1.2.4.ATL p-des 9.8 ja p 9.13 sätestatud kuni 6-kuuline periood lähtub eeldusest, et leppetrahve tuleb rakendada mõistliku aja jooksul rikkumisest teadasaamisest. Mõistliku aja pikkus sõltub lepingu iseloomust ja rikkumiste asjaoludest ning lepingus vastupidise määratluse puudumisel võib sanktsioneerimiseks mõistlik aeg olla nii vähem kui ka rohkem kui 6 kuud rikkumisest teadasaamisest. Seetõttu ei saa olla õiguspärast ootust või eeldust, et ilma ATL pde 9.8 ja 9.13 regulatsioonita oleks ÜTK sunnitud kõiki sanktsioone rakendama lühema perioodi kestel kui 6 kuud. Riigikohus on mh kinnitanud, et leppetrahvi rakendamise mõistlik aeg peab jääma rikkumise avastamise ja nõude aegumistähtaja vahele (otsus 3-2-1-142-11; 32-1-28-08), seejuures on kohtud hinnanud ebamõistlikuks leppetrahvist teavitamist enam kui 1,5 aastat pärast rikkumisest teadasaamist (mitte rikkumise asetleidmist), vt nt otsus 3-2-1-9109. Kohtuasjas 3-2-1-142-11 on Riigikohus mh kinnitanud, et leppetrahvinõude esitamine hiljem kui 6 kuud rikkumisest teadasaamisest on õiguspärane ja toimunud mõistliku aja jooksul, kui leppetrahvi rakendati majandus- ja kutsetegevuses tegutseva ettevõtja suhtes, kellel ei saanud tekkida õigustatud ootust vabaneda lepingurikkumisest tingitud vastutusest. See põhimõte on kohane ka riigihangete puhul. Seepärast kannab ATL-s sätestatud kuni 6-kuuline tähtaeg rikkumise asetleidmisest (sõltumata rikkumisest teadasaamisest) ka vedajat soodustavat mõju ja on kooskõlas õigusselguse põhimõttega. VAKO ei andnud hinnangut nendele ÜTK argumentidele. Lisaks on VAKO jätnud arvestamata, et ATL p-des 9.8 ja 9.13 on sätestatud maksimaalne tähtaeg (kuni 6 kuud) sanktsiooni rakendamiseks pärast rikkumise toimumist. Seega sõltuvalt rikkumise asjaoludest võib ja eluliselt reeglina toimub sanktsiooni rakendamine oluliselt kiiremini. Kuid ÜTK praktikas on korduvalt aset leidnud juhtumeid, kus vedaja on toime pannud rikkumisi (nt joobes bussijuhtide kinnipidamine teel, järelevalveorganite poolt busside suunamine tehnilisse kontrolli, töö- ja puhkeaja regulatsiooni rikkumine), millest ÜTK on saanud teadlikuks alles mitu kuud pärast rikkumise asetleidmist. Nagu ÜTK selgitas vaidlustusmenetluses, on 6-kuuline tähtaeg vajalik mh selleks, et välja selgitada rikkumise asjaolud, mille kohta laekub teave ÜTK-le viivitusega. VAKO ei ole põhjendanud, miks selliseid kaalutlused on asjakohatud.
7.2.ATL p 9.5.1 – pakkumuses esitatud busside mitte kasutamisel ATL teenindamiseks leppetrahv kuni 5000 EUR
VAKO rahuldas vaidlustuse ATL p 9.5.1 osas leppetrahvi suurusest lähtuvalt (otsuse p 13.5). VAKO leidis otsuse p-des 13.1–13.4, et nõuetekohaste ja pakkumuses märgitud bussidega ATL teenindamine on oluline tingimus ning selle kohustuse rikkumine on käsitatav olulise rikkumisena, mis õigustab ATL ülesütlemist.
7.2.1.VAKO on blanketselt ja ebaõigesti leidnud, et ÜTK ei ole leppetrahvi maksimaalse suuruse proportsionaalsuse kohta vaidlustusmenetluses põhjendusi esitanud. See väide on vale: ÜTK esitas leppetrahvi maksimaalse suuruse kohta põhjendused 29.05.2020 vastuse p-s 41. Riigihankes on vastavustingimuste koosseisus nõutud, et pakkuja võib pakkumuses pakkuda ATL esimese 8 kuu kestel teenindamist nn A-bussidega, mille suhtes esitatud nõuded on leebemad (vt HD Lisa 1 lisa 4 – esitatud vaidlustuse lisas) ja millega teenuse pakkumiseks pakub pakkuja eraldi lkm maksumuse; ning hiljemalt 8 kuu täitumisel on vedaja kohustatud teenust osutama nn B-busside nõuetele vastavate sõidukitega (HD lisa 1 lisa 4), tehes hinnapakkumises pakkumise ka B-bussidega teenindamisel rakendatava lkm maksumuse kohta. Regulatsiooni loogika seisnes selles, et kuna ÜTK soovib ATL alusel teenuse osutamist eelduslikult juba alates 21.01.2021, siis võib rangematele nõuetele vastavate nn B-busside soetamise aeg jääda pakkujate jaoks liiga napiks, mistõttu nägi ÜTK üleminekuperioodiks ehk ATL esimeseks 8 kuuks ette võimaluse teenust osutada leebematele nõuetele vastavate nn Abussidega. A-busside lkm maksumuse pinnalt omistatakse pakkumusele kuni 10 hindepunkti ja B-busside lkm maksumuse pinnalt kuni 85 hindepunkti lähtudes sellest, et A-bussidega teenindatakse kuni 8 kuud ja ülejäänud perioodi ehk 7 aastat ja 4 kuud teenindatakse Bbussidega. Lisaks omistatakse täiendavalt kuni 5 hindepunkti pakkumusele, kus B-bussid on kas täiel määral või osaliselt metaangaasil töötavad. Seega sõltub pakkumuse hinnastamine ja hanke tulemused vahetult sellest, milliste busside kasutamist ATL teenindamiseks pakkuja oma pakkumuses lubab. Seepärast on ka hanke eesmärgi saavutamiseks väga oluline tagada, et pakkuja ka reaalselt asuks ATL-t täitma pakkumuses märgitud bussidega samaväärsete bussidega, mis õigustab ATL-s sätestatud kõrgemat sanktsioonimäära. Leppetrahvi eesmärgiks on motiveerida vedajat järgima kohustust rakendada ka tegelikkuses pakkumuses märgitud busse hanketingimustes nõutud ajal ja vältida pakkuja motivatsiooni hanketulemuste manipuleerimiseks pakkuda suhteliselt kõrget A-busside lkm maksumust (mis annab kuni 10 hindepunkti) ja madalat B-busside lkm maksumust (mis annab kuni 85 hindepunkti) ilma kavatsuseta tegelikult pakkumuses märgitud B-busse ATL täitmiseks rakendada. Kuna käesolevas Riigihankes võib pakkujal tekkida väga suur motivatsioon hanketingimustega manipuleerimiseks ja seeläbi ATL täitmisel mittenõuetekohaste busside rakendamiseks, peab sellise rikkumise puhuks ette nähtud sanktsioon olema sedavõrd kõrge, et motivatsioon lepingurikkumiseks oleks nullilähedane – vastasel juhul ei ole võimalik tagada teiste pakkujate võrdse kohtlemise ka läbipaistvuse põhimõtteid. Hankija hinnangul täidab seda eesmärki sanktsioonimäär, mille maksimaalne suurus on võrreldav vedaja tasu suurusega. VAKO ei ole eelkirjeldatud kaalutlusi üldse arvestanud.
7.2.2.VAKO jättis tähelepanuta, et ATL p 9.5.1 sätestab maksimaalse võimaliku leppetrahvimäära, mille piires on ÜTK-l võimalik teha kaalutlusotsus sanktsiooni rakendamiseks. Seetõttu on vale VAKO väide (VAKO otsuse p 13.5.2), et ilmtingimata rakendub leppetrahv summas 5000 EUR, mis vastab ligikaudu ATL teenindamise ühe päeva vedaja tasu maksumusele. ATL kui halduslepingu alusel leppetrahvide rakendamise otsus on kaalutlusotsus, mistõttu peab ÜTK arvestama rikkumise sanktsioneerimisel ja sanktsioonimäära otsustamisel kõikide tähtsust omavate asjaoludega, sh vedaja rikkumise ulatusega ja busside mittevastavuse üksikasjadega. Samuti viitab kaalutlusõigusele ATL p 9.5.1 sõnastus, kuna leppetrahviklausli juures on kasutatud sõna „kuni“, s.t. vaidlustatud sätted näevad ette rikkumise eest rakendatava leppetrahvi maksimaalse määra ja võimaldavad kaalutlusruumi konkreetse sanktsioonimäära otsustamisel.
7.2.3.VAKO jätnud arvestamata, et vedajal on ATL täitmisel rakendatud leppetrahvide puhul alati õigus leppetrahvi suurus vaidlustada VÕS sätetele tuginedes, kui vedaja hinnangul on rakendatud leppetrahvi suurus rikkumise raskust arvestades ebamõistlikult suur.
7.2.4.VAKO pädevus hankelepingu tingimuste kontrollimisel ei saa olla suunatud hanketingimuste otstarbekuse hindamisele, vaid peab piirduma ilmsete kaalutlusvigade tuvastamisega.
7.3.ATL p 10.5 – vedaja poolt ATL erakorralise ülesütlemise alus
7.3.1.VAKO hinnangul on ebaproportsionaalne ATL p 10.5 (otsuse p 16), mille kohaselt on vedajal õigus ATL erakorraliselt üles öelda vähemalt 60-päevalise ülesütlemistähtajaga juhul, kui tellijast põhjustatud asjaolude tõttu on võlgnevus vedaja ees enam kui 1 kuu liiniläbisõidu ja liinikilomeetri maksumuse korrutis. VAKO pidas kõnealust hanketingimust õigusvastaseks põhjusel, et Hankija ei saa kohustada vedajat osutama teenust 3 kuud tasuta (otsuse p 16.2) ning otsuse p 16.3.2 kohaselt peab VAKO „vähetõenäoliseks, et vedaja ja tellija vaidlevad terve kuu ühe kuu tasu suuruse üle (kohustuste nõuetekohase täitmise üle) selle kogumahus“. VAKO põhjendused ei ole loogilised ega jälgitavad.
7.3.2.Esiteks, ei kohusta ATL vedajat osutama teenust tasuta. VAKO vastupidine väide on arusaamatu (otsuse p 16.2). Ka juhul, kui hankijal ja vedajal peaks tekkima erimeelsus summas, mille suurus ületab vedaja ühe kuu tasu ja vedaja ütleb seetõttu ATL üles, ei vabane ÜTK vedajale tasu maksmise kohustusest. ATL p 4.1 kohaselt tasutakse vedajale tasu reaalse liiniläbisõidu alusel, millest on tasaarvestuse teel maha arvatud ATL alusel rakendatud sanktsioonid. Lisaks ATL ptk-s 9 sätestatud leppetrahvidele korrigeeritakse vedaja tasu täiendavalt ATL lisa 10 kohase nn baastasemete regulatsiooni alusel hilinenud ja ärajäänud veootste indekseerimise kaudu. Seepärast on eluliselt väga sagedased tellija ja vedaja lahkarvamused vedajale makstava tasu täpse suuruse üle eeskätt just reaalse liiniläbisõidu alusel arvestatud tasust mahaarvatavate sanktsioonide tõttu. Eelnevat arvestades on põhimõtteliselt asjakohatu VAKO otsuse p 16.3.2 argumentatsioon selle kohta, kas rikkumise olulisuse või ebaolulisuse tõttu on tellijal õigus keelduda vedajale kuu tasu tervikuna tasumisest. Kuivõrd riigihankes sõlmitava ATL kestus on 8 aastat, siis on eluliselt väga tõenäoline, et erinevatel kuudel kogunevad eriarvamused vedaja tasust tehtavate mahaarvamiste ja viiviste summas võivad moodustada kokku kuni vedaja ühe kuu tasu summa (eeldusliku maksumuse alusel oleks ühe kuu vedaja tasu suurusjärgus ca 30x 5000 EUR= 150 000 EUR). Nii nt on vaidlustajaga samasse gruppi kuuluva ühinguga OÜ Atko Liinid käesoleval ajal Tallinna Halduskohtu menetluses pooleli kohtuvaidlus asjas 3-19-2108, kus pooltel on pelgalt 2019 kestel vedaja tasust tehtud mahaarvamiste alusel eriarvamus summas, mis vastab ca 100 000 EUR-le. ÜTK selgitas vaidlustusmenetluses, et ATL näol on tegemist suure avaliku huvi kaitsmiseks vajaliku halduslepinguga, mistõttu on põhjendatud sätestada vedaja poolt ATL ülesütlemiseks pikem ülesütlemistähtaeg vältimaks liiniveo katkemist. ÜTK hinnangul ei ole usutav kaebaja väide, et vedaja kannab ÜTK maksejõuetuse riski – ÜTK on riigi ja kohalike omavalitsuste poolt rahastatav MTÜ, mille maksevõimes ei ole põhjust kahelda.
KAEBAJA SEISUKOHT
8.Kaebaja on seisukohal, et kaebus tuleb jätta rahuldamata järgmistel põhjustel.
8.1.VAKO otsus ATL p-de 9.8 ja 9.13 õigusvastasuse osas on seaduslik. VAKO ei väljunud otsuses vaidlustuse piiridest ega põhjendanud ATL p-de 9.8 ja 9.13 õigusvastasust motiividega, millele vaidlustaja ei tuginenud vaidlustusmenetluses. Kaebaja vaidlustas ATL p-d 9.8 ja 9.13 põhjendusel, et nimetatud sätetes kehtestatud 6 kuuline tähtaeg on ebamõistlikult pikk aeg, mille jooksul saab ÜTK tagasiulatuvalt rikkumisi sanktsioneerida. Kaebaja selgitas vaidlustuse p-des 43-45, et 6 kuud on liiga pikk aeg ÜTK poolt rikkumise tagasiulatuvaks sanktsioneerimiseks, kuna see võtab kaebajalt võimaluse reageerida rikkumisele operatiivselt ning vältida edasisi rikkumisi (nt väiksemaid rikkumisi), mis ATL p 9.4.5 kohaselt võivad kaasa tuua kogumis olulise lepingurikkumise ning p 10.3 järgi tingida ÜTK õiguse leping ennetähtaegselt üles öelda. Kaebaja selgitas 01.06.2020 seisukohas ÜTK vaidlustuse vastusele (p 20) veel täiendavalt, et vedajal puudub reaalne võimalus mõjutada ja vältida lepingu ennetähtaegset lõpetamist ATL p 9.4.5 rikkumise eest, kui ta saab rikkumisest teada alles 6 kuu möödumisel, kuna ATL p 10.3 kohaselt õigustab lepingu lõpetamist 2 olulise lepingurikkumise esinemine juba 3 kuu jooksul Samuti selgitas kaebaja 01.06.2020 seisukohas 6-kuulise tähtaja ebamõistlikkust sellega, et kaebaja peab ATL p 9.7 järgi reageerima rikkumisele ning esitama oma selgitused 5 tööpäeva jooksul, mistõttu on ÜTK-le ülejäänud asjaolude väljaselgitamiseks ja toimingute tegemiseks 6 kuulise perioodi kehtestamine samuti arusaamatult pikk. On ju mõistetav, et kaebajal on oluliselt raskem selgitada omaltpoolt välja rikkumise asjaolusid ja neid kohaselt ÜTK-le põhjendada või tõendada, kui ta saab sellest teada mitte mõistliku aja jooksul, vaid pool aastat hiljem. Selliselt demotiveerib 6-kuuline tähtaeg ÜTK-d tegelema rikkumistega koheselt ja operatiivselt, kahjustades samas kaebaja võimalusi ennast kohaselt kaitsta ja sellega seotud asjaolusid tõendada. Seega leidis VAKO põhjendatult, et ÜTK poolt 6-kuulise tähtaja põhjendamiseks esitatud argumendid ei veena sedavõrd pika tähtaja vajalikkuses ning ÜTK saaks esile toodud huve (rikkumise asjaolude väljaselgitamine, ärakuulamisõiguse tagamine jne) realiseerida lühema tähtaja jooksul. Kaebuses esitatud argumendid seda seisukohta ei muuda. Proportsionaalsuse põhimõte nõuab, et seatud piirangud oleksid vajalikud. Eelnev tähendab, et kui sama eesmärki on võimalik saavutada isiku õigusi vähem piiravamate vahenditega, siis ei ole abinõu vajalik ega vasta proportsionaalsuse põhimõttele. Eelnenud põhjendustele tugines VAKO otsuse p 11 alapunktides ega väljunud vaidlustuse piiridest. VAKO suhtes kohaldub vaidlustusmenetluse läbiviimisel uurimispõhimõte ning VAKO ei ole seotud vaidlustuse õiguslike põhjendustega (RHS § 190 lg 3 järgi peab VAKO jääma nõude piiridesse). Seega ei muuda VAKO otsust õigusvastaseks VAKO põhjenduste üksühesele kattuvus vaidlustuses esitatud põhjendustega.
8.2.VAKO otsus ATL p 9.5.1 õigusvastasuse osas on seaduslik. VAKO on põhjendatult otsuses leidnud, et ATL p 9.5.1 sätestatud leppetrahvimäär summas 5000 eurot päevas iga pakkumuses nimetatud bussi kohta, mille osas vedaja bussi õigeaegse kasutuselevõtuga hilineb, on ebamõistlikult suur ega vasta proportsionaalsuse põhimõttele. Iseenesest on hankija kaebuses esitatud põhjendused busside õigeaegse kasutuselevõtuga seotud rikkumise sanktsioneerimisel ning pakkumuste õige ja ausa konkurentsi tagamiseks (st hindamisega manipuleerimise vältimiseks) mõistetavad, kuid vastavaid hankija eesmärke täidaks sama efektiivselt leppetrahv, mis ei ole ebamõistlikult suur. Nimelt praegusel juhul on hankija sätestanud leppetrahvi suuruseks sisuliselt vedaja 1 päeva teenuse osutamise tasu ja seda juba kõigest 1 bussi hilinemise osas. Tuleb arvestada, et vedaja
1 päeva tasu näol ei ole tegemist puhaskasumiga, vaid tasu arvelt tuleb täita ka kõik vedaja teenuse osutamisega seotud kulud. Samuti on leppetrahvimäär summas 5000 eurot ette nähtud 1 pakkumuses märgitud bussi kohta, mis tähendab seda, et mitme bussi hilinemise korral ületab 1 päeva leppetrahv kogu teenuse osutamise eest saadavat tasu mitmekordselt. Näiteks kui vedaja lepingupartneri tõttu hilineb ATL täitmiseks planeeritud 16 bussi kasutuselevõtuga 2 nädala võrra (mis pole praktikas kuidagi harukordne), siis tekib hankijal õigus nõuda vedajalt leppetrahvi summas 1 120 000 eurot. Seega kahe nädalase hilinemise tõttu saab vedajat sanktsioneerida summaga, mis vastab ca 8 kuu teenuse teostamise eest saadavale tasule, millest vedaja peaks kandma ka kogu teenuse osutamiseaga seotud kulud selle 8 kuu jooksul. On ilmselge, et sedavõrd range sanktsioon on ebavajalik ega pole poolte vastastikuseid õigusi ja huve arvestades kuidagi tasakaalus. Pakkujaid motiveeriks pakkumuse pahatahtliku manipuleerimise vastu toimimast ka mitmeid kordi väiksem leppetrahv, kuna igal juhul tooks tahtlik manipuleerimine vedajale kaasa kogu loodetud kasumi ärajäämise ning suure kahjumi. Nt leppetrahvi määra vähendamisel 5 korda, tähendaks 2 nädalase hilinemise puhul väga suure - 224 000 eurot - trahvinõude saamise. Kuigi õige on hankija osutus asjaolule, et hankija peab leppetrahvi rakendamisel viima läbi haldusmenetluse ning tegema õiguspärase kaalutlusotsuse, mis on kohtus vaidlustatav, ei ole see siiski poolte huvide tasakaalu tagamiseks piisav. Nimelt hankijal on ATL-i kohaselt väga lihtne oma leppetrahvinõue realiseerida läbi igakuise vedaja tasu mahaarvamise või lepingu täitmistagatise (pangagarantii) täitmisele pööramise, samas kui kohtusse pöördumine ja selle kaudu õiguse saamine võib võtta vedajale väga kaua aega. Seega saab hankija endapoolseid õigusi väga lihtsasti ja järjepidevalt realiseerida (nt ülaltoodud näite puhul saaks hankija teha tasust mahaarvamist terve 8 kuu jooksul), samas kui vedaja võib kohtust õiguse saamise hetkeks olla muutunud juba maksejõuetuks. Samuti näitab senine hankija praktika teiste ATL täitmisel, et leppetrahvi maksimummäära rakendamine on pigem reegel kui erand. Seega on kaebaja mure leppetrahvide maksimummäärade mõistlikkuse osas põhjendatud ja reageerimist väärt. Seega ATL p-s 9.5.1 sätestatud leppetrahvi määr ei ole proportsionaalne ning seda tuleks vähendada.
8.3.VAKO otsus ATL p 10.5 õigusvastasuse osas on seaduslik. Nagu VAKO põhjendatult otsuses märgib, siis on ÜTK huvi liiniveo katkemise ohu minimeerimiseks mõistetav ja põhjendatud. Kuid vastavat huvi peab ÜTK tagama tagama selliselt, et see oleks tasakaalus kaebajale põhjustatud õiguste riivega. VAKO leidis õigesti, et praegusel juhul ei õigusta ÜTK poolt väljatoodud vajadus sedavõrd pikka etteteatamisaja kehtestamist vedajale. Kuigi on õige ÜTK väide, et ATL ei kohusta vedajat osutama teenust tasuta, siis eelnev ei väära tõsiasja, et tasu maksmise üle vaidluse tekkimisel (nt vedaja tasust maha arvatud leppetrahvinõude õiguspärasuse üle) on vedaja 60-päevase etteteatamisaja rakendamisel kohustatud ilma reaalset tasu saamata (seda pidaski VAKO ilmselt silmas tasuta vedamise all, olgugi, et termin oli ebakohane) jätkama lepingu täitmist ning sellega seotud kulude kandmist ülesütlemisele järgnevad 2 kuud. 30 päeva peaks olema piisav aeg, et tagada liiniveo katkemise ohu vältimiseks ajutise otselepingu või -lepingute sõlmimine. Samuti on hankijal võimalik vaidluse tekkimisel ning lepingu ülesütlemise ohu märkamisel teha ettevalmistusi võimaliku otselepingu partneri leidmiseks juba siis, kui ATL p-s 10.5 sätestatud 1 kuu tasu võlgnevuse periood jooksma hakkab. Seega poolte vastastike huvide mõttes mõõdukas ja tasakaalus lahendus oleks see, kui samaväärselt hankijale ATL p-s 10.3 sätestatud 30-päevase etteteatamisajaga oleks ka vedajale kohalduv ülesütlemisest etteteatamise aeg 30 päeva.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
Kohus, uurinud kohtu poolt kogutud ning menetlusosaliste poolt esitatud tõendeid ja nende seisukohti, leiab, et kaebus tuleb rahuldada ja VAKO 12.06.2020 otsus vaidlustusasjas 9720/222644 osas, millega VAKO rahuldas vaidlustuse riigihanke nr 222644 avaliku teenindamise lepingu projekti p-de 9.8, 9.13, 10.5 ja 9.5.1 peale, tuleb tühistada. Olukorras, kus kohus tühistab VAKO otsuse vaidlustuse rahuldamise osas, puudub vajadus otsuse resolutiivosas eraldi märkida, et kohus jätab rahuldamata vaidlustuse ATL p 9.8, 9.13, 10.5 ja 9.5.1 peale. Kohus põhjendab esmalt seisukohta kaebuse rahuldamise osas (I), seejärel lahendab toimikule juurdepääsu piiramise taotluse (II) ning viimaks otsustab menetluskulude jaotuse (III). I
9.RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kohaselt on hankija kohustatud riigihanke korraldamisel tegutsema läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt (p 1) ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (p 2).
10.ATL p 9.8 sätestab, et Vedaja toetuse vähendamine vormistatakse ATL lisas 5 toodud vormil, mis saadetakse Vedaja poolt ATL-s näidatud kontakt e-posti aadressil iga kuu 10. kuupäevaks. Eelnev ei piira Tellija õigust rakendada leppetrahve ja toetuse vähendamist tulenevalt rikkumistest, mis on toimunud kuni 6 kuud enne toetuse vähendamist. Kõik ATL-s sätestatud sanktsioonid arvatakse maha Vedaja toetusest ning need kajastatakse aruandes, mis saadetakse Vedaja poolt ATL-s näidatud kontakti e-posti aadressil iga kuu 15. kuupäevaks. Vedaja toetus loetakse Tellija ühepoolse tahteavaldusega vähendatuks Tellija poolt käesolevas punktis nimetatud lisa 5 vormi saatmisega Vedaja e-postile. ATL p 9.13 sätestab, et Kui seadusest tulenev nõude esitamise, kujundusõiguse kasutamise või Vedaja kohustuste rikkumisele tuginemise tähtaeg on lühem kui 6 kuud, loetakse see Tellija suhtes kuuekuuliseks. Tähtaeg hakkab kulgema alates Vedaja poolt Tellija vastavasisulistest asjaoludest kirjalikus vormis teavitamisest.
10.1.ÜTK etteheide VAKO pädevuse ületamise kohta ATL p-de 9.8 ja 9.13 õigusvastasuse tuvastamisel ei ole põhjendatud. Riigihangete seaduse § 197 lg 1 p 5 kohaselt on VAKO pädevuses otsusega rahuldada vaidlustus osaliselt, kohustades hankijat viima riigihanke alusdokumendi vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. Sellise otsuse tegemisel on VAKO seotud vaidlustuse nõudega, milleks oli viia ATL p-d 9.8 ja 9.13 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. Vaidlustuse p-s 5 kohaselt on tingimused ebamõistlikult koormavad ja ebaproportsionaalsed, kahjustavad muuhulgas konkurentsi ning seetõttu on kahjustatud kõigi potentsiaalsete pakkujate, s.h vaidlustuse esitaja huvid. Seega leidis kaebaja, et ATL p-d 9.8 ja 9.13 kahjustavad tema subjektiivseid õigusi. Kohus nõustub kaebajaga selles, et VAKO ei ole otsuse tegemisel seotud menetlusosaliste õiguslike põhjendustega. Kohtu hinnangul oli VAKO järeldus, et 6-kuuline tähtaeg rikkumisest leppetrahvide nõudmiseni ei ole Hankija esitatud põhjendustel mõistlik (otsuse p 11.2. esimene lause), seotud vaidlustaja subjektiivsete õiguste kaitsega. Seega ei anna kaebuse nimetatud väide alust VAKO otsuse tühistamiseks.
10.2.Küll aga nõustub kohus ÜTK-ga selles, et ATL p 9.8 ei ole õigusvastane, kuna ÜTK kaalutlused 6-kuulise tähtaja rakendamiseks on asjakohased ja põhjendatud.
10.2.1.ÜTK selgitas vaidlustusmenetluses (25.05.2020 vastuse p 32, asi nr 3-20-1199, dtl 93) järgmist: Praktikas on 6-kuuline tähtaeg vajalik mh selleks, et välja selgitada rikkumise asjaolud, mille kohta teave Hankijale laekub viivitusega, iseäranis kui tegemist on vedaja
busside ülevaatusele suunamisega põhjusel, et järelevalve teostajal on tekkinud kahtlus bussi tehnoseisundi osas või põhjusel, et vedaja või tema bussijuhi suhtes on algatatud menetlus ühistranspordiseaduse või tööõigusest tulenevate kohustuste (nt töö- ja puhkeaja regulatsiooni) rikkumise tõttu. Sellistes olukordades on mõistetav, et rikkumise asjaolude väljaselgitamine Hankija jaoks võtab aega. Samuti tuleb arvestada, et kuna tegemist on halduslepinguga, peab Hankija enne ATL alusel lõpliku sanktsiooniotsuse tegemist võimaldama vedajale ärakuulamisõiguse kasutamise, kontrollima vedaja vastuargumentide faktilist paikapidavust ja lõplikus sanktsiooniotsuses ka adresseerima vedaja vastuväiteid. Seega põhjendas ÜTK eluliste näidetega olukordi, mille puhul ei pruugi lühema tähtaja määramine anda ÜTK-le alust rikkumisele tugineda, kuigi selleks võivad olla kaalukad põhjused. ÜTK jäi samale seisukohtale kohtumenetluses ning esitas kohtule konkreetsed näited olukordadest, kus ÜTL sai rikkumisest teada ca 6 kuud või hiljem rikkumise toimumisest (failid 2-1-222 ATKO Pretensioon Lääne 28.08.19.asice; 187-4 ATKO Pretensioon Harku. 8.08.2019.asice; 187 ATKO Pretensioon Harku 31.07.2019.asice, dtl 123, 125-148). ÜTK-l puudub võimalus mõjutada väärteo menetleja tegevust ehk ta on rikkumisest teadasaamisel sõltuvuses menetlejast. Sellest tulenevalt ei ole asjakohane VAKO väide (otsuse p 11.2.3), et rikkumise asjaolude väljaselgitamiseks ning sanktsioneerimisotsuse tegemiseks rohkem kui 5 kuulise tähtaja võtmine ATL-ei ole vaidlustuskomisjoni arvates mõistlik ega põhjendatud. ÜTK-l võib jääda sõltuvalt rikkumisest teadasaamise ajast ning rikkumise toimumise ajast oluliselt lühem aeg, et vajaduse korral leppetrahvi rakendada.
10.2.2.VAKO väide, et Hankija poolt varasemalt läbiviidud riigihangetes ei ole ATL p-ga 9.8 analoogse sõnastusega avaliku teenindamise lepingutes vaidlusalust 6-kuulist tingimust olnud (nt riigihanked viitenumbritega 208677, 208185) või on see olnud 3-kuud (nt riigihange viitenumber 193780), ei ole kohtu hinnangul määrava tähtsusega. Kohtu poolt tuvastatud võrreldavates hangetes, mis on toimunud 2020.a (Harju maakonna lääne suuna avaliku teenindamise lepingu projekt p 9.8, riigihange nr 220835, avaldatud 09.03.2020, dtl 78-91; Harju maakonna lõuna suuna avaliku teenindamise lepingu projekt p 9.8, riigihange nr 219196, avaldatud 06.02.2020, dtl 64-77), on tähtajaks 6 kuud rikkumise toimumisest. Seega nõustub kohus VAKO-ga, et on muutunud praktika tähtaja pikkuses. Kuid selleks on kaalukas põhjus, mistõttu on praktika muutmine põhjendatud.
10.2.3.Kohtu järeldust 6-kuulise tähtaja õiguspärasuses ei väära VAKO otsuse p-des 11.2.1,
11.2.2.ja 11.2.4 esitatud väited. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et ATL p 9.8 on kooskõlas RHS § 3 p-dega 1 ja 2 ning VAKO otsus tuleb vastavas osas tühistada.
10.3.VAKO leidis, Hankija põhjendused ei põhjenda (6-kuuline periood lähtub eeldusest, et leppetrahve tuleb rakendada mõistliku aja jooksul ja 6 kuud on vajalik rikkumise asjaolude väljaselgitamiseks, sh vedaja ärakuulamiseks, ja põhjendatud sanktsioneerimisotsuse tegemiseks) ka 6 kuu tähtaega ATL p-s 9.13, mille kohaselt on Hankija asunud pikendama seadusest tulenevaid nõude esitamise, kujundusõiguse kasutamise või vedaja kohustuste rikkumisele tuginemise tähtaegu. Kui seaduses sätestatud tähtaeg on lühem kui 6 kuud, ei saa kuidagi pidada mõistlikuks 6-kuulist tähtaega (otsuse p 11.3.). VÕS § 159 lg 2 kohaselt kaotab kahjustatud pool õiguse leppetrahvi nõuda, kui ta mõistliku aja jooksul pärast kohustuse rikkumise avastamist teisele lepingupoolele ei teata, et ta leppetrahvi
nõuab. Kohtu hinnangul on ÜTK õigustatud ATL-s mõistlikku tähtaega sisustama, eeldusel, et regulatsioon ei riku hankes osalejate subjektiivseid õigusi, st regulatsioon ei takista neid hankel osalemast. Leppetrahvi esitamise tähtaja küsimus puudutab hankelepingu täitmist. Võimalike vaidluste, sealhulgas kohtuvaidluste korral on sel juhul võimalik tugineda ÜTK poolt ATL p-le 9.13 antud tõlgendusele. Nimetatud küsimus ei ole sellise loomuga, et see piiraks konkurentsi ja saaks seeläbi rikkuda kaebaja subjektiivseid õigusi. Riigikohus märgib, et VÕS § 159 lg 2 kohaldamisel ei ole oluline üksnes ajaline distants rikkumise ja leppetrahvi nõude esitamise vahel, vaid arvestada tuleb ka muid asjaolusid (Riigikohtu 21.12.2011 otsus asjas nr 3-2-1-142-11, p 17). Seega ei ole Riigikohtu juhistest lähtuvalt võimalik öelda, et üldine 6-kuuline tähtaeg on õigusvastane. Riigikohus on vaid ühesõnaliselt öelnud, et mõistlik aeg peab jääma rikkumise avastamise ja nõude aegumise vahele ning selle aja kindlaks määramisel saab lähtuda VÕS §-s 7 sätestatust, arvestades kõiki asjaolusid ja tehes kindlaks, kas võlgnikul võis hea usu põhimõttest lähtudes tekkida õigustatud ootus, et temalt leppetrahvi enam ei nõuta (eelviidatud otsus, p 16). Järelikult oli ÜTK õigus mõistlikku tähtaega ATL-s sisustada ning mõistliku tähtaja määratlemine 6-kuulise tähtajana ei ole õigusvastane. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et ATL p 9.13 on kooskõlas RHS § 3 p-dega 1 ja 2 ning VAKO otsus tuleb vastavas osas tühistada.
11.ATL p 9.5.1 sätestab, et Kui Vedaja paneb toime ATL punktis 9.4.11. sätestatud rikkumise, rakendub lisaks muudele ATL-st ja õigusaktidest tulenevatele sanktsioonidele leppetrahv kuni 5000 eurot päevas iga ATL täitmiseks kasutatava bussi kohta, mis ei vasta B-bussi nõuetele.
11.1.VAKO otsuse p-s 13.5.2. toodud põhjendused on vastuolulised ja arusaamatud.
11.1.1.Kui esmalt tõdeb VAKO, et hankija ei ole esitanud mis tahes põhjendusi ..., kuid hiljem märgib, et hankija vastusest vaidlustusele nähtuvad põhjendused. ÜTK-l ei olnud võimalik esitada ATL p 9.5.1 põhjendusi enne vaidlustusmenetlust.
11.2.1.ÜTK selgitas vaidlustusmenetluses (25.05.2020 vastuse p 41, asi nr 3-20-1199, dtl 96) järgmist: Riigihankes on vastavustingimuste koosseisus nõutud, et pakkuja võib pakkumuses pakkuda ATL esimese 8 kuu kestel teenindamist nn A-bussidega, mille suhtes esitatud nõuded on leebemad (vt HD Lisa 1 lisa 4) ja millega teenuse pakkumiseks pakub pakkuja eraldi lkm maksumuse; ning hiljemalt 8 kuu täitumisel on vedaja kohustatud teenust osutama nn B-busside nõuetele vastavate sõidukitega (HD lisa 1 lisa 4), tehes hinnapakkumises pakkumise ka Bbussidega teenindamisel rakendatava lkm maksumuse kohta. Regulatsiooni loogika seisnes selles, et kuna Hankija soovib ATL alusel teenuse osutamist eelduslikult juba alates 21.01.2021, siis võib rangematele nõuetele vastavate nn B-busside soetamise aeg jääda pakkujate jaoks liiga napiks, mistõttu nägi Hankija üleminekuperioodiks ehk ATL esimeseks 8 kuuks ette võimaluse teenust osutada leebematele nõuetele vastavate nn A-bussidega. A-busside lkm maksumuse pinnalt omistatakse pakkumusele kuni 10 hindepunkti ja B-busside lkm maksumuse pinnalt kuni 85 hindepunkti lähtudes sellest, et A-bussidega teenindatakse kuni 8 kuud ja ülejäänud perioodi ehk 7 aastat ja 4 kuud teenindatakse B-bussidega. Lisaks omistatakse täiendavalt kuni 5 hindepunkti pakkumusele, kus B-bussid on kas täiel määral või osaliselt metaangaasil töötavad. Seega sõltub pakkumuse hinnastamine ja hanke tulemused vahetult sellest, milliste busside kasutamist ATL teenindamiseks pakkuja oma pakkumuses lubab. Seepärast on ka hanke eesmärgi saavutamiseks väga oluline tagada, et pakkuja ka reaalselt asuks ATL-t täitma pakkumuses märgitud bussidega samaväärsete bussidega, mis õigustab ATL-s sätestatud kõrgemat sanktsioonimäära. Leppetrahvi eesmärgiks on motiveerida vedajat järgima kohustust rakendada ka tegelikkuses pakkumuses märgitud busse hanketingimustes nõutud ajal ja vältida pakkuja motivatsiooni hanketulemuste manipuleerimiseks pakkuda suhteliselt kõrget
A-busside lkm maksumust (mis annab kuni 10 hindepunkti) ja madalat B-busside lkm maksumust (mis annab kuni 85 hindepunkti) ilma kavatsuseta tegelikult pakkumuses märgitud B-busse ATL täitmiseks rakendada. ÜTK jäi samale seisukohtale kohtumenetluses ehk ÜTK on selgitanud vajadust mõjutada pakkujat leppetrahvi regulatsiooniga õigeaegselt kasutusele võtma nö kõrgendatud nõuetega bussid (B-bussid). A-bussid on ette nähtud üksnes üleminekuperioodiks. Otsuse p-s 15.1. leidis VAKO, et ATL p-d 10.4 ja 10.6 on proportsionaalsed, kuna need ei sisalda tingimust, et leppetrahvi rakendatakse kogu täitmistagatise summas, leppetrahvi rakendamisel on kohustus arvestada vedaja poolt toime pandud rikkumise raskust ja asjaolusid. Lugedes otsuse p 13.5.2. järeldab kohus, et ATL p 9.5.1 osas on VAKO need põhimõtted kõrvale jätnud. Kohtule jääb see mõistetamatuks, eriti arvestades VAKO tõdemust, et ATL-i täitmine nõuetekohaste bussidega on ATL-i oluline tingimus. Kohtu hinnangul on ATL p 9.5.1 tingimused asjakohased ja põhjendatud, kuivõrd tegemist on olulise meetmega tagamaks ATL eesmärgipärane täitmine vedaja poolt, ÜTK saab ja peab rakendama kaalutlusõigust leppetrahvi määramisel. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et ATL p 9.5.1 on kooskõlas RHS § 3 p-dega 1 ja 2 ning VAKO otsus tuleb vastavas osas tühistada.
12.ATL p 10.5 sätestab, et Vedajal on õigus lõpetada ATL ühepoolselt ennetähtaegselt, teavitades sellest ette vähemalt 60 päeva, kui Tellijast põhjustatud asjaolude tõttu ei ole Vedaja saanud toetust ning võlgnevus Vedaja ees ületab ATL ülesütlemisavalduse esitamisele eelnenud 1 kuu liiniläbisõidu ja kehtiva liinikilomeetri hinna korrutise summat. Nimetatud etteteatamistähtaeg hakkab kulgema Vedaja poolt Tellija kirjalikus vormis teavitamisest. Mistahes muul alusel ei ole Vedajal õigust ATL-t ühepoolselt ennetähtaegselt üles ütelda.
12.1.Kohtu poolt tuvastatud võrreldavates hangetes, mis on toimunud 2020.a (Harju maakonna lääne suuna avaliku teenindamise lepingu projekt p 10.5, riigihange nr 220835, avaldatud 09.03.2020, dtl 78-91; Harju maakonna lõuna suuna avaliku teenindamise lepingu projekt p 10.5, riigihange nr 219196, avaldatud 06.02.2020, dtl 64-77) on vedaja etteteatamise tähtajaks 60 päeva. Pärnu maakonna põhja, lõuna ja linnalähi liinigruppides avaliku teenindamise lepingu projekti p 9.6 (riigihange nr 194776, avaldatud 10.02.2018, dtl 92-110) kohaselt on vedaja etteteatamise tähtajaks 90 päeva. Kaebaja 2018.a majandusaasta aruande kohaselt võitis kaebaja nimetatud riigihankel vedamise õigused ja sõlmis lepingu liinide teenindamiseks (asi nr 3-20-1199, dtl 103). Seega ei leidnud kaebaja sellel tingimusel ATL sõlmides, et tegemist on ebaproportsionaalse tingimusega. Kõikides eelviidatud hangete ATL-des on hankija ja vedaja suhtes kehtestatud erinev tähtaeg enne lepingu ühepoolset lõpetamist. Kohus näeb selles loogikat: ei saa lähtuda ainuüksi tähtajast, vaid peab arvesse võtma ka tähtajaga seotud põhjuseid. Avaliku teenuse tagamine on hankija ülesanne. ATL annab hankijale erinevad alused ja meetmed vedajat mõjutada nõuetekohaselt ATL täitma. Kohus leiab, et alles siis, kui vedaja rikkumistele reageerimine ei tundu enam mõistlik ja/või rikkumised on sellise kaaluga, et need õigustavad ATL lõpetamist, on hankija õigustatud ning ka teenuse kvaliteedi tagamiseks kohustatud lepingu üles ütlema. Sellises olukorras on lühem etteteatamisaeg õigustatud ning kahtlemata on hankija selleks olukorraks paremini valmistunud võrreldes vedaja poolt lepingu ülesütlemise sooviga. Vedaja poolt ühepoolselt lepingu ülesütlemise ainsaks aluseks on hankijapoolne võlgnevus. See
põhjus ATL lõpetamiseks erineb oluliselt ATL p-s 10.3 toodust ning praktikas peaksid esinema erandlikud asjaolud, kus hankija võlgnevuse korral on vedajal huvi pikaajaline leping lõpetada.
12.2.Asjakohased on ÜTK argumendid selle kohta, et vedajal on õigus saada tasu ülesütlemise etteteatamise aja – 60 päeva – eest. Seega jääb ka kohtule mõistetamatuks VAKO väide vedaja kohustusest osutada teenust 3 kuud tasuta. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et ATL p 10.5 on kooskõlas RHS § 3 p-dega 1 ja 2 ning VAKO otsus tuleb vastavas osas tühistada. II
13.ÜTK esitas 12.07.2020 tõendid (failid 2-1-222 ATKO Pretensioon Lääne 28.08.19.asice; 187-4 ATKO Pretensioon Harku. 8.08.2019.asice; 187 ATKO Pretensioon Harku 31.07.2019.asice), mille osas taotles piirata kaebaja õigust toimikule tutvuda haldusasja toimikuga eelnimetatud tõendite osas. ÜTK põhjendas taotlust sellega, et pretensioonid OÜ Atko Liinid suhtes sisaldavad viimase lepingurikkumiste ja rakendatud sanktsioonide üksikasjalikke kirjeldusi, siis võivad vastavad menetlusdokumendid sisaldada OÜ Atko Liinid ärisaladust. HKMS § 88 lg 2 kohaselt võib kohus piirata menetlusosalise tutvumist toimikuga HKMS § 79 lg-s 1 loetletud alustel. Menetlusosalisele ei anta luba tutvuda toimikuga üksnes juhul, kui huvi saladuse hoidmiseks on kaalukam menetlusosalise õigusest tutvuda toimikuga. HKMS § 88 lg 3 esimese lause kohaselt võimaldatakse menetlusosalisel toimikus olevate ja selle juurde kuuluvate menetlusdokumentidega tutvuda maksimaalses ulatuses ning tutvumisloa andmisest keeldutakse minimaalses ulatuses, mis on toimikuga tutvumise õiguse piiramise eesmärki kahjustamata võimalik. HKMS § 79 lg 1 p-st 5 tulenevalt saab piirangu aluseks olla ärisaladuse saladuse hoidmine. Ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seaduse § 5 lg 2 kohaselt on ärisaladus on teave, mis vastab järgmistele tingimustele: 1) see ei ole kogumis või üksikosade täpses paigutuses ja kokkupanus üldteada või kergesti kättesaadav nende ringkondade isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad; 2) sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja 3) selle üle seaduslikku kontrolli omav isik on asjaoludest lähtuvalt võtnud vajalikke meetmeid, et hoida seda salajas. Esiteks, ei ole kohus veendunud, et lepingurikkumised ja pretensioonid on käsitletavad ärisaladusena. Teiseks, isegi kui selliselt leida, ei ole kohtu hinnangul tegemist sellise teabega, mis kaalub üles kaebaja õiguse tutvuda nimetatud tõenditega. Tõenditele tuginedes saab kaebaja oma vastuväiteid ÜTK seisukohtadele esitada. Eeltoodust tulenevalt jätab kohus ÜTK taotluse rahuldamata. III
14.ÜTK esitas taotluse välja mõista kaebajalt ÜTK kasuks vaidlustusmenetluse ja kohtumenetluse menetluskulud (kaebuse lk 9). VAKO otsuse p 17.1. kohaselt on ÜTK menetluskuludeks vaidlustusmenetluses õigusabikulud 1248 eurot koos käibemaksuga. Samuti kohustub ÜTK hüvitama kaebajale vaidlustusmenetluse riigilõivu 401,30 eurot (VAKO otsuse resolutsiooni p 3). ÜTK õigusabikulud kohtumenetluses on taotluse kohaselt 1862,40 eurot koos käibemaksuga, mis vastab 9,7 töötunnile tunnihinnaga 160 eurot + KM. Kaebaja ei vaidlustanud ÜTK õigusabikulude suurust. Lisaks taotleb ÜTK riigilõivu 1280 eurot kaebajalt väljamõistmist.
15.Hankeasjade menetlemist reguleeriv HKMS 28. ptk ei sätesta erisusi menetluskulude jaotamisel. Menetluskulud tuleb seega jaotada üldises, see tähendab HKMS 11. ptk-s sätestatud, korras. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse.
15.1.HKMS § 101 lg 1 kasutab mõisteid kohtukulud ja kohtuvälised kulud. Seega tuleb kaebaja kasuks välja mõista riigilõiv (HKMS § 101 lg 2) õigusabikulud halduskohtumenetluses (HKMS § 103 lg 1 p 1).
15.2.Kohus, tõlgendades RHS § 198, HKMS § 268 lg 1, HKMS § 101 lg 1 koosmõjus, käsitab mõisteid kohtukulud ja kohtuväline kulud selliselt, et need hõlmavad riigilõivu ja menetlusosalise lepingulise esindaja kulusid vaidlustusmenetluses. Kohus põhjendab oma seisukohta järgmiselt: 1) vaidlustusmenetluse läbimine VAKOS-s on kohustuslik HKMS § 268 lg 1; 2) vaidlustaja on kohustatud tasuma riigilõivu (RHS § 186, RLS § 258); 3) menetlusosalisel on õigus lepingulisele esindajale ja taotluse esitamiseks lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks (RHS § 199);
15.3.VAKO rahuldas 12.06.2020 otsusega RHS § 197 lg 1 p 5 alusel vaidlustuse osaliselt ja lähtus sellest menetluskulude jaotamisel. Olukorras, kus kohus tühistab VAKO otsuse, kaotab kehtivuse VAKO menetluskulude otsus. Kuna vaidlustusmenetlus on lõppenud, tähendab kohtu poolt VAKO otsuse tühistamine, et kohus peab otsustama VAKO menetluskulude üle.
15.4.Kuna kohus tühistab VAKO otsuse resolutsiooni p 2, millega rahuldati vaidlustus osaliselt, tühistab kohus ÜTK-le pandud kohustuse hüvitada kaebajale riigilõiv 401,30 eurot.
15.5.VAKO otsuse resolutsiooni p 2 tühistamine tähendab, et VAKO-l oleks tulnud jätta vaidlustus RHS § 197 lg 1 p 4 alusel jätta rahuldamata. See omakorda tähendab, et VAKO-l oleks tulnud RHS § 198 lg 3 alusel mõista kaebajalt ÜTK kasuks välja õigusabikulud vajalikus ja põhjendatud ulatuses. Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Kohus leiab, et tulenevalt asja mahukusest ja keerukusest tuleb ÜTK menetluskulude taotlus vaidlusmenetluse kulude osas 1248 eurot rahuldada.
16.ÜTK esitas kohtumenetluses menetluskulude taotluse õigusabikulude osas 1862,40 eurot koos käibemaksuga, mis vastab 9,7 töötunnile tunnihinnaga 160 eurot + KM. Kaebaja ei vaidlustanud ÜTK õigusabikulude suurust. Lisaks taotleb ÜTK riigilõivu 1280 eurot kaebajalt väljamõistmist. Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Kohus leiab, et tulenevalt kohtuasja mahukusest ja keerukusest tuleb ÜTK menetluskulude taotlus kohtumenetluse kulude osas rahuldada. Samuti mõistab kohus kaebajalt ÜTK kasuks välja riigilõivu 1280 eurot.
17.Kohtupraktika kohaselt ei saa riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi käsitada haldusorgani igapäevase põhitegevusena. Riigihanke korraldamine on halduse kõrvalfunktsioon, mistõttu on välise õigusabi kasutamine neis asjades põhjendatud (vt nt Riigikohtu otsus nr 3-3-1-68-14, p 33). ÜTK põhitegevuseks ei ole riigihangete läbiviimine, vaid ühistranspordi korraldamine. Seega on kaebajalt ÜTK kasuks menetluskulude väljamõistmine põhjendatud. (allkirjastatud digitaalselt) Tristan Ploom
OSALISELT
TÜHISTATUD
KOHTUOTSUSEGA
TALLINNA
RINGKONNAKOHTU
24.09.2020
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.