Baltic Restaurants Estonia AS kaebus Tallinna Haridusameti riigihanke komisjoni 15. juuni 2021. a koosoleku protokollide nr 1.-4/78 ja 1.-4/81 osaliseks tühistamiseks ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 29. juuli 2021. a otsuse nr 124-21/234323 tühistamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 12. augusti 2021. a määrus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja v.adv Siret Siilbek Vastustaja (hankija) – Tallinna Haridusamet, esindajad v.adv Kaido Künnapas ja adv Mario Sõrm Kolmas isik – RK Teeninduse OÜ, esindaja adv Priit Kala
Menetluse alus ringkonnakohtus
Baltic Restaurants Estonia AS määruskaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta Baltic Restaurants Estonia AS määruskaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 12. augusti 2021. a määruse haldusasjas nr 3-21-1809 resolutsiooni punkt 1 muutmata.
EDASIKAEBAMISE KORD
Määruse peale ei saa edasi kaevata (HKMS § 252 lg 7, § 280 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Haridusamet (THA) avaldas riigihangete registris 22.03.2021 hanketeate sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena korraldatavas riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323). Riigihange on jaotatud 24 osaks ning igas hanke osas tellitakse toitlustusteenust ühele munitsipaalkoolile. Hanke osades 7 (Jakob Westholmi Gümnaasium – JWG) ja 10 (Tallinna Prantsuse Lütseum – TPL) esitasid tähtpäevaks pakkumused teiste hulgas Baltic Restaurants Estonia AS (BRE) ja RK Teeninduse OÜ (RKT). THA juhataja 24.03.2021 käskkirjaga nr 1.-40/14 moodustatud riigihanke komisjon
3-21-1809 (THA komisjon) tunnistas 15.06.2021 koosoleku protokolliga nr 3 mh BRE ja RKT vastavaks kõigile kvalifitseerimise tingimustele ning protokollidega nr 1.-4/78 ja nr 1.-4/81 tunnistas THA komisjon vastavalt hanke osades 7 ja 10 esitatud BRE ja RKT pakkumused vastavateks ning hindas pakkumused võrdseteks (100 punkti) ja otsustas kutsuda BRE ja RKT eduka pakkuja väljaselgitamiseks 06.07.2021 toimuvale liisuheitmisele.
2.BRE esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) 02.07.2021 vaidlustuse THA komisjoni 15.06.2021 koosoleku protokollidele, millega RKT pakkumus tunnistati riigihanke nr 234323 osades 2, 3, 6, 7, 10, 11, 13, 17, 18 ja 24 teiste pakkumustega võrdseks ning kutsuti RKT osalema liisuheitmisele. VAKO jättis 29.07.2021 otsusega nr 124-21/234323 BRE vaidlustuse tervikuna rahuldamata.
3.Baltic Restaurants Estonia AS esitas Tallinna Halduskohtule 06.08.2021 kaebuse (täiendatud 09.08.2021) THA komisjoni 15.06.2021 koosoleku protokollide nr 1.-4/78 ja 1.4/81 tühistamiseks osas, milles hankija tunnistas BRE ja RKT pakkumused riigihanke osades 7 ja 10 võrdseteks ning otsustas kutsuda RKT eduka pakkuja väljaselgitamiseks liisuheitmisele, samuti VAKO 29.07.2021 otsuse nr 124-21/234323 tühistamiseks. THA komisjoni 15.06.2021 protokollid on õigusvastased, sest nendega tunnistati kaebaja pakkumustega võrdseteks RKT pakkumused, mis on põhjendamatult madala maksumusega, seda hommikueine ja koolieine osas (mõlema hinnaks kokku 0,02 eurot). Hankija jättis pakkumuste põhjendamatult madala maksumuse õigusvastaselt kontrollimata. Alapakkumise edukaks tunnistamine moonutab konkurentsi (RHS § 3 p 3) ja kätkeb ühtlasi suurt lepingu mittetäitmise riski. Hankijal pidanuks tekkima kahtlus, et RKT pakkumus on põhjendamatult madal, sest RKT on ka varem Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasiumi hankel pakkunud hommikupudru ja koolieine maksumuseks kokku 0,02 eurot, kuid avalike allikate põhjal pakutakse seal tegelikult hommikuputru 0,02 euro ja koolieinet 1,34 euro eest. RKT soovib laiendada enda poolt toitlustatavate koolide arvu viielt neljateistkümnele, mis annab selleks vajalike investeeringute mahtu ja RKT majanduslikku võimekust arvestades alust kahelda, et RKT ei ole võimeline oma kohustusi täitma. Kaebaja palus esialgse õiguskaitse taotluses keelata hankelepingute sõlmimine riigihanke nr 234323 osades 7 ja 10, sest sõlmitavad hankelepingud kehtiksid 2025/2026. õppeaasta lõpuni. Avaliku huvi kaitseks saab hankija sõlmida ajutise lepingu ja tagada seeläbi õpilaste toitlustamise.
4.Tallinna Haridusamet palus 11.08.2021 seisukohas jätta esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata või alternatiivselt kohaldada esialgset õiguskaitset üksnes kuni halduskohtu otsuse tegemiseni või apellatsioonitähtaja möödumiseni, sõltumata sellest, kas apellatsioon esitatakse. Kaebus on ilmselgelt perspektiivitu ja ei sisalda vaidlustusega võrreldes uusi argumente. VAKO lähtus järjepidevast vaidlustus- ja kohtupraktikast, mille järgi kohaldatakse sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ainult neid RHS-i sätteid, mille kohaldamine tuleneb RHS-st või riigihanke alusdokumentidest (RHAD). Hankija ei ole RHAD-s näinud ette kohustust järgida RHS § 115 regulatsiooni. VAKO analüüsis siiski täiendavalt ka kaebaja väiteid, kas hankijal pidanuks tekkima kahtlus RKT pakkumuse maksumuse põhjendatuses, leides, et samaväärsete pakkumuste puhul ei olnud see eeldus täidetud. Kaebaja ei ole tõendanud, et RKT pakkumuses märgitud hind on liiga madal. Koolide toitlustamise riigihangetes on kohtupraktikas omistatud esialgse õiguskaitse kohaldamisel iseäranis olulist tähelepanu kaebuse eduväljavaadetele, kuna õpilaste toitlustamise vastu esineb oluline avalik huvi (vt Tallinna Ringkonnakohtu 28.05.2021 määrus nr 3-21-991). Hankija peaks jõudma hankelepingu sõlmimiseni juba enne kooliaasta algust. Seejuures alustati riigihanget aegsasti (22.03.2021). Hankija ei saa toitlustamisteenuse osutamise jätkamiseks sõlmida ajutist lepingut või pikendada olemasolevaid lepinguid, sest THA, JWG ja TPL kui avaliku sektori hankijad peavad järgima RHS-s toodud menetluskorda. Olemasoleva hankelepingu pikendamine saab toimuda üksnes kooskõlas RHS §-ga 123 ning praegused JWG ja TPL-i hankelepingud ei sisalda ka selgeid tähtaja pikendamise klausleid. 2(8)
3-21-1809 Kuna BRE oli mõlema kooli senine toitlustaja, siis on esialgse õiguskaitse taotluse eesmärgiks ilmselt sundida koole õigusvastaselt pikendama hankelepinguid või sõlmima ajutisi lepinguid.
5.Tallinna Halduskohus jättis 12.08.2021 määrusega (resolutsiooni p 1) BRE esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata. Hankelepingu sõlmimine oleks võimalik alates 13.08.2021. Samas on Tallinna Halduskohus 10.08.2021 määrusega haldusasjas nr 3-21-1826 esialgse õiguskaitse korras keelanud THA-l hankelepingute sõlmimine riigihanke nr 234323 osades nr 7, 10 ja 17 kuni 09.09.2021. Kuna see määrus ei ole jõustunud ja kohus ei ole sellega seotud, tuleb BRE esialgse õiguskaitse taotlus lahendada sisuliselt. BRE esialgse õiguskaitse vajadus seondub majandusliku huviga sõlmida hankeleping ning juhul, kui hankija sõlmib hankelepingu kolmanda isikuga, kaotab kaebaja selle võimaluse. Kaebaja saaks küll nõuda kahju hüvitamist, ent see võimalus on raskesti realiseeritav. Kuigi kaebajal on esialgse õiguskaitse vajadus, ei ole esialgse õiguskaitse kohaldamine põhjendatud. Eelkõige räägib selle vastu avalik huvi tagada TPL-i ja JWG õpilaste toitlustamine alates õppeaasta algusest, milleni on jäänud paar nädalat. TPL-s õpib üle 700 ja JWG-s üle 900 õpilase. Kohtupraktika kohaselt on enam kui 500liikmelise koolipere toitlustamine alates õppeaasta algusest kaalukaks avalikuks huviks ning arvesse tuleb võtta ka seda, et toitlustajal on juba enne õppeaasta algust vaja piisavalt aega, et teha ettevalmistusi toidu valmistamiseks (Tallinna Ringkonnakohtu 14.08.2019 määrus nr 319-1491, p 11). Kaebaja on viidanud võimalusele tagada õpilaste toitlustamine ajutise lepingu alusel, kuid pole täpsustanud, millisel õiguslikul alusel peaks see toimuma. Hankija selgituste kohaselt tuleks ka toitlustuse ajutiseks korraldamiseks viia läbi eraldi hankemenetlus. Praegusel juhul ei esine RHS § 123 lg-s 1 nimetatud aluseid TPL-i ja JWG-ga sõlmitud olemasolevate hankelepingute muutmiseks ilma uut riigihanget korraldamata ning senised hankelepingud ei reguleeri nende pikendamise võimalust, mistõttu võib nende pikendamine olla ajamahukas. Esialgse õiguskaitse kohaldamine ei tohi tekitada ohtu, et õpilaste toitlustamine ei ole õppeaasta alguses tagatud. Kaalukat avalikku huvi arvestades peaks esialgse õiguskaitse kohaldamiseks olema kaebusel arvestatav edulootus. Kaebus tugineb samadele argumentidele, mille kaebaja esitas juba vaidlustusmenetluses. VAKO 29.07.2021 otsuses on kaebaja väiteid analüüsitud ja kontrollitud kõiki põhjendamatult madala maksumuse tuvastamise eeldusi ning jõutud järeldusele, et RKT pakutud hind ei olnud märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui on tavapärane turuhind. VAKO on välja toonud, et enamik pakkujatest (sh kaebaja) esitasid täpselt samasuguse maksumusega pakkumuse. VAKO otsuses ei ole ilmseid puudusi. Arvestada tuleb ka, et esialgse õiguskaitse kohaldamine riivaks RKT majanduslikku huvi sõlmida hankeleping. Seega jääb esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
6.Baltic Restaurants Estonia AS palub 17.08.2021 määruskaebuses tühistada halduskohtu 12.08.2021 määruse resolutsiooni p 1 ja uue määrusega rahuldada tema esialgse õiguskaitse taotlus. Toitlustusteenust on võimalik tagada ka ajutise lepinguga. Tegelikkuses on mõlemat hankelepingut juba ajutiselt pikendatud ning puudub põhjus, miks ei oleks võimalik seda teha ka käesoleva kooliaasta algusest kuni käesolevas haldusasjas vaidluse lõppemiseni. BRE-le teadaolevalt on juba pikendatud peaaegu kõiki vaidlusaluse hankega seotud lepinguid (s.o neid pikendati juba enne hanke väljakuulutamist). Hankija seda praktikat on aktsepteerinud ka VAKO 07.08.2018 otsuses nr 150-18/199249. Seejuures on RHAD p 3.2 kohaselt lepingu eeldatavaks jõustumise ajaks 01.08.2021, kuid samas on märgitud, et kui lepingu sõlmimine viibib, sh tulenevalt vaidlustus- ja kohtumenetlustest, ning eelnimetatud kuupäeval ei õnnestu lepingut sõlmida, alustatakse teenuse osutamist hankija nimetatud kuupäeval pärast takistuse äralangemist. Hankija ei ole RHAD-s ette näinud, et leping peaks tingimata hakkama kehtima alates 01.09.2021, vaid alguskuupäev on jäetud lahtiseks. Juba praegu on selge, et koolides, 3(8)
3-21-1809 mille osas ei ole hankelepingut sõlmitud, ei ole realistlik alustada toitlustamisteenuse osutamist uue toitlustaja poolt. Arvestada tuleb, et esmalt peab senine toitlustaja jõudma välja kolida ning uus toitlustaja peab värbama täiendava tööjõu ning tellima ja paigaldama seadmed. Lisaks on enne teenuse osutamist vaja saada tegevusluba Põllumajandus- ja Toiduametilt, milleks kulub ca 20–30 päeva. Eeltoodust tulenevalt on hankija ise näinud RHAD-s ette regulatsiooni juhuks, kui uue hankelepingu sõlmimine peaks viibima. Sellises olukorras lepingu pikendamist on peetud põhjendatuks ka VAKO 21.03.2016 otsuses nr 33-16/159295. Hankija tunnistas 16.08.2021 käskkirjaga nr 1.-40/87 praeguse riigihanke osades 10 (TPL) ja 17 (Tallinna Linnamäe Vene Lütseum) kehtetuks 08.07.2021 käskkirjad nr 1.-40/62 ja 1.-40/76, millega liisuheitmise võitnud pakkuja (RKT) tunnistati edukaks ja kvalifitseerimistingimustele vastavaks ning jäeti kõrvaldamata. Hankija 16.08.2021 käskkirja on põhjendatud vajadusega täiendavalt kontrollida nendes osades pakkumustele omistatud hindepunkte. Seega on hankija enda tegevusega välistanud kahes koolis hankelepingu sõlmimise ning seega ei pea hankija ise avalikku huvi hankelepingu viivitamatuks sõlmimiseks tegelikult nii kaalukaks ja/või peab ühte või mitut esitatud vaidlustust põhjendatuks. Hankija tekitatud segadus ning hankemenetluse ebaselgus ja ebakorrektsus ei õigusta kaebaja õiguste pöördumatut kahjustamist. Halduskohus hindas kaebuse perspektiive ebaõigesti. Üksnes VAKO poolt vaidlustuse rahuldamata jätmine ei muuda kaebust perspektiivituks. Olukorras, kus sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses puudub väljakujunenud kohtupraktika põhjendamatult madala maksumuse kontrollimise kohustuse kohta ning kaebaja on oma väiteid asjakohaste allikatega põhistanud, ei saa kaebust pidada ilmselgelt perspektiivituks. RKT majanduslikud huvid ei tingi esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmist, sest esialgse õiguskaitse kohaldamisel oleks RKT-le üksnes ajutine mõju.
7.Tallinna Haridusamet palub 24.08.2021 vastuses jätta määruskaebus rahuldamata või kui kohus peaks määruskaebuse rahuldama, kohaldada esialgset õiguskaitset kuni halduskohtu otsuse tegemiseni või apellatsioonitähtaja möödumiseni, sõltumata apellatsiooni esitamisest. Toitlustusteenuse hankimine ajutise lepinguga tähendaks hankija õigusrikkumist, sest RHS-s puudub alus ajutise lepingu sõlmimiseks ja see oleks vastuolus ka riigihangete korraldamise aluspõhimõtetega. Ajutise lepingu sõlmimiseks tuleks korraldada uus hankemenetlus ja ajutise lepingu sõlmimine oleks vastuolus ka RHS §-st 28 tuleneva riigihangete tükeldamise keeluga. Summeerimise kohustuse ja tükeldamise keelu eiramine kujutaksid väärteo toimepanemist (RHS § 215) ja õigusvastasust välistavaks asjaoluks karistusseadustiku (KarS) § 27 tähenduses ei ole ka kohtulahendi järgimine. Väärteovastutust ei saa pidada ka teoreetiliseks, sest hankijale teadaolevalt on Rahandusministeerium alustanud ühe Tallinna kooli suhtes väärteomenetlust samalaadse ajutise lepingu sõlmimise tõttu. Õiglane ega õiguspärane ei ole see, kui hankija on sunnitud valima, kas rikkuda kohustust tagada õpilaste toitlustamine koolis või panna õpilaste toitlustamise tagamiseks toime väärteo tunnustega tegu. Üle-euroopaliste riigihangete reeglite rikkumine ei ole vabandatav ka kohustuste kollisiooniga (KarS § 30). Hankija on sama dilemma ees juba tulenevalt Tallinna Ringkonnakohtu 23.08.2021 määrusest haldusasjas nr 3-21-1826, millega jäeti praeguses riigihankes hankelepingute sõlmimise keeld tühistamata. Riigihanke osades 7 ja 10 puuduvad kehtivad hankelepingud koolides toitlustamiseks. Hankelepinguteni jõudmine ei ole viibinud hankija minetuste tõttu.
RK Teeninduse OÜ ei ole määruskaebuse suhtes seisukohta esitanud.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
HKMS § 210 lg 1 alusel lahendab määruskaebuse üks ringkonnakohtunik.
4(8)
3-21-1809
10.Vaidlust ei ole selles, et BRE-l esineb HKMS § 249 lg 1 tähenduses esialgse õiguskaitse vajadus. Kaebaja eesmärk on sõlmida vastustajaga ise hankeleping, kuid HKMS § 267 lg-test 3 ja 4 tulenevalt ei oleks seda eesmärki võimalik saavutada, kui hankija on sõlminud RKT-ga kehtiva hankelepingu. Kaebaja õiguskaitsevajadust ei kõrvalda ka asjaolu, et tal oleks võimalik esitada hiljem hankija tegevuse peale kahju hüvitamise nõue (RHS § 202 lg 1). Tekitatud kahju hüvitamine ei pruugi olla õiguste kaitseks piisav, sest see ei kõrvalda kõiki kaebajale tekkivaid tagajärgi ning lisaks on kahju väljaselgitamine raskendatud ja tooks tõenäoliselt kaasa vajaduse algatada täiendav kohtuvaidlus (nt Riigikohtu 21.12.2001 määrus nr 3-3-1-67-01, p 5). BRE esialgse õiguskaitse vajadust ei mõjuta ka asjaolu, et riigihanke nr 234323 osades 7, 10 ja 17 on hankelepingu sõlmimine kuni 09.09.2021 juba keelatud haldusasjas nr 3-21-1826 tehtud Tallinna Halduskohtu 10.08.2021 määrusega, mille Tallinna Ringkonnakohus jättis 23.08.2021 määrusega muutmata. Esialgse õiguskaitse kohaldamise vajalikkust ja põhjendatust tuleb igas haldusasjas ja iga taotleja puhul hinnata eraldi.
11.Esialgse õiguskaitse kohaldamisel peab kohus HKMS § 249 lg‐te 1 ja 3 järgi arvestama kaebuse eduväljavaateid ning erinevate lahenduste tagajärgi kaebajale, avalikule huvile ja kolmandatele isikutele. Halduskohus jättis praeguses asjas BRE esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata esmajoones põhjusel, et kohtu hinnangul esineb ülekaalukas avalik huvi tagada JWG-s ja TPL-s õpilaste toitlustamise teenuse osutamine juba alates 2021/2022. õppeaasta algusest ning see kaalub üle BRE majandusliku huvi sõlmida RKT asemel hankijaga ise hankeleping. Täiendavalt on kohus viidanud, et esialgse õiguskaitse kohaldamine kahjustaks ka RKT huvi hankelepingu viivituseta sõlmimiseks. Ringkonnakohus märgib esmalt, et kaebaja ja kolmanda isiku majanduslik huvi sõlmida vastustajaga hankeleping on põhimõtteliselt võrdne. Hankeleping sõlmitakse 2025/2026. õppeaasta lõpuni (ca neljaks õppeaastaks) ja hankelepingu sõlmimise mõningase edasilükkumisega kolmandale isikule kaasnev võimalik kahju ei oleks kindlasti suurem sellest kahjust, mis võiks kaebajale kaasneda juhul, kui ta minetab võimaluse sõlmida vastustajaga ise hankeleping.
12.Kui esialgse õiguskaitse abinõu kohaldamise vastu räägib ülekaalukas avalik huvi, saaks esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamine olla põhjendatud üksnes tingimusel, et kaebusel on head eduväljavaated. Ringkonnakohus nõustub hinnanguga, et koolides õpilaste toitlustamise tagamise suhtes esineb oluline avalik huvi (vt ka põhikooli- ja gümnaasiumiseaduse § 42 lg 1; Tallinna Ringkonnakohtu 23.08.2021 määrus nr 3-21-1826, p 18; 01.07.2021 määrus nr 3-211060, p 22; 28.05.2021 määrus nr 3-21-991, p 21; 14.08.2019 määrus nr 3-19-1491, p 11). Halduskohus on esialgse õiguskaitse taotluse lahendamisel lähtunud eeldusest, et hankelepingu sõlmimise keelamise korral ei oleks hankijal võimalik tagada JWG-s ja TPL-s õpilaste toitlustamist 2021/2022. õppeaasta algusest. Hankija on väitnud, et JWG ja TPL-i õpilaste toitlustamiseks puuduvad kehtivad hankelepingud ning senised lepingud ei sisalda klausleid nende pikendamise kohta. THA on esitanud 07.07.2014 lepingu ja 02.09.2016 lepingu, mille alusel on BRE osutanud toitlustusteenust vastavalt TPL-s ja JWG-s. Lepingute kohaselt lõppes nende kehtivus vastavalt 31.07.2019 ja 31.08.2019, kuid BRE on sellele vaatamata osutanud neis koolides toitlustusteenust ka 2019/2020. ja 2020/2021. õppeaastal. Kuigi lepingute pikendamise kohta ei ole esitatud täpsemaid andmeid või tõendeid, kinnitab asjaolu, et BRE on saanud jätkata koolides toitlustusteenuse osutamist, et lepingute pikendamist ei saa kuidagi takistada üksnes asjaolu, et lepingutes puuduvad pikendamise kohta eraldi klauslid.
13.Määruskaebuse lahendamisel tuleb täiendavalt arvestada, et THA 08.07.2021 käskkiri nr 1.-40/76, millega tunnistati hanke osas 10 (TPL) liisuheitmisel edukaks RKT pakkumus ning otsustati RKT kvalifitseerida ja jätta kõrvaldamata, on tunnistatud THA 16.08.2021 käskkirjaga nr 1.-40/87 kehtetuks ning seetõttu oli hankelepingu sõlmimine juba enne 2021/2022. õppeaasta algust TPL-i puhul välistatud (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 23.08.2021 määrus nr 3-21-1826, 5(8)
3-21-1809 p 18). Arvestada tuleb sedagi, et haldusasjas nr 3-21-1826 tehtud esialgse õiguskaitse määrusest tulenevalt on vastustajal keelatud sõlmida mh riigihanke osades 7 ja 10 hankelepinguid kuni 09.09.2021. Seega ei oleks hankijal ühelgi juhul võimalik saavutada olukorda, et uus toitlustaja asub õpilastele toitlustusteenust pakkuma juba 2021/2022. õppeaasta algusest. Kaebaja on usutavalt selgitanud, et toitlustajate vahetumise korral nõuavad aega ka kolimis- jm toimingud, personali leidmine ja seadmete soetamine. Seda arvestades on ilmne, et THA peab leidma õpilaste toitlustamiseks JWG-s ja TPL-s esialgu muu lahenduse.
14.Hankija ei ole tõendeid, mis kinnitaksid tema väidet, et tal puudub õiguspärane võimalus tagada JWG-s ja TPL-s toitlustusteenuse osutamise jätkamine. RHS § 219 lg 3 kohaselt saab enne 01.09.2017 sõlmitud hankelepinguid muuta RHS § 123 alusel. RHS § 126 lg 10 näeb ette, et RHS §-s 123 sätestatu kohaldub ka sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse tulemusel sõlmitud hankelepingute muutmisele. Kuigi halduskohus leidis, et praegusel juhul ei esine ühtegi RHS § 123 lg-s 1 loetletud alust hankelepingu muutmiseks, ei pruugiks hankelepingute kehtivuse lühiajaline pikendamine olla ringkonnakohtu hinnangul RHS § 123 lg 1 p 1 alusel siiski põhimõtteliselt välistatud, kui muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lg-s 3 sätestatud piirmäära (750 000 eurot) ega 10% lepingu algsest maksumusest. Alternatiivselt ei saa välistada võimalust tugineda RHS § 123 lg 1 p-le 4, mis lubab sõlmitud hankelepingut muuta, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud ning muudatuse väärtus ei ületa 50% hankelepingu algses maksumusest. Mõlema aluse puhul on küll oluliseks täiendavaks piiranguks keeld muuta hankelepingu üldist olemust, kuid õpilaste toitlustamise lühiajalist jätkamist senisega sarnastel tingimustel ei saagi pidada hankelepingu üldist olemust muutvaks. THA on ise rõhutanud, et tal puudus mõistlik põhjus arvata, et 22.03.2021 alustatud riigihanke tulemusel ei ole hankelepinguid võimalik sõlmida RHAD p-s 3.2 märgitud ajaks (lepingute eeldatav jõustumise aeg 01.08.2021) ja tagada toitlustusteenuse osutamine hiljemalt 2021/2022. õppeaasta algusest. Eeltoodule vaatamata tuleb silmas pidada, et varasemate hankelepingute tähtaeg möödus enne 2019/2020. õppeaasta algust ning kui BRE on jätkanud samade lepingute alusel koolides toitlustusteenuse osutamist veel kuni 2021/2022. õppeaasta alguseni, siis on järelikult mõlemat lepingut juba pikendatud ca kahe aasta võrra ning nende edasine pikendamine ei oleks ilmselt kooskõlas RHS § 123 lg 1 p-des 1 ja 4 sätestatuga.
15.Ringkonnakohtu hinnangul ei ole BRE kaebusel ka sedavõrd häid eduväljavaateid, et see õigustaks hankelepingu sõlmimise keelamist isegi juhul, kui selle tagajärjel ei jääks TPL-s ja JWG-s õpilaste toitlustamise teenus ca paariks kuuks üldse osutamata, vaid selleks perioodiks oleks võimalik sõlmida ajutine leping või pikendada seniseid lepinguid. Iseenesest on õige, et kaebust ei muuda perspektiivituks pelgalt asjaolu, et kaebus sisaldab samu väiteid, mis esitati juba vaidlustusmenetluses, milles VAKO jättis vaidlustuse rahuldamata. Samuti võib nõustuda, et Eesti kohtupraktikas ei ole üksikasjalikult analüüsitud küsimust, kas hankijal on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena korraldatavas riigihankes RHS § 3 p-st 3 tulenevalt kohustus mh kontrollida pakkumuste põhjendamatult madalat maksumust sarnaselt RHS §-s 115 sätestatule või mitte. Seega võib kaebaja tõstatatud küsimus olla põhimõtteliselt vaieldav, kuid esialgse õiguskaitse abinõu kohaldamine ei ole ringkonnakohtu hinnangul siiski põhjendatud. Siinkohal vajaks esmalt hindamist VAKO 28.07.2021 otsuses nr 127-21/234323 (p 27) toodud seisukoht, et nn alapakkumuste kontrolli teostamata jätmine on vaidlustatav üksnes pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kaudu. Isegi juhul, kui praegusel juhul, kus edukaks tunnistamine sõltub üksnes liisuheitmise tulemusest, ei oleks põhjust nõuda pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemise ära ootamist, ei saa kaebust pidada väga perspektiivikaks.
16.RHS § 126 lg-te 2 ja 7 kohaselt peab hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ning RHAD-s kindlaks määratud 6(8)
3-21-1809 erimenetluse korda, milles võidakse mh näha ette, et erimenetluses lähtutakse ka muudest RHS sätetest. Seadus ei sätesta kindlaid nõudeid, kui põhjalik peaks RHAD-s määratav erimenetluse kord olema ja milliseid küsimusi tuleks selles tingimata reguleerida, kuid erimenetluse kord peaks RHS § 3 p-st 1 tulenevalt tagama hankija tegevuse läbipaistvuse ja kontrollitavuse. Siiski ei saa ringkonnakohtu hinnangul RHS § 3 p-st 3 tuletada sisuliselt hankija kohustust järgida vahetult RHS §-s 115 sätestatut ka juhul, kui erimenetluse kord nn alapakkumusi ei käsitle. Teistsugune tõlgendus muudaks RHS § 126 lg 2 vähemasti osaliselt sisutuks. Seoses kaebaja viidatud RHS eelnõuga (vt EIS toimik 21-0339) on VAKO 29.07.2021 otsuses põhjendatult märkinud, et kavandatav RHS § 126 lg 7 oluline täpsustamine (mh plaanitakse näha ette, et sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses kohaldatakse üldjuhul ka RHS §-s 115 sätestatut) toetab tõlgendust, et kehtiva RHS § 126 lg-s 7 viidatud RHS §-st 3 ei saa tuletada samasisulist kohustust. Küll aga saab RHS § 3 p-st 3 tuletada hankija üldise kohustuse kontrollida, et edukaks ei tunnistataks pakkumust, mille maksumus on põhjendamatult madal. Nagu märgitud, ei pea selline kontroll siiski vastama täpselt RHS §-s 115 sätestatule, kuid peab mõistlikult võimaldama tuvastada, kas pakkumuse madal maksumus on põhjendatud või mitte.
17.VAKO leidis 29.07.2021 otsuses (p-d 12–15) muu hulgas, et kuivõrd RKT pakkumuses märgitud hommikueine ja koolieine maksumus (kokku 0,02 eurot) ei erinenud sellest, mida olid samas hankes pakkunud ka enamik teistest pakkujatest (hankija kinnitusel tehti riigihanke eri osades kokku 96 pakkumust, millest 70 pakkumuses oli hommikueine ja koolieine maksumus kokku 0,02 eurot, sama hinda pakkus ka BRE), siis ei pidanud hankijal üldse tekkima kahtlust, et RKT pakkumuse maksumus võiks olla põhjendamatult madal. VAKO hinnangul ei ole BRE ka tõendanud, et RKT oleks esitanud nn alapakkumuse. BRE leiab, et hankijal pidanuks selline kahtlus tekkima, sest RKT ei suuda selle hinnaga koolieinet pakkuda juba kehtiva hankelepingu raames (st Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasiumis) ning RKT majandustegevuse maht ei ole selline, mis võimaldaks pakkuda soodsamat hinda nn mastaabiefekti tõttu.
18.Kuigi kaebuse väiteid tuleb põhjalikumalt analüüsida asja sisulise läbivaatamise käigus halduskohtul, ei ole kaebaja argumendid ringkonnakohtu esialgsel hinnangul siiski veenvad. Seejuures ei ole pakkumuse maksumuse hindamisel asjakohane küsimus, kas kolmas isik oleks võimeline alustama teenuse osutamist hankija soovitud ajal või mitte (st kas RKT omab selleks vajalikku personali ja seadmeid või on võimeline neid teenuse osutamise algusajaks hankima). See puudutab pakkuja kvalifikatsiooni, mitte tema pakkumuse maksumust. BRE on rõhutanud, et erinevalt kaebajast ei saa RKT pakkumuse madalat maksumust põhjendada mastaabiefektiga. Põllumajandus- ja Toiduameti järelevalve infosüsteemi teavitatud ja tegevusloaga toidu / toiduga kokkupuutumiseks ettenähtud materjalide ja esemete käitlejate otsingu kohaselt on riigihanke osades 7 ja 10 pakkumused esitanud isikutest BRE toidukäitlejaks 120 tegevuskohas ja RKT 6 tegevuskohas. Seega ületab kaebaja tegevuse maht tõepoolest oluliselt kolmanda isiku tegevuse mahtu. Samas on hanke erinevates osades lisaks BRE-le ja RKT-le hommikueine ja koolieine maksumuseks 0,02 eurot pakkunud ka OÜ Orfeum (9 tegevuskohta), Koolitoitlustuse OÜ (6 tegevuskohta), OÜ Bramos (2 tegevuskohta), AS Tuleleek (13 tegevuskohta), Lavka OÜ (3 tegevuskohta) ja OÜ Sensum (tegevuskohad puuduvad). Järelikult ei ole RKT tegevuse maht silmatorkavalt väiksem kui teistel sama hinda pakkunud ettevõtjatel. Arusaamatu on kaebaja eeldus, et teised sama hinda pakkunud ettevõtjad, kes ei soovi praeguse hankega oma turuosa samavõrra kasvatada kui RKT, suudavad adekvaatsemalt hinnata oma võimekust selle hinnaga lepingut täita ja neil ei teki tõenäoliselt raskusi lepingut pakutud hinnaga täita. Sellist järeldust ei saa teha ainuüksi sellest, et RKT väidetavalt ei paku Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasiumis hommikueinet ja koolieinet maksumusega kokku 0,02 eurot. Kokkuvõttes, arvestades ka sama hanke teistes osades esitatud pakkumuste maksumusi, ei pidanud hankijal tekkima kahtlust, et RKT pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal.
7(8)
3-21-1809
19.Eeltoodu põhjal ei ole kaebuse eduväljavaated väga kõrged (kuigi kaebuse rahuldamist ei saa siiski välistada), mistõttu ei kaalu kaebaja õiguskaitsevajadus praegusel juhul üle avalikku huvi selle vastu, et õpilaste toitlustamise teenuse osutamine JWG-s ja TPL-s algaks võimalikult kiiresti. Seega jääb BRE määruskaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 12.08.2021 määruse resolutsiooni p 1 muutmata. (allkirjastatud digitaalselt)
8(8)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.