Eesistuja Virgo Saarmets, liikmed Oliver Kask ja Villem Lapimaa
Otsuse tegemise aeg ja koht
21. juuni 2018, Tallinn
Haldusasja number
3-18-587
Haldusasi
AS Hansa Bussiliinid kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 12. märtsi 2018. a otsuse nr 1718/193653 osaliseks tühistamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 4. mai 2018. a otsus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – AS Hansa Bussiliinid, esindaja v.adv Jaana Nõgisto Vastustaja (hankija) – Hiiumaa Vallavalitsus, esindajad v.adv Priit Lätt ja adv Erki Fels
Menetluse alus ringkonnakohtus
AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
11. juuni 2018
RESOLUTSIOON
Jätta AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 4. mai 2018. a otsus haldusasjas nr 3-18-587 muutmata.
Mõista AS-lt Hansa Bussiliinid (registrikood 10122514) Hiiumaa Vallavalitsuse kasuks välja apellatsiooniastme menetluskulude katteks 1800 (üks tuhat kaheksasada) eurot ilma käibemaksuta.
Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud apellatsiooniastmes nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 2. juulil 2018 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse siiski läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist
3-18-587 vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest olenemata võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Hiiu Vallavalitsus (Hiiumaa Vallavalitsuse õiguseellane) avaldas 31.12.2017 hanketeate (HT) avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes „Hiiu maakonna avalik bussiliinivedu 2019–2021“ (viitenumber 193653) ning tegi kättesaadavaks hankedokumendid (HD).
2.AS Hansa Bussiliinid esitas 12.02.2018 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija kohustamiseks viia erinevad hanke alusdokumendid kooskõlla õigusaktide nõuetega.
3.VAKO jättis 12.03.2018 otsusega nr 17-18/193653 vaidlustuse läbi vaatamata osas, mis puudutas hankelepingu projekti (HD lisa 4 „Hiiu maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping“) p-s 2.5 sätestatud viivise arvutamist, hankelepingu projekti p 4.4.2, 5.1.18, 11.3 ja 11.7 ning vastavustingimuste (HD lisa 6 „Nõuded pakkumusele – vastavustingimused“) p 5, kuna hankija tegi nimetatud sätetes vaidlustusmenetluse ajal muudatusi, mis kõrvaldasid vaidlustuses väidetud rikkumised. VAKO rahuldas vaidlustuse osaliselt ja kohustas Hiiumaa Vallavalitsust viima HD p 14.2, HD lisa 7 („Pakkumuse hindamise kriteeriumid“) ja HT p II.2.5 (s.o hindamiskriteeriumid) kooskõlla õigusaktide nõuetega ning ülejäänud osas jättis vaidlustuse rahuldamata.
3.1.Vaidlustaja hinnangul on hanke alusdokumendid õigusvastased osas, milles need ei näe ette bussijuhtide palgakulu arvestamise aluseks olevaid andmeid. Puudub vaidlus, et hanke alusdokumendid selliseid andmeid ei sisalda. Hanke alusdokumentide puudulikkus ei saa siiski iseenesest rikkuda hankes osalemisest huvitatud ettevõtja õigusi. Riigihangete seaduse (RHS) § 185 lg 1 ei võimalda hanke alusdokumente vaidlustada eesmärgiga aidata hankijal muuta neid paremaks. Samas näeb vastavustingimuste p 7 ette, et bussijuhtide arvestuslik tööaeg ja sellest omakorda lähtuv bussijuhtide arvestuslik tööjõukulu peab võimaldama täita hankelepingut vastavalt sõidupaanidele (hankelepingu lisa 6) ning erinevatele õigusaktidele ja kokkulepetele. Seega on hankija teinud pakkujatele kättesaadavaks vajamineva info, mille pinnalt on võimalik kujundada pakkumuse sisu bussijuhtide tööaja ja -tasu osas. Riigihanke mõte ongi saada võistlevaid pakkumusi ning kui hankija sekkuks pakkujate vabadusse ise otsustada, kuidas oma pakkumust optimeerida (nt mitut bussijuhti nad peavad kasutama), piiraks see liigselt pakkujate ettevõtlusvabadust.
3.2.Vaidlustaja hinnangul on lepinguprojekti p-d 2.5, 3.4 ja 11.3 õigusvastased, sest nõuavad liinikilomeetri maksumuse määramist kogu lepingu perioodiks ega võimalda seda korrigeerida. Samas ei näe RHS ette, et hankelepingus tuleks sätestada võimalus korrigeerida lepingu täitjale makstavat tasu. Tuvastamaks sellise korrigeerimise võimaluse puudumise vastuolu riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, peaksid esinema väga kaalukad põhjused, sest hankija on seadusega piiramata osas vaba iseseisvalt määrama hankelepingu tingimused. Praegusel juhul sõlmitakse hankeleping kolmeks aastaks, mis on piisavalt lühike periood, et valdkonnas tegutsev ettevõtja peaks suutma mõistlikult näha ette liinikilomeetri hinda mõjutavate kulude võimalikku kasvu (vähemalt ligikaudselt) ning sellest lähtudes planeerima oma tegevust viisil, et tõenäolised riskid saavad maandatud. Vajadus arvestada hinnapakkumist tehes ka võimaliku kulude kasvuga tulevikus on täiesti tavapärane ega kujuta endast hanke alusdokumentide õigusvastasust. 2(14)
3-18-587
3.3.Vaidlustaja hinnangul on lepinguprojekti p 3.5 õigusvastane, sest selle kohaselt toimub ettevõtjale tasu maksmine viisil, mis eeldab teenuse krediteerimist vedaja poolt (s.o hankija tasub teenuse eest arvestusliku 20% ulatuses teenuse osutamise kuu 5. kuupäevaks ja jaanuaris
20.kuupäevaks ning ülejäänud osas teenuse osutamisele järgneva kuu 28. kuupäevaks). RHS ei sea mingeid piiranguid lepingujärgsete tasude maksmise süsteemile, mistõttu on hankija selle määratlemisel vaba ja peab arvestama üksnes riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Asjaolu, et tasumehhanism on hankijale kasulik ja lähtub esmajoones hankija legitiimsetest huvidest, ei tähenda automaatselt, et see oleks ettevõtjale (liigselt) kahjulik ja seega õigusvastane. RHS ei anna ettevõtjale õigust nõuda tema huvide esikohale seadmist ning praegusel juhul ei ole lepinguprojekti p 3.5 sedavõrd hankija kasuks kaldu, et rikutud oleks proportsionaalsuse põhimõtet. Vähemalt viiendiku arvestuslikust tasust saab ettevõtja kätte kohe sama kuu alguses ja ülejäänud osa hilisemaks maksmiseks on mõistlik põhjus, kuna täpse tasumisele kuuluva summa väljaselgitamine sõltub mitmetest teguritest ja on aeganõudev. Puudub ka alus arvata, et kõnealune tingimus sunniks pakkujaid tegema ebamõistlikult kalleid pakkumusi.
3.4.Vaidlustaja hinnangul on lepinguprojekti p 4.2.11 õigusvastane, sest reguleerimata on olukord, kus sõitjalt sõidu eest tasu ei võeta, kuid reisijal puudub sõidukaart või raha selle ostmiseks (kui kaart on tasuline). Ühistranspordiseaduse (ÜTS) § 85 lg 1 kohaselt on piletita sõit väärtegu ning see kehtib ka juhul, kui reisija jätab kaardi valideerimata (vt Harju Maakohtu 18.01.2017 otsus nr 4-16-8109, p 5). Kuna sellise teguviisi keelatus tuleneb seadusest, ei pea hankija seda hanke alusdokumentides eraldi reguleerima. Hankija ei pea hakkama ennatlikult reguleerima ka seda, kas ja kuidas peaks bussijuht kontrollima tasuta bussisõidu puhul reisija sõidukaardi olemasolu ja/või selle valideerimist.
3.5.Vaidlustaja hinnangul on lepinguprojekti p 5.1.6 ja HD lisa 1 „Hankelepingu eseme tehniline kirjeldus“ (TK) p 5 õigusvastased, sest hankelepingu täitjal võib tekkida vajadus võtta kasutusele suuremad bussid, mis nõuaks ebaproportsionaalselt suuri kulutusi, kuigi seda polnud võimalik pakkumust esitades ette näha. RHS § 88 lg-st 1 tulenevalt peab hangitavat teenust kirjeldav TK võimaldama mõistlikult arukal ja hoolsal pakkujal aru saada, millise sisuga (sh mahuga) teenust hankija tellib. Samuti peavad hankelepingu tingimused võimaldama pakkujal aru saada, milline on talle asetatud kohustuse täpne sisu ja maht või vähemalt selle võimalik ligikaudne ulatus. Reisijate arvu muutust võimalikule tasuta bussisõidule üleminekul ei ole võimalik täpselt ette näha ka hankijal, kellelt ei saa seetõttu nõuda ka siduvate algandmete esitamist. Isegi kui reisijate arv tasuta sõiduõiguse tekkides pigem kasvab, on vähetõenäoline, et kasv oleks hüppeline. Hiiumaa valla elanike arv on pigem langus- kui kasvutrendis ning eluliselt ei ole usutav, et inimeste transpordialased harjumused järsult muutuksid, vaid pigem toimuks see pikema perioodi vältel, kui üldse. RHS ei anna pakkujale õigust nõuda, et pakkumuse tegemine peab olema talle täiesti riskivaba. RHS § 101 lg 1 p 9 annab hankijale võimaluse sätestada kvalifitseerimiseks nõuded töövahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolule, kuid ei kohusta selliseid nõudeid esitama, mistõttu ei saa nende puudumist ka hankijale ette heita.
3.6.Vaidlustaja hinnangul on HD p-s 14.2, HD lisas 7 ja HT p-s II.2.5 sätestatud hindamiskriteeriumid omavahel vastuolus. Hanke alusdokumendid, milles on ühelt poolt sätestatud, et hindamiskriteeriumiks on parim hinna ja kvaliteedi suhe, kuid teisalt jällegi viidatud, et kriteeriumiks on hoopis madalaim hind, ei ole seadusega kooskõlas. Seejuures ei saa RHS § 77 lg 9 alusel lähtuda ka hanketeate primaarsusest, sest HT p II.2.5 on juba ise vastuoluline.
3(14)
3-18-587
4.AS Hansa Bussiliinid esitas Tallinna Halduskohtule 22.03.2018 kaebuse VAKO 12.03.2018 otsuse nr 17-18/193653 osaliseks tühistamiseks ja hankija kohustamiseks viia hankedokumendid vastavusse õigusaktide nõuetega järgmiselt: –
sätestada hanke alusdokumentides bussijuhtide palgakulu arvestamise aluseks olevad andmed;
–
näha ette hankija makstava tasu suuruse korrigeerimine, sh veomahu muutumise korral (lepinguprojekti p-d 2.5, 3.4, 11.3);
–
näha ette tasu maksmine viisil, mis ei eelda teenuse krediteerimist vedaja poolt (lepinguprojekti p 3.5);
–
näha ette hüvitusmehhanism juhuks, kui vedajale kaasnevad oluliselt suuremad kulud seoses reisijate arvu olulisel suurenemisel võimaliku tasuta ühistranspordi rakendamise korral (lepinguprojekti p 5.1.6 ja TK p 5).
5.Hiiumaa Vallavalitsus vaidles kirjalikus vastuses kaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata.
6.Tallinna Halduskohus jättis 04.05.2018 otsusega kaebuse rahuldamata ja mõistis AS-lt Hansa Bussiliinid Hiiumaa Vallavalitsuse kasuks välja menetluskulud 2997 eurot.
6.1.Asjaolu, et hankedokumentides on bussijuhtide palgakulu arvestamise aluseks olevad arvulised väärtused jäetud pakkujate endi määrata, ei ole vastuolus RHS-ga ega riiva kaebaja õigusi. Hankija ei pea teadma ega saagi teada pakkujate teenuse osutamise üksikasju (mitut bussi ja bussijuhti kasutatakse, milline on bussijuhtide konkreetne tööaeg jne). Need on näitajad, mida saab sisustada konkreetne pakkuja. VAKO leidis õigesti, et hankija on teinud pakkujatele kättesaadavaks vajaliku info, mille pinnalt on võimalik kujundada pakkumuse sisu bussijuhtide tööaja ja -tasu osas. Sõiduplaanidelt nähtuvad kõik teenindatavad liinid (liini pikkus, kellaaeg, käigusoleku aeg, kilometraaž aastas, prognoositav läbisõit, prognoositav teekond). Lisaks on hankija avaldanud liinivõrkude ülevaated ja reisijate mahu prognoosid. Samuti tuleb pakkujal lähtuda asjaomastest õigusaktidest (töölepinguseadus, liiklusseadus jms) tulenevatest nõuetest, millele on viidatud vastavustingimuste p-s 7. Seega ei ole vedajaid jäetud pakkumuste koostamisel teadmatusse. Ennatlikud on kaebaja etteheited, et hankija ei pruugi ebamääraste hanketingimuste tõttu olla võimeline sisuliselt hindama pakkumuste vastavust ja nende maksumuse põhjendatust.
6.2.RHS § 185 lg 1 ja § 197 lg 1 p 5 koosmõjust tulenevalt on isiku õigus nõuda HD muutmist üksnes sel juhul, kui need on vastuolus RHS-s või teistes õigusaktides sätestatud nõuetega. Kaebaja ei ole lepinguprojekti p-des 2.5, 3.4, 3.5, 5.1.6 ja 11.3 ning TK p-s 5 sätestatud tingimuste osas viidanud vastuolule õigusaktidega, vaid heitnud hankijale pigem ette hankelepinguga pakkujale liigse majandusliku riski panemist. Kaebaja ei saa HD vaidlustamise kaudu kaubelda enesele soodsamaid hankelepingu tingimusi, vaid tingimuste sobimatuse korral on tal alati õigus loobuda hankes osalemast. VAKO ega kohtu pädevuses ei ole kirjutada hankijale ette hankelepingu tingimusi, kui need ei ole vastuolus RHS või teiste õigusaktidega, ning kohus ei hinda hanke alusdokumentide otstarbekust.
6.3.Liinikilomeetri maksumuse fikseerimine kogu lepinguperioodiks ei ole vastuolus RHS sätetega. Hinna indekseerimise võimalus on riigihangetes (sh liiniveo teenuste lepingute puhul) küll tavapärane praktika, kuid sellest ei saa järeldada, et indekseerimise ettenägemine oleks hankija kohustus. VAKO märkis õigesti, et ükski RHS norm ei näe ette, et hankelepingus peaks olema sätestatud võimalus korrigeerida lepingu täitjale makstavat tasu. Praegusel juhul 4(14)
3-18-587 sõlmitakse hankeleping üksnes kolmeks aastaks, mistõttu oleks indekseerimise mõju pigem marginaalne.
6.4.Liiniveomahtude 20% võrra suurendamise võimalus 90-päevase etteteatamisega (lepinguprojekti p 11.3) on lepingu ajalist kestust ja teenuse sisu arvestades paratamatult mõistlikus ulatuses vajalik, sest ühistranspordi korraldus peab vastama elanike tegelikele liikumisvajadustele, mis võivad kolme aasta vältel mõnevõrra muutuda. Kaebaja viide haldusmenetluse seaduse (HMS) § 102 p-dele 2 ja 3 ei ole asjakohane, sest vastav lepingu muutmise võimalus ja ulatus oleks lepinguprojekti juba sisse kirjutatud ning pakkujad saavad sellega arvestada (sh pakkumuste hinnastamisel). RHS § 123 lg 1 p 2 kui erinormi kohaselt on lubatavad sellised muudatused, mille ulatus, sisu ja kohaldamistingimused on HD-s selgelt sätestatud ega muuda hankelepingu üldist olemust. Kuivõrd muudatuste põhjus, muudetavad näitajad ja muudatuste võimalikud piirid on hankelepingu projektis üheselt sätestatud, ei ole tegemist ka lepingus nimetamata ühepoolsete muudatustega (võlaõigusseaduse (VÕS) § 42 lg 1 ja lg 3 p 14). Liiniveomahtude suurenemine võib tuua vedaja jaoks küll kaasa täiendavate busside vajaduse, kuid liiniveomahu suurenemisel makstakse vedajale igal juhul kinni iga liinikilomeeter, sõltumata täiendavate busside arvust. Samuti on vastustaja kinnitanud, et vedajat ei sanktsioneerita, kui ta ei ole mingil põhjusel suuteline suurenenud liiniveomahtusid täitma. Seega ei loo hankedokumendid pakkujale põhjendamatut riski ning ta saab pakkumuse tegemisel arvestada ka hankija vajadustest tingitud kulude muutusega. Vältimatu riski maandamiseks on sätestatud etteteatamistähtajad, mis on piisavad selleks, et vedaja jõuaks teha oma äritegevuses vajalikud ettevalmistused. ÜTS §-s 23 sätestatud keelu järgimine sõltub eeskätt vedaja äriplaanist ja töökorraldusest, mille eest ei saa vastutada hankija.
6.5.Toetuse maksmise tähtaeg teenuse osutamise kuule järgneva kuu 28. kuupäevaks 80% osas toetuse suurusest ei ole põhjendamatult pikk ega vedajale ebaproportsionaalselt koormav. Pigem vastab tasu maksmine pärast teenuse osutamist tavapärasele praktikale. Oluline on arvestada, et veoteenuse osutamise kuu 5. kuupäevaks tasub hankija vedajale 20% sellel kuul teenuse osutamiseks vajalikust arvestuslikust tasusummast. Seega saab vedaja jooksva kuu alguses juba kätte 1/5 kogu toetuse summast. Kaebaja ei ole selgitanud, milles seisneb sellise tasukorra vastuolu õigusaktidega. VAKO leidis õigesti, et HD-s ei ole eelistatud hankija huve sedavõrd, et see ületaks pakkuja suhtes teatava kriitilise läve, ning tasu osaliseks väljamaksmiseks järgneva kuu lõpus esineb mõistlik põhjus, sest täpse summa väljaselgitamine võtab aega.
6.6.Lepinguprojekti p 5.1.6 järgi tuleb pakkujal tagada istekoht igale sõitjale, kuid seda üksnes reisi keskmise täituvuse tingimustes. Tegemist ei ole iseenesest ebamõistliku nõudega ning kaebaja saab seda pakkumuse koostamisel arvesse võtta. Kaebaja ebakindlus tuleneb eeskätt sellest, et ta ei ole suuteline prognoosima keskmist täituvust olukorras, kus rakenduks tasuta ühistransporditeenus. Hanketingimustes ega ka pakkumuse esitamisel ei ole iseenesest võimalik näha ette kõiki lepinguperioodi ühel või teisel viisil mõjutavaid asjaolusid, iseäranis veomahtude muutumise ulatust praeguses olukorras, kus nn tasuta ühistranspordi kehtestamise küsimus maakonnaliinide puhul on endiselt selge vastuseta. Hankija ülesanne on määratleda hanketingimused sellise detailsusega, et nende pinnalt oleks võimalik koostada pakkumust, mis ei osutuks üllatuslikult põhjendamatult madalaks ega ka põhjendamatult kõrgeks. Pakkujal on omakorda võimalik koostada pakkumus, milles on võetud arvesse reaalset prognoosi. Näiteks on pakkujal võimalik arvestada demograafilist olukorda ja selle võimalikku muutust. Selleks on HD-le lisatud abistava ja informatiivse materjalina liinide täituvuse prognoos. Tasuta bussisõidu võimalus võib, ent ei pruugi tuua kaasa ühistransporditeenuse populaarsuse kasvu ja nõudluse märkimisväärset suurenemist. Ebatõenäoline on, et maakondliku tasuta ühistranspordi rakendamisega leiaks lepingu 3-aastase kehtivusperioodi jooksul aset massiline 5(14)
3-18-587 rahvastiku ränne Hiiumaale. Seetõttu ei saa hankijalt oodata konkreetsete täiendavate bussiliinide kavandamist ning kaebaja hirm kõikide busside suuremate vastu vahetamise vajaduse tekkimiseks on põhjendamatu. VAKO leidis õigesti, et RHS ei anna pakkujale õigust nõuda, et pakkumuse esitamine peaks olema tema jaoks absoluutselt riskivaba, vaid pakkujal tuleb esitatavasse pakkumusse arvestada ka võimalikud riskid.
6.7.HKMS § 108 lg 1 alusel peab menetluskulud kandma AS Hansa Bussiliinid. Vastustaja on taotlenud 4050 euro suuruste menetluskulude väljamõistmist (vastab advokaatide 25 töötunnile). Riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi ei saa käsitada haldusorgani igapäevase põhitegevusena (vt Riigikohtu 15.01.2015 otsus nr 3-3-1-68-14, p 33) ning hiljutise haldusreformiga kaasnenud muudatuste tõttu on maakonnaliinide ühistranspordi korraldamine Hiiumaa Vallavalitsusele uus ülesanne, mistõttu tuleb kaebajalt mõista välja vastustaja menetluskulud. Vaidluse sisu ja mahtu arvestades on menetluskulude väljamõistmine põhjendatud siiski üksnes 2997 euro osas (s.o advokaatide 18,5 töötunni ulatuses).
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
7.AS Hansa Bussiliinid palub 14.05.2018 apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ja teha asjas uus otsus, millega rahuldada tema kaebus.
7.1.Kuigi hankija on kinnitanud, et tal on olemas ettekujutus ja arvandmed minimaalsete võimalike näitajate kohta, mille alusel kontrollida pakkumuste tõsiseltvõetavust (RHS § 115), ei ole hankija HD-s esitanud bussijuhtide palgakulu arvestamise aluseks olevaid andmeid (nt bussijuhtide nõutav tööaeg, busside arv, bussijuhtide arv). Hankijal peab olema kogemus ja võimekus hinnata, kas pakutud liinikilomeetri hinnaga on võimalik hangitavat teenust jätkusuutlikult osutada ning asjakohases ulatuses tuleb hankijal sätestada miinimumnõuded pakkumuste vastavuse tingimustena. Pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks peavad need olema piisavalt üksikasjalikud, kuid praegusel juhul ei ole hankijal ebamäärase regulatsiooni tõttu võimalik pakkumuste maksumuste põhjendatust sisuliselt kontrollida ega välistada hanketingimustega manipuleerimist. RHS § 46 lg-t 1 rikkudes ei ole hankija vastavaid selgitusi andnud ka hankemenetluses esitatud küsimustele vastates. Riigihanke taoline korraldamine moonutab konkurentsi ning ei taga pakkujate võrdset kohtlemist, riigihanke läbipaistvust ja kontrollitavust ega hankija rahaliste vahendite säästvat kasutamist. Pahatahtlikul pakkujal on bussijuhtide tööaja arvestuse vormil (vorm XI) esitatavate andmetega lihtne manipuleerida. Näiteks Tartu linna (viitenumber 180918) ja Pärnu linna (viitenumber 168909) avaliku bussiliiniveo hangetel on hankijad olnud võimelised nägema tehnilises kirjelduses ette busside arvu. Põhjendamatu on seisukoht, et pakkumuse koostamise juhiste ebatäpsus ei riku kaebaja õigusi, sest kaebaja soovib osaleda kontrollitaval ja läbipaistval riigihankel, mida praegused juhised ei võimalda. Ebaõige on seisukoht, et hankija on esitanud pakkumuse tegemiseks piisavad andmed (s.o liinivõrkude ülevaated ja reisijate mahu prognoosid, sõiduplaanid jms), sest nende alusel ei ole võimalik kindlaks teha, milline on näiteks piisav ajakulu liini ettevalmistamiseks ja lõpetamiseks või piisav reservaeg katkematu liiniveo tagamiseks.
7.2.Hankelepingu tingimustega (p-d 2.5, 3.4 ja 11.3) on hankija jätnud vedaja kanda mistahes hankelepingu täitmisega seotud ja vedaja mõjusfäärist väljapoole jäävate lepingu täitmisega seotud kulude suurenemise riskid (sh lepingu täitmise kulude suurenemise riski juhul, kui selle tingib hankija enda vajaduste muutumine ja hankija poolt ühepoolselt esilekutsutud muudatused veomahtudes), mis kahjustab ebaproportsionaalselt vedaja õigusi. Kuigi seadus ei reguleeri avaliku liiniveo lepingu tingimusi sellise detailsusega, et kaebajal oleks võimalik tuua välja vastuolu mõne konkreetse erinormiga, on VAKO ja halduskohus jätnud hindamata 6(14)
3-18-587 kaebaja väited tingimuste ebaproportsionaalsusest ning nende vastuolust riigihangete läbipaistvuse, kontrollitavuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetega. Halduskohus on möönnud, et praktikas on indekseerimise kohaldamine tavapärane. Selle mõte on arvestada kulude muutust ja tagada pakkumuses esitatud hinna perioodiline korrigeerimine ning seeläbi poolte õiguste ja kohustuste tasakaalu säilimine kogu pikemaajalise lepinguperioodi vältel. Kui üldjuhul kontrollib hankija pakkumuse maksumuse põhjendatust kulukomponentide kaupa pakkumuse tegemise aja seisuga (nt kütusehind, kehtiv bussijuhtide palgakokkulepe), siis praegusel juhul peab pakkuja teatava „puhvriga“ tagama, et pakutava liinikilomeetri hinnaga oleks kaetud mh kütusekulu ja bussijuhtide palgakulu kasv aastatel 2018 (pakkumuse esitamise hetkest) kuni 2022 (lepingu täitmise aja lõpuni). See eeldab kütuse maailmaturu hindade ja riigi aktsiisipoliitika prognoosimist ning bussijuhtide uue palgakokkuleppe (kehtiv kokkulepe lõpeb 2019) sisu ennustamist. Hankija peaks omakorda olema võimeline hindama, kas arvestatud „puhver“ on adekvaatne. Indekseerimise korral oleksid pakkumused omavahel võrreldavad, sest kulukomponendid on teada, kuid indekseerimisest loobumine muudab pakkumused võrreldamatuks, sest kulude kasvu prognoos on subjektiivne ja manipuleeritav. Hankija ei ole avaldanud ühtegi legitiimset eesmärki hälbimiseks avaliku liiniveo hangete üldisest praktikast, mille alusel tuleks juba iseenesest jaatada kogu finantsriski pakkujale panemise ebaproportsionaalsust. Halduskohtu hinnang indekseerimise mõju marginaalsusest 3-aastase lepingu puhul on meelevaldne ja oletuslik.
7.3.Tingimus (lepinguprojekti p-d 6.1.5 ja 11.3), mille kohaselt ei loeta lepingu muutmiseks olukorda, kus hankija muudab liiniveo mahtu ühepoolselt koguni 1/5 ulatuses, on eluliselt absurdne. Apellandi hinnangul saaks liiniveo mahtu muuta ainult RHS-s ning HMS § 102 lgtes 2 ja 3 sätestatud tingimustel. Kui hankija muudab enda vajadustest tulenevalt ühepoolselt hankelepingut, tuleb tal hüvitada vedajale kaasnevad täiendavad kulutused. Hankija enda vajadustest tingitud kulude suurenemise täielikult vedaja kanda jätmine koormaks vedajat ebamõistlikult. Ebaõige on järeldus, et HMS § 102 lg-d 2 ja 3 kohalduvad üksnes juhul, kui ühepoolset muutmist pole halduslepingus reguleeritud. Üldsõnaline võimalus lepingut ühepoolselt muuta ei välista viidatud sätete kohaldamist, sest lepinguprojektis ei ole nähtud ette asjaolude kogumit, millal tekib hankijal õigus lepingut ühepoolselt muuta. Selline ühte poolt ebamõistlikult kahjustav (s.o kahju ja lisakulutuste hüvitamist välistav) tüüptingimus oleks VÕS § 42 lg 1 ja lg 3 p 14 järgi ka eelduslikult tühine. Samuti tuleks vedajal tegevuse kahjumlikuks muutumisel katta oma kahju muu majandustegevuse arvelt, mis on vastuolus ÜTS §-ga 23.
7.4.Lepinguprojekti p 3.5 paneb vedajale ebaproportsionaalse kohustuse finantseerida avaliku teenindamise lepingu täitmise kulusid muudest allikatest ja krediteerida hankijat pidevalt kuni kahe kuu tasu ulatuses. Selline tingimus piirab konkurentsi ärakasutamist hankel ning välistab hankelepingu sõlmimise parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega. Tingimus on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega ja rikub lepingupoolte õiguste ja kohustuste tasakaalu. Iseäranis kahjulikuks muutub see tingimus tasuta ühistranspordi rakendamisel, sest siis langeb vedajal võimalus finantseerida lepingu täitmist vähemalt osaliselt regulaarselt laekuvast piletitulust. Kaebaja esitas vaidlustuses põhjendatud ettepaneku maksta lepingutasu kaks korda kuus 100% plaanitud mahu alusel ning seejärel korrigeerida tasu kvartaalselt pärast aruannete koostamist ja kontrollimist. Põhjendamatu on VAKO ja halduskohtu seisukoht, et tasu maksmine alles ligi kuu aega pärast teenuse osutamise lõppemist on mõistlikult põhjendatud, kuna täpse summa väljaselgitamine nõuab aega. Andmeanalüüsi tulemusel on ettemakstavat tasu võimalik ka hiljem korrigeerida.
7.5.Reisivajaduse muutusega kaasneva riski jätmine vedajale (lepinguprojekti p 5.1.6, TK p 5) ei ole põhjendatud. Ka riik ise ei suuda prognoosida, millised saavad olema võimaliku tasuta 7(14)
3-18-587 ühistranspordi mõjud maakonnaliinide reisijate arvule. Halduskohus möönis, et hankija on pannud vedajale ebaharilikult suure finantsriski, kuid ei pidanud seda õigusvastaseks. Apellant mõistab, et hankija ei oska reisivajaduse muutust hetkel prognoosida, kuid peab samas tagama nõuetekohase ühistransporditeenuse ka tasuta sõidu tingimustes. Samas ei oska vastavat mõju prognoosida ka apellant ning pelgalt riigi õiguspoliitiline valik ei ole legitiimseks aluseks panna kõik reisivajaduse suurenemisega seotud riskid vedaja kanda, vaid hankijal tuleb näha ette hüvitusmehhanism juhuks, kui tasuta ühistranspordi rakendamise järel toimunud reisivajaduse muutus toob vedajale kaasa täiendavaid kulusid (nt tuleb soetada rohkem või suuremaid busse). Selliste riskide pakkumuse maksumusse arvestamise vajadus muudab ka pakkumused võrreldamatuks ja hankemenetluse läbipaistmatuks.
7.6.Hankija menetluskulude kaebajalt väljamõistmine ei ole põhjendatud. Kuna Hiiumaa Vallavalitsus täidab maakonna avaliku liiniveo riigihanget riigi volitusel ja tegemist on haldusreformi tulemusena maavalitsuselt hankijale üle läinud riikliku ülesande täitmisega, tuleb riigil ette näha ka vastavad finantsvahendid selle ülesande täitmiseks. Varasemas praktikas ei ole leitud, et maakondlikku avalikku liinivedu korraldavad asutused (nt maavalitsused või ühistranspordikeskused) ei täidaks riigihanke korraldamisel oma põhiülesandeid. Ülesande mõnele teisele asutusele täitmiseks volitamine ei tohi tuua kaebajale kaasa negatiivseid tagajärgi. Välise õigusabi kasutamise vajaduse puudumist kinnitab ka asjaolu, et hankija nõustajana osales halduskohtu istungil Maanteeameti töötaja. Põhjendatud ei ole ka välja mõistetud menetluskulude suurus (2997 eurot), sest erinevalt kaebajast on hankija kõik vaidlusalused dokumendid ise välja töötanud ja peab seega detailselt orienteeruma nende sisus. Samas olid kaebaja menetluskulud ikkagi oluliselt väiksemad (2244 eurot). Täiesti ebamõistlik on kohtuistungi ettevalmistamise kulu (hankijal 5 töötundi, kaebajal 2 töötundi).
8.Hiiumaa Vallavalitsus vaidleb 28.05.2018 kirjalikus vastuses apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta selle rahuldamata ja halduskohtu otsuse muutmata.
8.1.Bussijuhtide palgakulu arvestamine on pakkuja ülesanne ning hankija on teinud pakkujatele kättesaadavaks vajaliku info (sh liinivõrgu ülevaate ja reisijate prognoos), mille pinnalt on võimalik kujundada pakkumuse sisu bussijuhtide tööaja ja -tasu osas. Hankijal on vabadus ise otsustada, millise detailsusastmega HD koostada. Igasugused nõuded ja tingimused, mida hankija HD-s esitab, on pakkujate seisukohalt käsitatavad piirangutena. Osas, milles HD pakkujatele kohustuslikke ettekirjutusi ei tee, on igal pakkujal võimalik ise otsustada, kuidas oma pakkumus koostada. Valdkonnas tegutsev ettevõtja peab suutma ise tuvastada, kui palju busse tal liinide teenindamiseks vaja läheb, võttes arvesse, millised bussid on tal olemas, milliseid kavatseb ta rentida, milline on talle kuuluvate busside mahutavus, millisel juhul on võimalik kasutada sama bussi teiste liinide teenindamiseks jne. Samuti ei kirjuta hankija pakkujatele ette, milline peab olema bussijuhtide tööaeg ja juhtide arv. Pakkujatel on võimalik vastavalt nende parimale äranägemisele, olemasolevatele ressurssidele ja kokkulepetele ise määrata, kuidas teenindada liine kõige optimaalsemalt, arvestades õigusaktides ja üldtöökokkuleppes sätestatud piiranguid. Pakkuja, kelle bussijuhid töötavad osalise koormusega, võib vajada suuremat arvu juhte, võrreldes pakkujaga, kelle bussijuhid töötavad täiskoormusega. Samuti sõltub bussijuhtide arv sellest, milliseks on planeeritud ületundide hulk. On mõistlik, et hankija jätab pakkujatele vabaduse pakkumus võimalikult optimaalselt kujundada. Liinide ettevalmistamiseks kuluv aeg on töövahetuse alustamisel tehtavad ettevalmistused (nt piletimüügi aparaadi seadistamine, bussi mootori soojendamine ja tehnilise seisukorra kontrollimine). Liini lõpetamise aeg hõlmab töövahetuse lõpetamisega seotud toiminguid (nt piletimüügi kassa ja sellega seonduva dokumentatsiooni üleandmine). Puudub vajadus öelda pakkujatele ette, kui kaua sellised toimingud kestavad. See ajakulu on seotud pakkuja enda võimekusega, mitte ei olene hankijast. Minimaalne reservaeg on tööaeg, 8(14)
3-18-587 mille jooksul bussijuht ei teeninda liini, kuid peab olema valmis liini teenindamisele viivitamatult asuma, kui selleks tekib vajadus liinil olevatel bussidel ilmnevate rikete, teistel bussijuhtidel avalduvate terviserikete vm põhjustel. Tegemist on pakkuja enda töökorraldusliku küsimusega. Kaebaja õigusi ei saa rikkuda tulevikus toimuvad menetlused (st kas ja kuidas tuvastab hankija hiljem põhjendamatult madala maksumusega pakkumused) ning ennatlik on väita, et hankija ei suuda pakkumuste tõsiseltvõetavust sisuliselt kontrollida. Ebaselguse korral on hankijal võimalik küsida pakkujalt selgitusi või algatada kontrollimenetlus.
8.2.Hankijal on õigus nõuda, et vedaja poolt pakutud liinikilomeetri hind kehtiks kogu lepingu perioodi kestel. Õigusaktidest ega kohtupraktikast ei tulene hankijale kohustust võimaldada hinna üle läbirääkimiste pidamist ega kohustust näha HD-s ette võimalust hinna indekseerimiseks, vaid tegemist on otstarbekuse küsimusega, mis ei allu halduskohtu kontrollile (HKMS § 158 lg 3). Asjaolust, et ühikuhinna indekseerimist on peetud ühistranspordisektoris võimalikuks, ei tulene indekseerimise kohustust. Indekseerimine võib olla otstarbekas pikema kestvusega teenuse osutamise lepingute puhul, kuid praegusel juhul sõlmitakse hankeleping kõigest 3 aastaks (sh esimesel aastal indekseerimist niikuinii ei rakendataks). Apellandi viidatud „puhvri“ (nt kütuse ja tööjõukulude võimaliku suurenemise) liinikilomeetri hinnale lisamise vajadus on majanduslik paratamatus ning samas olukorras on kõik mitmeaastase kestusega lepingute sõlmimiseks pakkumust esitada soovivad ettevõtjad (sh ehitustööde teostamiseks, jäätmeveoks või tänavapuhastuseks). Vajadus arvestada pakkumust tehes võimaliku kulude kasvuga tulevikus, on tavapärane ega tähenda HD õigusvastasust.
8.3.Hankijal on lubatud jätta endale õigus muuta veomahu kuni 20%, teatades sellest vedajale ette vähemalt 90 päeva. Kõik pakkujad peavad arvestama võimalusega, et hankija rakendab lepingu täitmise teisel või kolmandal aastal lepinguprojekti p-s 6.1.5 sätestatud õigust ja suurendab või vähendab veomahtu kuni 20% võrra. Kuna sellise muudatusega on vedajal olnud võimalik hinna kujundamisel arvestada, siis on viited HMS § 102 lg-le 2 asjakohatud. Avaliku liiniveo puhul on paratamatu, et reisijate eelistused võivad muutuda, mistõttu võib tekkida vajadus veomahtu kas suurendada, et tagada ka lisandunud reisijate hulga teenindamine, või vähendada, et vältida hankija ressursside raiskamist ja keskkonna asjatut saastamist. Sarnast klauslit sisaldavad ühes või teises variatsioonis enamik avaliku bussiliiniveo hankelepingutest ning see on lubatav ka tulenevalt RHS § 123 lg 1 p-st 2 ja kohtupraktikast (vt Riigikohtu 12.10.2011 otsus nr 3-3-1-31-11, p 21). Lepinguprojekti p-d 6.1.5 ja 11.3 ei kahjusta pakkujat ebamõistlikult, sest veomahu muutmisest teatatakse ette vähemalt 90 päeva, mis jätab võimaluse teha ümberkorraldusi ja ettevalmistusi. Veomahu suurenemise korral tasub hankija vedajale ka lisanduvate liinikilomeetrite eest.
8.4.Hankijal on õigus määrata teenuse eest toetuse maksmise kord ning lepinguprojekti p 3.5 sätestab selle viisil, mis on hankija jaoks otstarbekas. See tähendab, et hankija maksekohustus tekib valdavas osas alles siis, kui on selge, kas ja millises mahus teenust osutati ja kas seda tehti nõuetekohaselt ning maksmise hetkeks on jõutud välja selgitada täpne tasumisele kuuluv summa. Kuna vedaja poolt aruannete koostamine ja esitamine ning nende tellija poolt kontrollimine ja aktsepteerimine võtab aega, siis ei pea hankija võimalikuks lühemat tasumise tähtaega. Hankijal on õigus kehtestada teenuse eest tasumise süsteem, mis on hankija huvides, ning teenuse eest tasumine järgmisel kuul pärast teenuse osutamist on täiesti tavapärane. Hankija huvisid ei ole eelistatud ebaproportsionaalselt suures ulatuses, sest vähemalt 1/5 osas toimub toetuse maksmine juba teenuse osutamise kuul. Viide ÜTS § 23 lg-le 1 on meelevaldne, sest kuna vedaja saab teenuse eest tasu, ei teki olukorda, kus teenuse osutamisega seotud kulu kantakse muu ettevõtlustegevuse arvelt.
9(14)
3-18-587
8.5.Hankijal on õigus nõuda, et pakkuja arvestaks reisivajaduse võimalike muutustega (lepinguprojekti p 5.1.6) ning tal puudub kohustus näha HD-s ette mingeid täiendavaid hüvitamismehhanisme. Teenuse osutamise eest tasu maksmise aluseks on liinikilomeetri hind ning reisijate arvu kasvu korral võib vedaja võtta kasutusele teise bussi, mille liinikilomeeter tasustatakse sarnaselt olemasolevale bussile (st vedaja kulude kasvu kõrval suurenevad ka vedaja tulud). Hankija on haldusreformi ja maakonnaliinidel tasuta ühistranspordi kehtestamise kavasid arvestades teadlikult määranud lepinguperioodiks kõigest 3 aastat, mis on ühistranspordisektoris lühike aeg (nt hetkel kehtiv avaliku bussiliiniveo hankeleping on sõlmitud ca 9 aastaks). Pakkujate huvide ja optimeerimisvõimalustega on arvestatud ka seeläbi, et võimaldatud kasutada busside asemel sõiduautosid, kui reisijaid on vähe ja nende arv eelnevalt teada, lisaks on mõned liinid nõudepõhised. Reisijate arvu prognoosi on hankija esitanud HD lisas 3, milles ei ole peetud tõenäoliseks sõitjate arvu olulist suurenemist lepinguperioodi kestel. Reisijate arvu täpset muutust ei ole võimalik ette näha ja hankijale ei saa heita ette, et tema esitatud prognoos on üksnes informatiivne. RHS ei anna pakkujale õigust nõuda, et pakkumuse tegemine peab olema täiesti riskivaba, vaid piisab, kui pakkujal on oma erialaseid teadmisi ja olemasolevat teavet kasutades võimalik oma riske mõistlikult maandada.
8.6.Hankija menetluskulude kaebajalt väljamõistmine on põhjendatud, sest kohtupraktika kohaselt ei saa hankeasjadest võrsuvaid vaidlus käsitada haldusorgani igapäevase põhitegevusena (nt Riigikohtu 15.01.2015 otsus nr 3-3-1-68-14, p 33). Varasemalt korraldas sarnaseid riigihankeid Hiiu Maavalitsus, kuid praeguseks on ühistranspordi korraldamine maakonnaliinidel antud halduslepinguga üle Hiiumaa Vallavalitsusele ja maavalitsuse tegevus alates 01.01.2018 lõpetatud. Arvestades kehtiva avaliku bussiliiniveo lepingu lõppemise tähtaega (31.12.2018), koostas Hiiu Maavalitsus koostöös Maanteeametiga uue HD, kuid hanke läbiviimine jäi Hiiumaa valla korraldada, kelle jaoks on see esmakordne. Seetõttu ei saa välise õigusnõustamise kasutamist hinnata pelgalt mugavusteenuseks.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
9.AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Halduskohtu vaidlustatud otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle muutmiseks või tühistamiseks puudub alus. HKMS § 201 lg 4 alusel märgib ringkonnakohus, et nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ja järgib neid ega pea seetõttu vajalikuks kõiki halduskohtu põhjendusi üle korrata.
10.Ringkonnakohus nõustub halduskohtu seisukohaga, et AS Hansa Bussiliinid on püüdnud hankelepingu projekti (HD lisa 4 „Hiiu maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping“ – tl 46-56) erinevate punktide vaidlustamisega sisuliselt saavutada olukorda, kus pakkumuse esitamine oleks ettevõtja jaoks võimalikult riskivaba, ning tema etteheited hankija tegevusele taanduvad pigem hankelepingu tingimuste otstarbekusele, mitte nende õigusvastasusele. Samas on riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjal õigus nõuda HD muutmist üksnes siis, kui see on vastuolus õigusaktidega (RHS § 185 lg 1 ja lg 2 p 1 ning § 197 lg 1 p 5) ning ka halduskohtul puudub pädevus hinnata hankija kaalutlusotsuste otstarbekust (HKMS § 158 lg 3). Sõlmitava hankelepingu tingimuste kindlaksmääramisel on hankijal avar kaalutlusruum (nt Riigikohtu 16.11.2011 otsus nr 3-3-1-65-11, p 26), millesse kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija sätestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed. HD õigusvastasust saab põhjendada viitega eeldatavale ebavõrdsele kohtlemisele pakkumuste hindamisel üksnes siis, kui pakkumuste objektiivne võrreldavus on HD puudusi arvestades juba loogiliselt välistatud, kuid üldjuhul saab pakkumuste võrreldamatus selguda siiski alles pärast nende esitamist ja avamist (vt Riigikohtu 15.03.2006 otsus nr 3-3-1-5-06, p 22). 10(14)
3-18-587
11.Vastustaja on õigesti rõhutanud, et bussijuhtide palgakulu arvestamine on pakkuja enda ülesanne ning asjaolu, et HD-s ei ole peetud vajalikuks näha ette üksikasjalikke nõudeid näiteks busside ja bussijuhtide arvule või bussijuhtide nõutavale tööajale, ei saa iseenesest rikkuda riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja õigusi ega kahjustada tema huve, vaid pigem võiksid tema õigusi piirata hoopis ülemäära detailsed tingimused, mis ei võimaldaks tal pakkumuse koostamisel arvestada teenuse osutamisega just tema jaoks kõige optimaalsemal viisil (sh kasutada ära oma seniseid kogemusi, väljakujunenud töökorraldust ja olemasolevaid ressursse, mis võivad anda talle eelise teiste pakkujate ees). Hankija on HD lisas 2 (samuti hankelepingu projekti lisas 6) esitanud andmed Hiiu maakonna liinivõrgu kohta (sh sõiduplaanid, liinide pikkused ja läbisõidu prognoosid ning viimase kahe aasta statistika mh läbisõidu ja piletitulu kohta) ja HD lisas 3 prognoosi reisijate võimaliku arvu kohta erinevatel väljumistel. Nende andmete pinnalt ning võttes täiendavalt arvesse asjaomaseid õigusakte ja kollektiivlepinguid, on valdkonnas tegutseval ettevõtjal täiesti võimalik esitada HD vormil XI nõutud bussijuhtide tööaja ja palga arvestus teenindusperioodi 01.01.2019–31.12.2019 kohta ning arvestada seda oma pakkumuse maksumuse määramisel. Olukorras, kus hankija on lisaks pakkumuse üldisele maksumusele (HD vorm XII) ehk liinikilomeetri hinnale nõudnud pakkujatelt oma pakkumuste koosseisus ka bussijuhtide tööaja ja palga arvestuse eraldi äranäitamist (samuti muude tuludekulude üksikasjalikku väljatoomist HD vormil X), pole alust eeldada, et hankijal puudub mõistlik võimalus hinnata, kas hangitava teenuse jätkusuutlik osutamine oleks pakutud liinikilomeetri hinnaga mõeldav. Asjaolust, et hankija on HD-s jätnud bussijuhtide tööaja ja palga arvestuse pakkujate määrata, ei saa kuidagi järeldada, et hankijal puudub endal kogemus ja võimekus kontrollida pakkumuste tõsiseltvõetavust, rakendades selleks vajaduse korral RHS §-s 115 sätestatud volitusi. HD tingimused ei ole praegusel juhul kindlasti sedavõrd ebamäärased, et nende alusel pakkumuste kontrollimine ja objektiivne võrdlemine oleks ilmselgelt välistatud, mis võiks viia pakkujate ebavõrdsele kohtlemisele.
12.Hankelepingu projekti p-de 2.5, 3.4 ja 11.3 kohaselt kehtib vedaja poolt pakutud liinikilomeetri hind kogu lepingu perioodi (2019–2021) jooksul ning seda ka juhul, kui muudetakse sõiduplaane või veomahte kuni 20% aastas. Kuna hanketingimused ei näe ette mingeid kompensatsioonimehhanisme (nt liinikilomeetri hinna perioodiline indekseerimine), siis pannakse viidatud sätetega kaebaja hinnangul hankelepingu täitjale ebaproportsionaalselt suur majanduslik risk. Vaidlust ei ole iseenesest selles, et liinikilomeetri hinna fikseerimine kogu lepinguperioodiks ja selle perioodilise korrigeerimise võimaluse puudumine ei ole vastuolus RHS ega ühegi muu õigusaktiga, kuid kaebaja arvates tuleneb hinna perioodilise indekseerimise kohustus riigihangete korraldamise praktikast. Ringkonnakohus sellega ei nõustu. VÕS § 7 kohaselt loetakse võlasuhetes mõistlikuks seda, mida samas olukorras heas usus tegutsevad isikud tavaliselt mõistlikuks loeksid, ning mõistlikkuse hindamisel arvestatakse võlasuhte olemust ja tehingu eesmärki ning muu hulgas vastava tegevus- või kutseala tavasid ja praktikat. Tsiviilseadustiku üldosa seaduse § 2 lg 2 kohaselt tekib tava käitumisviisi pikemaajalisest rakendamisest, kui käibes osalevad isikud peavad seda õiguslikult siduvaks. VÕS § 25 lg 2 näeb ette, et kui lepingupooled ei ole teisiti kokku leppinud, on nad majandusvõi kutsetegevuses sõlmitud lepingu puhul samuti kohustatud järgima iga tava, mida isikud, kes seda liiki lepinguid vastaval tegevus- või kutsealal sõlmivad, tavaliselt tunnevad ja enamasti arvestavad. Seega, sõltumata sellest, kas vedajale makstava tasu indekseerimist pidada avaliku liiniveo lepingute puhul tavapäraseks või mitte, on lepinguga võimalik sellisest tavast ka kõrvale kalduda. Euroopa Kohtu 19.04.2018 otsusest C-152/17: Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (p-d 29–31) tulenevalt ei kohusta EL õigus nägema ette regulatsiooni hankelepingu alusel makstava tasu suuruse perioodiliseks läbivaatamiseks pärast hankelepingu sõlmimist ning hankija ei pea lepingupartneril võimaldama tõsta hinda pärast lepingu
11(14)
3-18-587 sõlmimist. Sellist nõuet ei tulene muu hulgas riigihanke üldistest põhimõtetest (eelkõige võrdse kohtlemise põhimõttest ja läbipaistvuskohustusest).
13.Ringkonnakohtu hinnangul omab praegusel juhul tähtsust seegi, et avaliku teenindamise leping sõlmitakse üksnes kolmeks aastaks, mistõttu ei eelda pakkumuse tegemine ettevõtjalt kulude kasvu väga pikaajalist ette prognoosimist. Kuigi kulude kasvu prognoos saab igal juhul olla üksnes hinnanguline ja selle täpsus sõltub iga konkreetse pakkuja võimekusest muutusi ette näha, pole lühikese lepinguperioodi puhul siiski alust arvata, et heas usus käituvad pakkujad poleks üldse suutelised piisavat n-ö puhvrit planeerima ja hankijal ei oleks omakorda võimalik hinnata pakkumuse koostamisel aluseks võetud prognoosi adekvaatsust.
14.Hankelepingu projekti p 6.1.5 kohaselt on tellijal õigus muuta veomahtu aastas kuni 20% võrra algsest aastasest veomahust, teatades sellest vedajale ette vähemalt 90 kalendripäeva. Hankelepingu projekti p 11.3 kohaselt ei loeta sellist veomahu muutmist lepingu muutmiseks. Tegemist on tingimusega, mis nõuab pakkujalt elanike liikumisvajaduste ja selle muutuste prognoosimist ning veomahtude edasise suurenemise või vähenemise võimalusega arvestamist juba oma pakkumuse maksumuse kujundamisel. Pakkuja peab tagama valmisoleku tuua 90päevase etteteatamistähtaja järel vajaduse korral liinile täiendavaid busse, et teenindada kuni 20% võrra suuremat veomahtu. Kui pakkujal endal selleks vajalikud bussid puuduvad, on tal võimalik sõlmida mõne ettevõtjaga näiteks eellepingud täiendavate busside kiiremaks soetamiseks (nt rentimiseks). Kuigi hankelepingu projekti p-s 2.2 sätestatut arvestades, mille kohaselt on lepingu objektiks avalik liinivedu lepingu lisas 6 (HD lisa 2) toodud liinidel ja mahus, ei oleks sisuliselt õige väita, et veomahu muutmine ei kujuta endast üldse lepingu muutmist, on hankelepingu projekti p-s 11.3 peetud selgelt silmas seda, et tegemist ei ole sellist laadi muudatusega, mille eest saaks vedaja nõuda tellijalt täiendavat tasu või lisakulude hüvitamist. Arvestades elanike liikumisvajadustele vastava avaliku liiniveo teenuse kättesaadavuse tagamise olulisust, ei saa kõnealust tingimust pidada pakkujaid ebamõistlikult kahjustavaks. Kuna veomahu mõningase muutmise võimalus on lepingutingimustes selgelt sätestatud ning kõik pakkujad saavad ja peavad sellega pakkumuste koostamisel arvestama, siis ei ole tegemist olukorraga, kus hankijal tekiks lepingu ühepoolse muutmise tõttu kohustus hüvitada seeläbi teisele poolele tekitatud varaline kahju (HMS § 102 lg-d 2 ja 3). Veomahu suurenemise korral maksab hankija vedajale toetust iga lisandunud liinikilomeetri eest ning muud võimalikud lisakulud tuleb vedajal võtta arvesse tema pakutava liinikilomeetri hinna kindlaksmääramisel. Seega puudub alus väita, et veomahu muutumisest tingitud kulude suurenemine oleks jäetud täielikult või osaliselt vedaja kanda. ÜTS §-s 23 sätestatud ristsubsideerimise keelu järgimiseks peabki pakkuja arvestama oma pakkumuse maksumuse kujundamisel piisava nn puhvriga, mis kataks võimalikud lisakulud, kuid pole mingit põhjust väita, et vaidlusalused punktid tingiksid vältimatult ÜTS § 23 rikkumise.
15.Hankelepingu projekti p-s 3.5 sätestatud toetuse maksmise regulatsiooni (s.o 20% arvestuslikust tasusummast üldjuhul teenuse osutamise kuu 5. kuupäevaks ning ülejäänud osa hiljemalt teenuse osutamisele järgneva kuu 28. kuupäevaks) ei ole põhjust pidada vedajat ebaproportsionaalselt koormavaks. Teenuse eest tasumine pärast teenuse osutamist on majandustegevuses tavapärane ja hankija on asjakohaselt selgitanud, et ettenähtud toetuse maksmise korra kehtestamine pole toimunud meelevaldselt, vaid selleks esineb mõistlik põhjus. Toetuse lõpliku suuruse väljaselgitamiseks tuleb eelnevalt täpsustada selle vähendamise aluseks olevaid asjaolusid (nt mahaarvamised, piletitulu, muud toetused) ning kontrollida vedaja poolt esitatavaid hankelepingu projekti p-des 7.1 ja 7.2 nimetatud aruandeid, mis tuleb põhiosas esitada teenuse osutamise kuule järgneva kuu 20. kuupäevaks. Kuigi hankija kehtestatud toetuse maksmise korraga võivad vedajale kaasneda täiendavad kulud teenuse esmase osutamise finantseerimiseks, tuleb tal nendega arvestada juba pakkumuse koostamisel. 12(14)
3-18-587 Kuigi tasu maksmise kord saaks iseenesest olla ka vedajale soodsam (nt ettemaks vastavalt arvestuslikule tasusummale, mida hiljem aruannete põhjal korrigeeritakse), ei tähenda see automaatselt vaidlusaluse hanketingimuse õigusvastasust, vaid tegemist on üksnes otstarbekuse küsimusega.
16.Hankelepingu projekti p 5.1.6 paneb vedajale kohustuse arvestada lepingu kehtivuse perioodi jooksul reisivajaduse muutusega ning kasutada teenuse osutamiseks optimaalse ja piisava sõitjakohtade arvuga busse, kusjuures iga reisi keskmise täituvuse tingimustes tuleb igale sõitjale tagada bussis istekoht. Tehnilise kirjelduse p-st 5 tuleneb samas, et HD lisas 3 toodud hankija prognoos liinide täituvuse kohta on üksnes abistava tähendusega ega vabasta pakkujat kohustusest kasutada avaliku teenindamise lepingu täitmiseks vajalikus koguses ning optimaalse ja piisava sõitjakohtade arvuga busse kogu lepingu täitmise ajal. Kaebaja hinnangul on hankija pannud sellega pakkujale põhjendamatult suure finantsriski eriti olukorras, kus võimaliku tasuta ühistranspordi mõjusid reisivajaduse muutumisele on väga raske prognoosida. Ringkonnakohus märgib esmalt, et Maanteeameti peadirektori 06.06.2018 käskkirja nr 12/18/175 (vt http://adr.rik.ee/mnt/dokument/5786529) p-dega 14.1 ja 15 on mh Hiiumaa Vallavalitsuse poolt korraldatavate avaliku teenindamise lepingu alusel teenindatavate maakonna bussiliinide piletihinnaks alates 01.07.2018 kinnitatud null eurot. Ehkki käskkirja kohaselt kehtib tasuta bussisõit esialgu kuni 31.12.2018, jääb see kehtima edaspidigi, kui ka järgnevatel aastatel eraldatakse riigieelarvest vahendeid piletitulu asendamiseks. Praeguseks on järelikult selge, et pakkujatel tuleb Hiiu maakonnaliinidel arvestada nulleurose piletihinnaga. Kui suures ulatuses võib see avaldada mõju ühistranspordi kasutamisele perioodil 2019–2021, on hanketingimuste järgi pakkuja hinnata. Abimaterjalina saab pakkuja kasutada ka HD lisas 3 toodud hankija prognoosi, mis on küll koostatud enne nulleurose bussipileti hinna kehtestamist. Nagu juba eespool p-des 10 ja 11 märgitud, saaks pakkuja n-ö ennetavalt tugineda ebavõrdsele kohtlemisele vaid siis, kui HD puudulikkus välistaks üldse pakkumuste objektiivse võrdlemise. Pakkumuste objektiivset võrreldamatust ei saa samas järeldada pelgalt sellest, et iga pakkuja on oma pakkumuse koostamisel lähtunud enda erialastel teadmistel ja kogemustel põhinevast prognoosist reisivajaduse muutumise kohta.
17.Hankija menetluskulude kaebajalt väljamõistmine oli põhjendatud. HKMS § 109 lg 6 ei välista haldusorgani kasuks õigusabikulude väljamõistmist täielikult, vaid kaitseb isikut üksnes liigsete menetluskulude eest (nt Riigikohtu 13.11.2015 otsus nr 3-3-1-34-15, p 9; 15.10.2015 määrus nr 3-3-1-21-15, p 16; 15.12.2014 otsus nr 3-3-1-67-14, p 32.1; 21.06.2012 otsus nr 33-1-26-12, p-d 29-30). Haldusorgani kasuks menetluskulude väljamõistmise põhjendatuse hindamisel tuleb lähtuda konkreetse vaidlusega seotud asjaoludest, sh sellest, millist laadi õigussuhtest on vaidlus välja kasvanud. Riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi ei saa käsitada haldusorgani põhitegevusena, sest hankemenetluste läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon (vt Riigikohtu 15.01.2015 otsus nr 3-3-1-68-14, p 33). Praegusel juhul seda enam, et ühistranspordi korraldamine Hiiu maakonnaliinidel on olemuselt riigi ülesanne, mida täitis varem Hiiu Maavalitsus (kes valmistas ette ka vaidlustatud HD), kuid mis on maavalitsuse tegevuse lõpetamisest tulenevalt antud nüüd halduslepinguga üle Hiiumaa Vallavalitsusele. Vajaduse puudumist välise õigusteenuse järele ei saa kinnitada ka asjaolu, et hankija kasutas halduskohtu istungil nõustaja abi, sest vaidlust ei saa olla selles, et kohtumenetluses on vastustajat läbivalt esindanud advokaat, kes osales muu hulgas viidatud halduskohtu istungil.
18.Halduskohtu poolt hankija kasuks kaebajalt välja mõistetud menetluskulusid ei ole põhjust ka vähendada. Lepingulise esindaja kulude põhjendatuse ja vajalikkuse hindamine on kohtu kaalutlusotsus, millesse kõrgema astme kohus sekkub üksnes juhul, kui kohus on ületanud diskretsioonipiire (nt Riigikohtu 02.05.2017 otsus nr 3-2-1-134-16, p 56). Ringkonnakohus leiab, et halduskohus ei ole praeguses asjas teinud menetluskulude 13(14)
3-18-587 väljamõistmise otsustamisel ilmseid kaalutlusvigu, mis võiksid anda alust halduskohtu otsuse muutmiseks. Asjakohane ei ole hinnata üksikute menetlusdokumentide mahtu ja nende koostamiseks või muude toimingute tegemiseks kulutatud aega ega võrrelda erinevate menetlusosaliste esindajakulude suurust, vaid arvestada tuleb eelkõige läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja vaidlusaluste õigusküsimuste keerukust, samuti menetluse kestust (nt Riigikohtu 03.05.2017 otsus nr 3-3-1-80-16, p 35). Õigusabikulude suurus tervikuna ei tohiks olla asja iseloomu ja tähtsust arvestades ilmselgelt ülepaisutatud. Halduskohus mõistis vastustaja menetluskulude katteks kaebajalt välja 2997 eurot koos käibemaksuga, vähendades hankija poolt taotletud summat (4050 eurot koos käibemaksuga – tl 27-29) ligikaudu neljandiku võrra. Kuigi apellatsioonkaebuses on rõhutatud, et kaebaja menetluskulud olid oluliselt väiksemad, märgib ringkonnakohus, et asja materjalide põhjal on kaebaja esindajakulud esimese astme kohtus olnud siiski halduskohtu poolt väljamõistetuga võrreldes sisuliselt sama suured (2904 eurot koos käibemaksuga, sh 5 töötunni ulatuses kulud 25.04.2018 teeside koostamiseks – tl 25-26p; tl 36-37p; tl 83-84).
19.Eelneva põhjal ja HKMS § 200 p 1 alusel jääb AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 04.05.2018 otsus muutmata.
20.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 järgi tuleb menetluskulude väljamõistmiseks kohtule esitada menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid, mille esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. HKMS § 109 lg-st 2 juhindudes märgib ringkonnakohus, et AS Hansa Bussiliinid on apellatsioonimenetluses tasunud riigilõivu 1280 eurot (tl 69) ning esitanud andmed 1848 euro suuruste esindajakulude kandmise kohta (tl 83-84). Arve spetsifikatsioonist nähtuvalt seonduvad esindajakulud 5 töötunni (110 eurot/tund + KM) ulatuses siiski esimese astme kohtumenetlusega, mistõttu on apellatsiooniastmes arvesse minevad esindajakulud koos käibemaksuga 1056 eurot (vastab esindaja 8 töötunnile). Kuivõrd apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ja muutmata halduskohtu otsus, millega jäeti kaebus tervikuna rahuldamata, jäävad apellandi menetluskulud HKMS § 108 lg 1 alusel tema enda kanda.
21.Hiiumaa Vallavalitsus on palunud mõista kaebajalt tema apellatsioonimenetluses kantud esindajakulude katteks välja 2686,50 eurot ilma käibemaksuta (tl 85-90), mis vastab esindajate 19,9 töötunnile. Kulude seos praeguse haldusasja menetlemisega ringkonnakohtus on nõuetekohaselt tõendatud ning eespool p-s 17 esitatud põhjendustel peab ringkonnakohus hankija advokaadikulude apellandilt HKMS § 108 lg 1 alusel väljamõistmist põhjendatuks. Küll aga võib taotletud menetluskulude suurust pidada ülepaisutatuks (nt kohtuistungiks valmistumine ca 5 töötundi), mistõttu tuleb need mõista välja üksnes osaliselt. Kaebaja leidis ringkonnakohtu 11.06.2018 istungil, et vastustaja esindajakulud apellatsiooniastmes võiksid olla põhjendatud kokku esindajate 6 töötunni ulatuses. Vaatamata sellele, et apellatsiooniastmes on vaidluse all olnud samad küsimused, mis esimese astme kohtus, ning vaidlus ei ole mahukas ega olemuselt keerukas, ei ole ringkonnakohtu hinnangul väljamõistetavate menetluskulude sedavõrd ulatuslik vähendamine põhjendatud. Ringkonnakohus mõistab vastustaja apellatsiooniastme menetluskulude katteks apellandilt välja 1800 eurot (ilma käibemaksuta summa), mis vastab ligikaudu advokaadi 13 töötunnile. Muus osas jäävad vastustaja menetluskulud HKMS § 109 lg 6 alusel tema enda kanda.
(allkirjastatud digitaalselt)
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.