RAGN-SELLS AS kaebus Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 sõlmitud hankelepingute tühisuse tuvastamiseks või alternatiivselt nende tühistamiseks või nende üles ütlemiseks kohustamiseks, nimetatud jäätmeveopiirkondades kohaliku omavalitsuse korraldatud jäätmeveo korraldamisel Tallinna linna tegevuse õigusvastasuse ning vabaturu olukorra tuvastamiseks, Tallinna linna poolt jäätmevaldajate mõjutamise ning jäätmevaldajatega sõlmitud jäätmeveolepingute üleandmise keelamise, riigihanke läbiviimiseks ning Tallinna linna hankelepingute lõpetamise üle otsustamiseks kohustamise nõuetes. Kaebaja – RAGN-SELLS AS, volitatud esindajad vandeadvokaadid Rauno Ligi ja Kaidi Reiljan-Sihvart
Menetlusosalised ja nende esindajad
Vastustaja – Tallinna linn, volitatud esindajad Kristel Kivijärv, Kristjan Mark Kaasatud haldusorgan – Keskkonnainspektsioon, volitatud esindaja Anastassia Amel Kolmandad isikud – Baltic Waste Management OÜ ja Osaühing Tapa Autopark
1.novembril 2017 avalikul kohtuistungil
Asja läbivaatamise vorm
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada RAGN-SELLS AS kaebus ning
1.1.tuvastada Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr
ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 Tallinna linna ja ühispakkujate vahel sõlmitud hankelepingute nr 1-6.1/206 ja 1-6.1/251 tühisus;
1.2.tuvastada Tallinna linna tegevuse õigusvastasus Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 jäätmeveo teenuse osutamise korraldamisel;
1.3.tuvastada, et kuni uue riigihanke korraldamiseni ja sellel edukaks tunnistatud pakkuja poolt korraldatud jäätmeveoteenuse osutamise alustamiseni on Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 vabaturu olukord;
1.4.kohustada Tallinna linna alustama Tallinna Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 korraldatud jäätmeveoteenuse osutaja leidmiseks kontsessioonlepingu sõlmimise menetlust ühe kuu jooksul;
1.5.keelata Tallinna linnal korraldatud jäätmeveo raames Tallinna linna (sh Tallinna Jäätmekeskuse) ja jäätmevaldajate vahel sõlmitud lepingutest tulenevate kohustuste üle andmine jäätmete kogumise ja vedamisega vabaturul tegutsevale mistahes ettevõtjale, sh AS-ile Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskus, samuti keelata jäätmevaldajate teavitamine korraldatud jäätmeveo lõppemisest selliselt, et vastavas teates on nimetatud ainult üks või mitu ettevõtjat, kellega on jäätmevaldajal õigus jäätmeveoleping sõlmida, ent pole nimetatud kõiki selliseid ettevõtjaid.
Mõista Tallinna linnalt RAGN-SELLS AS kasuks välja menetluskulu 3200 eurot.
Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 27.12.2017. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Vastuapellatsiooni võib esitada 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates vastuapellatsioonkaebuse esitajale või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Keskkonnaamet avaldas 14.08.2014 hanketeated avatud hankemenetlusega riigihangetes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Nõmme)“ (riigihanke viitenumber 154894) ning „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Lasnamäe)“ (riigihanke viitenumber 154863).
2.Lasnamäe veopiirkonnas nr 10 tunnistas Tallinna linn edukaks ja sõlmis 2016. aasta novembris (allkirjastatud vastavalt 10.11.2016 ja 11.11.2016) töövõtulepingu nr 1-6.1/206 ühispakkujatega Baltic Waste Management OÜ (edaspidi BWM) ja Osaühing Tapa Autobussipark. Lepingu kohaselt oli teenuse osutamise alguseks 01.02.2017. Nõmme veopiirkonnas nr 2 tunnistas Tallinna linn edukaks ja sõlmis 2016. aasta detsembris (allkirjastatud vastavalt 17.11.2016 ja 29.12.2016) töövõtulepingu nr 1-6.1/251 ühispakkujatega BWM ja Osaühing Tapa Autobussipark (edaspidi ühiselt nimetatud ühispakkujad). Lepingu kohaselt oli teenuse osutamise alguseks 01.03.2017.
3.Tallinna linn andis 22.11.2016 töövõtulepingust nr 1-6.1/206 ja nr 1-6.1/251 (edaspidi ühiselt nimetatud hankelepingud) tulenevad õigused ja kohustused üle Tallinna Jäätmekeskusele.
2(17)
4.Ühispakkujad esitasid hankelepingute punktile 6.31 viidates 15.04.2017 Tallinna Jäätmekeskusele taotluse lubada hankelepingute täitmisel kasutada alltöövõtjana AS-i TALLINNA JÄÄTMETE TAASKASUTUSKESKUS (edaspidi TJT). Tallinna Jäätmekeskus rahuldas ühispakkujate taotluse 19.04.2017 ning alates 2017. aasta maist on vaidlusega hõlmatud jäätmeveopiirkondades korraldatud olmejäätmete vedajaks TJT.
5.RAGN-SELLS AS (edaspidi kaebaja) esitas 05.07.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse ning esialgse õiguskaitse taotluse, mille halduskohus jättis 20.07.2017 määrusega rahuldamata (resolutsiooni punkt 2). Sama määrusega jättis kohus kaebuse käiguta, paludes kaebajal täpsustada nõudeid.
6.Esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmine jõustus 09.08.2017, kui Tallinna Ringkonnakohus jättis kaebaja määruskaebuse halduskohtu 20.07.2017 määruse resolutsiooni punktile 2 rahuldamata.
7.Kaebaja täpsustas kaebuse nõudeid 04.08.2017 halduskohtule edastatud menetlusdokumendis ning halduskohtu 16.08.2017 määrusega võttis kohus menetlusse kaebaja järgmised nõuded: tuvastada Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 (edaspidi ühiselt jäätmeveopiirkonnad) Tallinna linna ja ühispakkujate vahel sõlmitud hankelepingute nr 1-6.1/206 ja 1-6.1/251 tühisus või alternatiivselt tühistada nimetatud lepingud; tuvastada Tallinna linna tegevuse õigusvastasus jäätmeveopiirkondades jäätmeveo teenuse osutamise korraldamisel, sh seoses nõuetele vastava riigihanke korraldamata jätmisega, konkurentsi kahjustamise ja keelatud riigiabi andmisega, andmekaitse nõuete rikkumisega, hankelepingute täitmise üleandmisega TJT-le; tuvastada, et kuni uue riigihanke korraldamiseni ja sellel edukaks tunnistatud pakkuja poolt korraldatud jäätmeveoteenuse osutamise alustamiseni on jäätmeveopiirkondades vabaturu olukord; kohustada Tallinna linna läbi viima riigihangete seaduse nõuetele vastavat riigihanget (teenuste kontsessiooni) jäätmeveopiirkondades korraldatud jäätmeveo teenuse osutaja leidmiseks; keelata Tallinna linnal, (sh Tallinna Jäätmekeskuse kaudu) jäätmevaldajate mõjutamine, suunamine või mistahes muu kallutamine mõne kindla jäätmeveoteenuse osutaja kasuks, sh e-kirja, telefoni või interneti kodulehe kaudu jäätmevaldajate mõjutamine ja/või kallutamine TJT teenuste tarbimisele. keelata Tallinna linnal (sh Tallinna Jäätmekeskuse kaudu) jäätmevaldajatega sõlmitud jäätmeveolepingute üle andmine kolmandatele isikutele (sh TJT-le). Menetlusse võtmata nõuetes tagastas kohus kaebuse. Sama määrusega tunnistas kohus vastustajaks Tallinna linna, kaasas menetlusse kolmanda isikuna BWM-i ja Osaühingu Tapa Autobussipark ning menetlusse arvamuse andjana Keskkonnainspektsiooni.
8.01.11.2017 toimus asjas kohtuistung, kus kohus luges kaebuse tähtaegseks ning kaebaja täiendas oma kaebust alternatiivselt nõudega Tallinna linna kohustamiseks hankelepingute lõpetamise üle otsustamiseks, mille kohus vastu võttis. Kohtuistungil jäid kaebaja, vastustaja ja kaasatud haldusorgan oma seisukohtade juurde. Kolmandad isikud istungile ei ilmunud, kuid olid eelnevalt teavitanud kohut oma kohtusse mitteilmumisest.
3(17)
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
9.Kaebaja seisukoht
9.1.Tallinna linn, andes korraldatud jäätmeveo teenuse osutamise TJT-le täita ilma seaduses ette nähtud riigihanke menetlust korraldamata, on rikkunud mh jäätmeseaduse (edaspidi JäätS) § 67 lg 1, riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 3 p-d 2-5, § 4 lg 2, § 6 lg 2 ja § 68 lg 4 nõudeid, mille kohaselt mh on jäätmeveoteenuse osutaja leidmiseks nõutav riigihanke menetluse korraldamine (teenuste kontsessioon). JäätS-i kohaselt on Tallinna linnal kohustus korraldada jäätmevedu ning viia selleks läbi teenuste kontsessiooni riigihange. Praegusel juhul on aga BWM faktiliselt asendatud TJT-ga ilma seaduses nõutud riigihanget korraldamata. Kuigi faktiliselt BWM enam prügi ei vea ning sisuliselt on tema (hanke)lepingulised suhted Tallinna linnaga lõppenud, siis fiktiivselt hoitakse BWM-ga lepinguid formaalselt kehtivatena, et linn saaks jäätmeveopiirkondades teenust osutada läbi enda ettevõtte TJT. Seega on Tallinna tegevuse tulemusena sisuliselt jäätmevaldajate suhtes saavutatud sama tulemus, mis oleks tulnud saavutada riigihankemenetluse tulemusena (so TJT-le on hankeleping üle antud ilma kohase menetluseta; vt ka Riigikohtu 27.10.2010. a otsuse nr 3-3-1-66-10 p 16-18). Hankelepingu teisele isikule üleandmise võimalust (so hankelepingu poole muutmist) ei tulene aga RHS-ist ning seega on hankelepingu faktiline üleandmine TJT-le õigustühine – vastavates jäätmeveopiirkondades jäätmeveo osutamise korraldamine on võimalik üksnes korraldatud jäätmeveo riigihanke kaudu. Sedasama järeldust toetab ka Euroopa Kohtu lahend C-454/06 (vt p 39jj, sh p 47), millest nähtub, et lepingupartneri tegelik vahetus on oma sisult uue hankelepingu sõlmimine, mida ei luba ka kehtinud RHS § 69 lg 4. Jäätmeveo osutamise teenuse õiguse andmine TJT-le on vastuolus ka RHS §-ga 141.
9.2.TJT-l puudub korraldatud jäätmeveo teenuse osutamise luba ning jäätmeseaduse §-dest 68, 73, 97 ja 98 kohaselt on just riigihanke tulemusel kohaliku omavalitsuse üksusega hankelepingu sõlminud isikul ehk ainult BWM-l. TJT-le antud jäätmeloast tuleneb, et selle alusel ei ole lubatud koguda ja vedada korraldatud jäätmeveoga hõlmatud jäätmeliike korraldatud jäätmeveo piirkonnas korraldatud jäätmeveo toimimise perioodil.
9.3.Arvestada tuleb Euroopa Liidu aluslepingutest, eelkõige Euroopa Liidu toimimise lepingu (edaspidi ELTL) artiklist 106 (1) koostoimes artikliga 102 tulenevaid nõudeid. Euroopa Kohus kinnitab, et riigi (sh kohaliku omavalitsuse) tegevus konkurentsi moonutamisel või konkurentsi kahjustamisel läbi eri- või ainuõiguse andmise riigi (või kohaliku omavalitsuse) ettevõttele ei ole kooskõlas ELTL artikliga 106 (1) koostoimes artikliga 102. ELTL artikli 102 rakendamisel koostoimes ELTL artikliga 106 (1). Otsuses nr C-553/12P märkis kohus, et rikkumise tuvastamiseks ei ole vajalik tõendada riigi (või kohaliku omavalitsuse) ettevõtte poolt artikli 102 mõttes rikkumise toimepanemist. Piisab sellest, et riigi (sh kohaliku omavalitsuse) poolt loodud meede annab riigi (või kohaliku omavalitsuse) ettevõttele võimaluse oma turupositsiooni kuritarvitada. Praegusel juhul on Tallinn loonud TJT-le eelise, kuna võimaldab TJT-l ilma riigihanke korraldamiseta ja ilma vastava jäätmeloata jäätmeveoteenust pakkuda. See loob ebavõrdse konkurentsi ning kahjustab vaba konkurentsi (teised turuosalised ei saa vastavatel turgudel oma teenuseid pakkuda). Avaliku võimu kandja tegevusel ei tohi ELTL artikkel 106 (1) koosmõjus artikliga 102 olla konkurentsi kahjustavat ja ebavõrdset konkurentsi olukorda tekitavat otsest ega kaudset mõju, ega tulemust. Tallinna linna tegevus käsitletav keelatud riigiabina konkurentsiseaduse (edaspidi KonkS) § 30 lg 1 ja ELTL artikkel 107 (1) kohaselt, kuna vastustaja annab otsest abi TJT-le (võimaldades
4(17)
õigusvastaselt osutada jäätmeveopiirkondades korraldatud jäätmeveoteenust), mille tulemusena saab TJT majanduslikku kasu, mida ta muidu ei oleks suutnud saada. TJT ei oleks saanud ainuõiguse jäätmeveoteenuse osutamiseks vaidlusalustes jäätmeveopiirkondades, kui sellist tegevust ei oleks Tallinna linn võimaldanud ja heaks kiitnud. Ühe ettevõtte eelistamine, majanduslike eeliste loomise kaudu (BWM lepingu sisuline üleandmine TJT-le), on riigiabi, mis on ELTL artikkel 107 lõige 1 alusel keelatud. Seega, kuna Tallinna linna tegevus on vastuolus ja keelatud ka ELTL art 106 ja 107 kohaselt, siis on ka sel alusel TJT-le BWM lepinguliste õiguste ja kohustuste üleandmine õigusvastane ning TJT ei saa ega tohi vastavate lepingute alusel jäätmevaldajatele teenust osutada.
9.4.Tallinna linna tegevus on vastuolus isikuandmete kaitse seaduse § 10 lg-ga 1, kuna Tallinna linn lubas ühispakkujatega sõlmitud lepingud üle võtta TJT-l ja tegi kättesaavaks klientide andmed. Isikuandmete kaitse nõuete rikkumine ühtlasi TJT-le õigusvastase ja põhjendamatu eelise jäätmeturul tegutsemiseks võrreldes teiste konkurentidega (sh edasises vaba turu olukorras tegutsemiseks või riigihankel osalemiseks, kuna TJT saab õigusvastaselt andmed ja kogemuse, millega opereerida ja kujundada oma teenuse sisu ja hind).
9.5.Vaatamata vastustaja loodud skeemile, mille kohaselt on jäetud ühispakkujatega sõlmitud hankelepingud üles ütlemata ning näilike tehingutega on jäätemeveo teenuse osutamine jäätmeveopiirkondades antud TJT kätte, on sisuliselt tekkinud jäätmeveopiirkondades vabaturu olukord, kus võivad kõik turuosalised, kes omavad jäätmeluba olmejäätmete veoks majandusvõi kutsetegevuses (Harjumaal), jäätmeid vedada.
9.6.Euroopa Kohus kui ka Euroopa Komisjon on asunud seisukohale, et hankelepingu muutmine ei ole lubatud, kui selle muudatuse sisuks on tegelikult uus hankeleping. Sellisel juhul tuleb hankijal korraldada uus riigihange. Hankelepingu täitja vahetamisega lepingu muutmine on reeglina oluline muudatus ning üldreeglina ei ole hankelepingu üleandmine kolmandale isikule lubatud ning sellise vajaduse puhul tuleb uue lepingupartneri leidmiseks korraldada uus riigihange (vt mh Euroopa Kohtu otsus asjas C-454/06, punkt 40). Väär on vastustaja ja kaasatud haldusorgani seisukoht, et hankelepingute punkt 6.31 võimaldab alltöövõtu sõlmimise võimalust. Nimetatud punkt annab võimaluse alltöövõtja vahetamiseks. See ei anna õigust mis tahes hetkel hakata kasutama mis tahes alltöövõtjat. Euroopa Kohtu praktikast nähtub mh, et põhimõtteliselt ei saa pärast hankelepingu sõlmimist selle tingimusi oluliselt muuta hankija ja pakkuja vahelise kokkuleppega, vaid selleks tuleb korraldada uus hankemenetlus, mille tingimusi on vastavalt muudetud (EKo 07.09.2016, C-549/14 Finn Frogne, p 28). Isegi kui lugeda, et punkti 6.31 kohaselt võisid ühispakkujad kasutada alltöövõtjat, siis kuigi formaalselt on justkui sõlmitud ühispakkujate ja TJT vahel nn „alltöövõtuleping“, siis tegelikult on oma sisult hankelepingu täitja vahetatud TJT vastu, mis oleks saanud aga toimuda ainult läbi uue riigihanke korraldamise. Et hankelepingu täimine on üleantud TJT-le nähtub ka alltöövõtulepingust ja vastustaja 29.08.2017 käskkirjadest.
10.Vastustaja seisukoht
10.1.Isegi kui kohus tuvastab, et alltöövõtja kasutamine ei ole lubatud, on BWM-il jätkuvalt õigus ja kohustus hankelepinguid täita. See tähendab, et alltöövõtja kasutamine ei saa muuta kogu hankelepingut tühiseks, vaid õigusvastane oleks sellisel juhul ainult alltöövõtja kasutamine.
5(17)
Tallinna linn ei ole hankelepingute täitmist üle andnud TJT-le ega hankelepinguid õigusvastaselt muutnud. 15.04.2017 esitas BWM Tallinna Jäätmekeskusele taotlused, milles palus hankelepingute punktile 6.31 tuginedes anda Tallinna linnal nõusolek TJT alltöövõtjana kasutamise lubamiseks. Seega oli BWM see, kes valis oma alltöövõtjaks TJT. Vastustaja ei ole BWM-i TJT-ga asendanud. Kuivõrd vastustajale esitati 15.04.2017 taotlus, milles oli alltöövõtjana nimetatud TJT, siis andis vastustaja 19.04.2017 nõusoleku TJT kasutamiseks alltöövõtjana. Alusetud on kaebaja esiletoomised pressiteadetest, et linn nõustus ainult TJT-ga. Kuivõrd teisi alltöövõtjaid BWM vastustajale ei nimetanud, siis ei saanudki vastustaja anda nõusolekut teiste alltöövõtjate kasutamise lubamiseks. BWM-i ja TJT vahel on tsiviilõiguslikud suhted, mida vastustaja saab mõjutada üksnes vähesel määral. Alltöövõtu kasutamine ei ole samastatav lepingu üleandmisega või sisetehingu tegemisega ning hankelepingute täitmine seisneb enamas kui jäätmemahutite tühjendamine ja vedamine käitluskohta. Sisetehinguga on tegemist siis, kui riigihangete seaduse tähenduses hankija tellib teenuseid. Antud juhul ei telli vastustaja teenust TJT käest, vaid BWM-i käest. BWM-i käest korraldatud jäätmeveo teenuse tellimiseks on läbi viidud jäätmeseaduses ja riigihangete seaduses nõutud teenuste kontsessiooni andmine.
10.2.JäätS ei välista alltöövõtu kasutamist ning lepingu täitmise eest on vastutajaks BWM. TJT-l ei saagi endal olla JäätS § 73 lg 2 punktis 5 nõutud korraldatud jäätmeveo luba, sest riigihanked võitis ja jäätmeluba on väljastatud BWM-ile. Samas lubab BWM-i ja vastustaja vahel sõlmitud nii Lasnamäe 10 kui ka Nõmme hankeleping alltöövõtjate kasutamist. BWM sai alltöövõtjate kasutamise võimalusega riigihangetele pakkumusi tehes arvestada ja sellise õiguse kasutamise keelamine rikuks BWM-i õiguspärast ootust.
10.3.Kaebaja viited keelatud riigiabi andmise ja konkurentsiseaduse § 4 lg 1 p-de 2-4 ja § 30 lg 1 rikkumiste kohta on alusetud. Vastustaja on lubanud BWM-l alltöövõtjat kasutada, kuid kas BWM leidis omale alltöövõtja ise või leidis alltöövõtja BWM-i, seda vastustaja ei tea. Meedia kaudu oli avalikkus teadlik jäätmeveol tekkinud probleemidest. Igal juhul ei ole vastustaja õigusvastaselt käitunud ega TJT-d kuidagi eelistanud. BWM-i ja TJT vaheline alltöövõtu suhe on tsiviilõiguslik ja ei oma puutumust vastustajaga. Kui kaebaja leiab, et TJT ja BWM on omavahel sõlminud keelatud kokkuleppeid, on see teise vaidluse esemeks, mille pool ei ole vastustaja. Korraldatud jäätmeveo institutsioon iseenesest moonutab konkurentsi, sest korraldatud jäätmeveo loa kehtivuse perioodiks antakse ühele ettevõttele ainuõigus teatud veopiirkonnas korraldatud jäätmeveoga hõlmatud jäätmeid vedada. Kuid keskkonna kaitsmine ja korraldatud jäätmevedu kaaluvad üles ettevõtjate ettevõtlusvabaduse ning sellise ainuõiguse andmine kuni viie aastaseks perioodiks on jäätmeseaduse kohaselt lubatud.
10.4.Alusetud on kaebaja väited isikuandmete kaitse nõuete rikkumisest. BWM-l ega TJT-l ei ole ligipääsu isikuandmetele, kuivõrd jäätmevaldajatega suhtleb ja jäätmevaldajatele osutab teenust Tallinna Jäätmekeskus. Selleks, et BWM või TJT saaks jäätmemahuteid tühjendada, on neil vaja teada aadressi, kuhu jäätmeveok sõitma peab, kuid BWM ega TJT ei tea ega peagi teadma, kes on jäätmevaldaja, kes sellel aadressil elab. Jäätmevaldajate andmed on teada üksnes Tallinna Jäätmekeskusele. TJT autojuhid sõidavad veograafiku ja päevamarsruutide alusel, millel ei ole jäätmevaldaja andmeid.
11.Kaasatud haldusorgan
6(17)
11.1.JäätS võimaldab TJT-l osutada korraldatud jäätmeveo teenust BWM-le väljastatud jäätmeloa alusel, kuna TJT-le laieneb BWM-i jäätmeluba ning TJT puhul on tegemist alltöövõtjaga. Samuti võimaldab seda ka Tallinna linna ja BWM vahel sõlmitud hankeleping, mis võimaldab alltöövõtjate kasutamist. TJT-l ei pea olema korraldatud jäätmeveo teenuse osutamise luba, vaid ta tegutseb BWM loa alusel.
11.2.JäätS § 68 lg-st 1 tuleneb, et korraldatud jäätmeveo riigihanke tulemusel kohaliku omavalitsuse üksusega hankelepingu sõlminud isikul on õigus osutada korraldatud jäätmeveo teenust määratud jäätmeliikide osas ja veopiirkonnas. Keskkonnainspektsioon leiab, et antud sättes sisalduvat sõna „õigus“ tuleb grammatilisest tõlgendamisest lähtuvalt tõlgendada laialt, sellest ei tulene absoluutset kohustust just BWM-l hankelepingu poolena osutada isiklikult korraldatud jäätmeveo teenust. Sättest ei tulene ka piirangut, et korraldatud jäätmeveo teenust ei tohi osutada kasutades alltöövõttu. BWM on küll hankelepingu poolena vastutav lepingust tulenevate kohustuste täitmise eest, kuid vastava teenuse võib osutada ka alltöövõtja BWM-le väljastatud korraldatud jäätmeveo loa alusel. Analoogne olukord on sätestatud võlaõigusseaduses (edaspidi VÕS) töövõtulepingu regulatsiooniga. VÕS § 635 lg 3 kohaselt eeldatakse, et töövõtja ei pea täitma lepingust tulenevaid kohustusi isiklikult, mis viitab selgelt pakkuja õigusele kasutada alltöövõttu. Ka Euroopa Kohtu kohtupraktika kohaselt on pakkujal põhimõtteliselt õigus pöörduda lepingu täitmisel abi saamiseks alltöövõtjate poole, isegi kui see tähendab, et suur osa lepingust või kogu lepingu teostavad alltöövõtjad. Seega ka Euroopa tasandil ei ole välistatud alltöövõtjate kasutamine. Hankelepingutele laienevad ühest küljest tsiviilõiguslike lepingute suhtes eraõiguslikud üldpõhimõtted, s.h lepinguvabadus, teisalt kehtivad hankelepingute suhtes riigihankeõiguse üldpõhimõtted, mille kõige puhul tuleb ühtlasi arvestada riigihangetega kaasnevast avalikust huvist tulenevate kitsendustega. Vastav kokkulepe – lubada alltöövõtjate kasutamist, on eraõigusliku üldpõhimõtte kohaselt lepinguvabaduse põhimõttel põhinev poolte vaheline lubatud kokkulepe. Kuna kokkulepe on lubatud ning ka hankelepingutest ei tule alltöövõtu osas lepingupooltele piiranguid, on TJT-l õigus teostada korraldatud jäätmevedu BWM jäätmeloa alusel alltöövõtu korras. Korraldatud jäätmeveo raames kogutud jäätmed peab viima hankedokumentides, töövõtulepingutes ja töövõtulepingute lisades määratud jäätmekäitluskohtadesse – vastavat teenust kui sellist teostab alltöövõtu korras TJT, kuid täitmise eest vastutab Tallinna linna ees BWM. Tegemist ei ole hankelepingu teisele isikule üleandmisega. Ei ole muutunud hankelepingu pool, vaid tegemist on lepinguga lubatud alltöövõtuga. Hankelepingu poole muutumise olukord võiks tulla kõne alla juhul kui hankelepingus puuduks klausel, mis lubaks alltöövõttu kasutada või kui see oleks hankelepingus kirjas välistava tingimusena. Praegusel juhul seda olukorda ei esine.
11.3.Kaebaja üheks nõudeks on tuvastada Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 Tallinna linna ja ühispakkujate vahel sõlmitud hankelepingute nr 16.1/206 ja 1-6.1/251 tühisus või alternatiivselt tühistada nimetatud lepingud, on selle nõude osas Keskonnainspektsiooni arvates kaebetähtaeg ületatud. Direktiivi 2007/66/EÜ6 artikkel 2f seab tühisuse tuvastamise nõude kõige pikemaks tähtajaks kuus kuud alates lepingu sõlmimisele järgnevast päevast. Kaebuse lisas 1 lisatud riigihanke aruande kohaselt Lasnamäe veopiirkonnas on hankelepingu sõlmimise kuupäevaks 11.11.2016 ning lisas 2 Nõmme veopiirkonnas on hankelepingu sõlmimise kuupäevaks 29.12.2016. Seega direktiivist tulenevalt lisas 1 oleva lepingu vaidlustamise tähtaeg lõppes 10.05.2017 ning lisas 2 oleva lepingu vaidlustamise tähtaeg lõppes 27.06.2017. Kaebaja esitas halduskohtusse kaebuse
7(17)
05.07.2017 ületades sellega lubatud kaebetähtaja. Sellest tulenevalt leiab Keskkonnainspektsioon, et kaebus on õigesti menetlusse võetud nõuete 1.2.-1.6. osas, kuid nõude 1.1. osas on kaebetähtaeg ületatud. Juhindudes HKMS § 152 lg 1 p-st 2 tuleb vastava nõude osas menetlus lõpetada.
12.Kolmandad isikud
12.1.Kolmandad isikud menetluses seisukohti ei esitanud.
KOHTU PÕHJENDUSED
13.Kohus, tutvunud toimiku materjalidega ning hinnanud kõiki tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leiab, et kaebus on põhjendatud järgmiste nõuete osas: tuvastada Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 Tallinna linna ja ühispakkujate vahel sõlmitud hankelepingute nr 1-6.1/206 ja 1-6.1/251 tühisus; tuvastada Tallinna linna tegevuse õigusvastasus jäätmeveopiirkondades jäätmeveo teenuse osutamise korraldamisel; tuvastada, et kuni uue riigihanke korraldamiseni ja sellel edukaks tunnistatud pakkuja poolt korraldatud jäätmeveoteenuse osutamise alustamiseni on jäätmeveopiirkondades vabaturu olukord; kohustada Tallinna linna alustama Tallinna Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 korraldatud jäätmeveoteenuse osutaja leidmiseks kontsessioonlepingu sõlmimise menetlust ühe kuu jooksul; keelata Tallinna linnal korraldatud jäätmeveo raames Tallinna linna (sh Tallinna Jäätmekeskuse) ja jäätmevaldajate vahel sõlmitud lepingutest tulenevate kohustuste üle andmine jäätmete kogumise ja vedamisega vabaturul tegutsevale mistahes ettevõtjale, sh AS-ile Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskus, samuti keelata jäätmevaldajate teavitamine korraldatud jäätmeveo lõppemisest selliselt, et vastavas teates on nimetatud ainult üks või mitu ettevõtjat, kellega on jäätmevaldajal õigus jäätmeveoleping sõlmida, ent pole nimetatud kõiki selliseid ettevõtjaid. Kohus selgitab oma seisukohta alljärgnevalt.
14.Asja materjalidest nähtuvalt on vaidlusküsimuseks see, kas ühispakkujad kasutasid TJT-d kui alltöövõtjat ja kas see oli lubatud või oli tegelikult tegemist lepingute ülevõtmisega (lepingu poole asendamisega). Seega tuleb välja selgitada, milline õigussuhe TJT-l ja kellega on tekkinud ning millised tagajärjed sellega kaasnevad.
15.Kuni 31.08.2017 kehtinud RHS sätestas § 69 lg-tes 3 ja 4, et hankija võib sõlmitud hankelepingu muutmises kokku leppida üksnes juhul, kui muutmise tingivad objektiivsed asjaolud, mida ei olnud hankijal võimalik hankelepingu sõlmimise ajal ette näha ja hankelepingu muutmata jätmise korral satuks täielikult või olulises osas ohtu hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. Hankija ei või hankelepingu muutmises kokku leppida, kui muutmisega taotletavat eesmärki on võimalik saavutada uue hankelepingu sõlmimisega. Riigikohus selgiab 05.11.2012 otsuses nr 3-3-1-39-12, et: „/.../ kui lähtuda tõlgendusest, et tühisuse alused on piiratud üksnes RHS § 69 lg-tega 1 ja 11, ei pruugi selline lähenemine alati vastata Euroopa Kohtu praktikas kujundatud seisukohtadele, et kui riigihanke korraldamisel on oluliselt rikutud ELTL artikleid 49 ja 56, peab sellisele 8(17)
olulisele rikkumisele vastanduma tõhus kohtulik õiguskaitsevahend. Ka õiguskaitsemeetme direktiivi kohaselt tuleb ebaseaduslikult sõlmitud otselepingud tunnistada tühiseks. Seega kui tuvastatakse, et kontsessiooni andmisel on oluliselt rikutud ELTL artikleid 49 ja 56 ning nendel põhinevat RHS § 3, ja RHS § 69 lg-te 1 ega 11 alusel ei ole võimalik sellise lepingu tühisust tuvastada, tuleb kohtul kaaluda, kas jätta RHS § 4 lg 2 kohaldamata ning rakendada TsÜS § 87. Tühisuse saab tuvastada, kui riigihangete seaduse rikkumine toob kaasa tühisuse tuvastamise nõude esitaja õiguste rikkumise.“ Seega vaatamata asjaolule, et riigihangete seaduse § 69 lg 1 ja 11 ei sätesta hankelepingu tühisuse alusena hankelepingu muutmist riigihangete § 69 lõigetes 3 ja 4 sätestatud regulatsiooni rikkudes, võib kohus asuda seisukohale, et kui hankelepingu ebaseadusliku muutmisega on oluliselt rikutud riigihangete läbiviimise üldpõhimõtteid, tuleb lepingu tühisus tuvastada tsiviilseadustiku üldosa seaduse § 87 alusel.
16.Kohtu hinnangul on praegusel juhul hankelepingute täitmiseks alltöövõtja lubamine näilik ning tegelikult on alltöövõtja kasutamiseks nõusoleku andmine hankelepingu muutmine ning senise pakkuja asendamine TJT-ga.
17.Vastustaja selgitab 18.09.2017 kaebuse vastuses (tl 169), et andis ühispakkujatele nõusoleku TJT allhankijana kasutamiseks ning ei ole vaidlusaluste hankelepingute täitmist üle andnud TJT-le ega hankelepinguid õigusvastaselt muutnud ega telli teenust TJT vaid ühispakkujate käest. Seda kinnitavad ka esitatud nõusolekud alltöövõtja kasutamiseks (tl 107 ja 109). Samas selgitas vastustaja esindaja 01.11.2017 istungil (alates 11:10:28), et Nõmme jäätmeveopiirkonna hankelepingu osas ei ole ühispakkujad esitanud lepingu punktis 6.33 nõutud garantiikirja ega deponeerinud nõutud summat ka Tallinna Linnakantselei finantsteenuste arvele vaatamata korduvatele nõuetele. Linn ei ole ühispakkujatega sõlmitud hankelepinguid üles öeldnud või nõudnud leppetrahvi, kuigi lepingu rikkumist vastustaja möönab.
18.01.11.2017 esitas vastustaja Nõmme jäätmeveo piirkonna kohta garantiikirja nr 17074064GF, mille kohaselt on Swedbank AS (garant) teadlik, et TJT (garantii tellija) on sõlminud Tallinna Keskkonnaametiga (garantii saaja) lepingu (riigihange nr 154894, Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Nõmme)) ja garantii tellija on vastavalt lepingule kohustatud esitama garantii tagamaks rahalise hüvitise maksmise juhul, kui garantii tellija rikub lepingust tulenevat tööde teostamise kohustust. Selline garantiikiri ja selle aktsepteerimine Tallinna linna poolt (nähtub 01.11.2017 vastustaja kohtunõude vastuse punktist 6), näitab selgelt ja ilmekalt, et hankelepingu pool Nõmme jäätmeveopiirkonna osas on asendatud TJT-ga. Hankelepingu poole vahetust kinnitab ka asjaolu, et vastav garantiikiri on allkirjastatud alles 06.06.2017 ehk veidi enam kui pool aastat pärast hankelepingu nr 1-6.1/251 sõlmimist, kuigi vastav garantiikiri pidanuks olema esitatud või raha deponeeritud hiljemalt 15 tööpäeva jooksul alates hankelepingu sõlmimisest ning vastustaja kinnitusel ei ole lepingut üles öeldud ega leppetrahve nõutud. Kohus selgitab, et garantiikirja esitamine või raha deponeerimine on hankelepingute p 6.33 kohaselt vajalik tagamaks lepingust tulenevate kohustuste ja tellijale töövõtja poolt lepingu rikkumisest tulenevate nõuete täitmist. Käesoleval juhul enne hankelepingu nr 1-6.1/251 poole asendamist oli selge, et ühispakkujad lepingut täita ei suuda ning seega saanuks nõuda vastavalt lepingu punktis 9 toodule neilt leppetrahve, mida saanuks garantiikirja või deponeeritud raha arvelt tasuda. Garantiikirja või raha deponeerimist mittenõudes võttis vastustaja endale riski, et miski lepingu nõuetekohast täitmist ei taga. Samuti ei nähtu ka vastustaja tegevust saavutamaks lepingu täitmine ühispakkujate poolt. Seega seadis vastustaja ennast olukorda, kus oli vajalik
9(17)
leida kiiresti uus ja sobiv tehingupartner. Eeltoodust tulenevalt on ebausutavad vastustaja väited sellest, et BWM leidis endale sobiva allhankija. BWM-i ega ka Osaühing Tapa Autobussipark poolt ei nähtu mingit huvi Nõmme jäätmeveopiirkonna hankelepingut täita, seda enam, et mingeid riske selle lepingu mittetäitmisega ka neile Tallinna linna käitumisest nähtuvalt ei kaasnenud.
19.Lasnamäe jäätmeveo piirkonna nr 10 kohta väitis vastustaja 01.11.2017 kohtunõude vastusena, et hankelepingu nr 1-6.1/206 alusel on tagatise summas 30 000 eurot Tallinna Linnakantselei finantsteenistuse pangakontole deponeerinud BWM ning esitas selle kohta väljavõtte. Tegemist ei ole pangakonto väljavõttega, vaid see tundub olevat raamatupidamislik kandedokument. Kaebaja on 06.11.2017 menetlusdokumendis märkinud õigesti, et esitatud andmetest ei ole võimalik kontrollida, kas raha on endiselt vastustaja kontol. Teisalt olenemata sellest, kas raha on olemas või mitte, nähtub vähemalt vastustaja esitatud väljavõttest kande kuupäev - 30.12.2016. Lasnamäe hankeleping sõlmiti 11.11.2016, seega isegi kui raha on deponeeritud, siis on see esitatud hilinemisega, sest hankelepingu nr 1-6.1/206 p 6.33 kohaselt pidanuks see olema esitatud 15 päeva jooksul alates lepingu sõlmimisest. Ilmselgelt see kuupäev oli kande tegemise kuupäevaks ületatud. Lisaks ei nähtu, et raha oleks kasutatud lepingu täitmise tagamiseks, milleks vastava summa deponeerimine vajalik oli. See tähendab, et kui Lasnamäe piirkonna alltöövõtja kasutamiseks anti linna nõusolek alles 19.04.2017 (tl 107) ja enne seda rikkusid ühispakkujad hankelepingut nr 1-6.1/206, jääb arusaamatuks, miks ei küsitud hankelepingu täitmise tagamiseks leppetrahve (võimalus selleks tuleneb hankelepingu punktist 9), mida saanuks katta deponeeritud rahas arvelt. Leppetrahvide nõudmata jätmine vastustaja poolt näitab seda, et vajalikku raha kas ei olnud tegelikkuses olemas või oli vastustaja loobunud lepingu täitmise nõudmisest ühispakkujatelt.
20.Kuivõrd nii Lasnamäe kui ka Nõmme jäätmeveopiirkonna hanked olid läbi viidud enne 07.01.2015, kui kehtetuks muutus JäätS § 66 lg 11, mis võimaldas linnal võtta jäätmevaldajatelt vahendustasu, siis ilmselgelt oli Tallinna linna eesmärk see, et vastav vahendustasu neile säiliks. Seega tundub, et vastustaja asus ise otsima võimalusi jäätmeveo lepingute kehtima jäämiseks ning selle lahenduseks oli näidata ühispakkujate allhankijaks TJT-d. Seda, et just vastustaja huvi oli hankelepingud jõusse jätta ning alltöövõtjad leida, kinnitavad ka kaebaja välja toodud ajaleheartiklid, kus Tallinna linna esindajad esialgselt teatasid, et BWM saadeti minema ja prügiveo võttis üle TJT, kuid hiljem asus TJT esindaja seda parandama väites, et TJT osutab BWM-le allhanget (tl 18-21). Seega nii Nõmme kui ka Lasnamäe piirkonna hankelepingutes vahetusid tegelikkuses ühispakkujad TJT-ga, kuid seda püüti näidata allhankena.
21.Et lepingupool on mõlema vaidlusaluse hankelepingu osas vahetunud ning ühispakkujatel lepingute täitmise vastu huvi puudub, kinnitab täiendavalt asjaolu, et vastustaja poolt esitatud andmete kohaselt tasub vastustaja otse TJT-le hankelepingutest tuleneva tasu. Kuigi iseenesest on lubatud, et kokkuleppel võib lepingu poole soovil suunata talle tasumisele kuuluv summa ka kolmanda isiku kontole, siis hankelepingute poolte asendumisele viitab just asjaolu, et vastustaja 01.11.2017 selgituste osas teab vastustaja kindlalt, et see toimub iga kuu, see tähendab ka tulevikus. Seega igakuine kinnitus on üksnes formaalsus ning ühispakkujad, TJT ja vastustaja on tegelikult kokku leppinud, et tasude maksmine TJT-le toimub ja toimub ka tulevikus selliselt, et vastustaja kannab hankelepingutest tulenevad tasumisele kuuluvad summad otse TJT-le.
10(17)
Kuigi vastustaja ei ole esitanud kõiki igakuiseid kokkuleppeid summade TJT-le ülekandmise kohta, siis ometigi nähtub esitatud kokkuleppest, et ühispakkujatele vastustaja poolt makstav summa on täpselt sama, mis TJT-le makstav summa. Seega ei nähtu vähemalt esitatud andmetest seda, et ühispakkujad vastustajale mingitki teenust osutaksid (see tähendab, et ühispakkujad suhtleksid Tallinna Jäätmekeskusega, koostaksid veologistika jms, mida väidab vastustaja Keskkonnainspektsioonile 28.08.2017 esitatud vastustest (tl 176)), ehkki vastustaja seda kohtumenetluses püüdis väita, ja selle eest vähemalt vaheltkasu saaksid. Vastupidi kogu vastustajale teenuse osutamine on üle antud TJT-le, nagu nähtub ka ühispakkujate ja TJT vahelisest väidetavast alltöövõtulepingust (tl 185). Näiteks alltöövõtulepingu punktides 5, 8. 14, 15 on TJT ja ühispakkujad kokku leppinud, et TJT tasu on täpselt sama, mis ühispakkujate ja vastustaja vahelises hankelepingus, samuti peab TJT esitama garantiikirja vastustajale otse (ilma ühispakkujaid selleks teavitamata), sama on vastutuskindlustuse lepinguga ning TJT-le tagatakse kasutajaõigused prugi.ee ühispakkujale nähtavas vaates. Seega ka väidetav TJT ja ühispakkujate vaheline alltöövõtuleping (Nõmme jäätmeveopiirkonna kohta) kinnitab seda, et ühispakkujad ei osuta vastustajale mingit teenust ning tegemist on üksnes tehingute toimumisest mulje jätmiseks sõlmitud lepinguga.
22.Seda, et tegelikult on hankelepingu pooleks ühispakkujate asemel TJT kinnitab seegi, et Tallinna linn on otsustanud hankelepingute alusel makstavat teenustasu muuta TJT teavituse alusel. Tallinna Keskkonnaameti 29.08.2017 käskkirjade nr 1-1/26 ja nr 1-1/27 (tl 187, 189) kohaselt tunnistati kehtetuks ühispakkujatele makstava teenustasu tõstmise otsused põhjusel, et TJT teavitas Tallinna Keskkonnaametit 29.08.2017, et ei ole BWM käest taotlenud teenustasu tõstmist ning seetõttu puudub alus teenustasu tõstmiseks. Vastustaja esindaja selgitas 01.11.2017 istungil (alates 10:46:38), et teenustasude tõstmiseks oli tööjõukulude kasvamine statistikaandmete põhjal ja tööjõukulud on seotud veokijuhtide töötasudega. Kuivõrd antud juhul tööjõukulud on seotud veokijuhtide töötasudega, kes on TJT palgal, siis seetõttu käskkiri tühistati. Vaadates hankelepingute nr 1-6.1/206 ja 1-6.1/251 punkti 5.19 selgub, et töövõtja võib taotleda teenustasu muutmist juhul, kui pärast hankelepingu sõlmimist esinevad objektiivsed asjaolud, mis mõjutavad märkimisväärselt jäätmete veokulusid. Kohus leiab, et selliseks objektiivseks asjaoluks ei saa olla see, et statistikaandmete alusel tööjõukulud kasvavad, seda enam ei saa olla hinnatõusu põhjuseks see, et ühispakkuja alltöövõtja tööjõukulud on kasvanud. Sellisel juhul saaks iga riigihanke võitja põhjendada oma kulusid sellega, et ta on sunnitud hankelepingu täitmisel kasutama alltöövõtjaid, kelle töötajad küsivad rohkem palka ja tõendada palgataset statistikaga. See aga viiks olukorrani, kus töövõtja risk viiakse üle hankija riskiks ning lõpuks ei ole enam aru saadav, milles kokku lepiti (st isegi hind ei ole enam püsiv). Pigem nähtub selline hinnatõusu kehtestamine ja selle hilisem tühistamine TJT teate alusel, et tegelikult on teenuse osutajaks TJT, kelle korraldused on määravad.
23.Vastustaja esitas 01.11.2017 kohtule ka hankelepingutest (p 6.32) tuleneva vastutuskindlustuse sertifikaadi. Selle kohaselt on kindlustatud BWM tegevus ning lepingust tulenevalt on ette nähtud automaatne lepingu pikenemine. Samas on lepingu kehtivuseks märgitud 01.11.2016-31.10.2017 ja uut sertifikaati kohtule edastatud ei ole. Vastustaja esindaja selgitas 01.11.2017 (alates 11:25:02) istungil, et kuivõrd vastutuskindlustus on seotud vahetult veoteenuse osutamisega ja vedu teostab TJT, siis peab see olema TJT-l. Samas hankelepingute kohaselt oleks vastutuskindlustuse kohustus BMW-l. Seega seab kohus kahtluse alla selle, et vastutuskindlustusleping BWM-l on endiselt kehtiv, kuivõrd uue perioodi kohta sertifikaati esitatud ei ole ning eelnevalt analüüsitud tõendid näitavad, et tegelik teenuse osutaja on TJT ja seega peaks BWM-l puuduma huvi ka hankelepinguid täita (sh kindlustusperioodi pikendada).
11(17)
24.Ehkki see ei ole praegusel juhul vaidluse esemeks, siis märgib kohus täiendavalt, et vastuseks kaebaja küsimusele kinnitas vastustaja 01.11.2017 istungil (alates 11:04:34), et muudetud on ka hankelepinguga määratud käitluskoht. See viitab aga asjaolule, et vastustaja kujundab endale sobivat hankelepingut ning lepingute jõus olek on vajalik üksnes vahendustasude saamiseks. See tähendab, et hankelepingute kohast täitmist ega leppetrahve ei nõuta hankelepingu pooltelt, ega öelda lepinguid üles, lepinguid muudetakse nii, kuidas on see vastustajale sobiv. Eelnevalt käsitletud asjaolud viitavad seega sellele, et hankelepinguid nr 16.1/206 ja 1-6.1/251 ja alltöövõtu näitamist on vajalik üksnes selleks, et vastustaja ei peaks korraldama uut riigihanget lepingute lõppemiseni, saaks vahendustasu ning ka riigieelarvest eraldatavat toetust, millele viitas vastustaja esindaja 01.11.2017 istungil (alates 11:19:26).
25.Kuigi hankelepingute punktis 6.31 on viide alltöövõtja vahetamise võimalusele (Töövõtjal on lubatud vahetada tema poolt tellijale kirjalikult teavitatud Lepingu täitmisel kasutatavaid alltöövõtjaid üksnes tellija eelneval kirjalikul nõusolekul), siis hankedokumendid alltöövõtja kasutamise võimalust ette ei näe. See viitab aga omakorda sellele, et tegelik hankelepingu pool on asendatud TJT-ga. Hanketeadete 1 punktis III.2.3) on selgelt väljendatud, et 2. Pakkuja omandis peavad olema riigihanke objektiks olevate tööde teostamiseks vajalikud tehniliselt korras jäätmeveokid või pakkujal peab olema sõlmitud eelleping vastavate veokite kasutusõiguse omandamiseks [...] ja lisatud vastavalt kuupäevad, milliseks ajaks eellepingud sõlmitud peaks olema. Seega, kui Tallinna linn soovinuks, et hankelepingu täitmisel on võimalik ka allhankija kasutamine, siis pidanuks eeltoodud hanketeadete punktis III.2.3) toodu olema ka teisiti sõnastatud. See tähendab, et sellisel juhul puudunuks vajadus nõude järgi, et jäätmeveokid peavad olema pakkuja omandis või vähemalt pakkuja peaks omama nende kasutusõigust, vaid need veokid saanuks olla ka alltöövõtja omandis ja pakkuja saanuks teenust sisse osta. Seega, kuigi vastustaja esindaja märkis 01.11.2017 kohtuistungil (alates 11:15:44), et hanketingimustes ei olnud kirjas alltöövõtjate kasutamise keelamist või lubamist, siis tuleneb keeld kasutada alltöövõtjat hanketeadete punktist III.2.3). Sellele, et alltöövõtja kasutamine ei olnud lubatud, viitab ka riigihangete aruannetes (tl 14-17) punktis V.1.5) toodu, mille kohaselt ei ole hankelepinguga tõenäoliselt kaasnevaid allhankeid ning see asjaolu ei ole teadmata. Seega saab järeldada, et hankelepingutesse on p 6.31 sattunud juhuslikult (nagu märkis ka kaebaja esindaja 01.11.2017 istungil alates 10:14:10) ja see ei võimalda tõlgendust, et alltöövõtjate kasutamine oli konkreetsete lepingute raames lubatud. See tähendab, et hankelepinguid pidid täitma ühispakkujad iseseisvalt. Seega oleks vastustaja, võttes aluseks hankelepingute punktides 11 ja 9 toodut ja arvestades eelnevalt välja toodud hankelepingute rikkumiste olulisust, pidanud hiljemalt 15.04.2017, kui ühispakkujad tulid taotlema alltöövõtja kasutamist, hankelepingud üles ütlema. Kohus rõhutab, et allhankijate kasutamine hankelepingute täitmisel üleüldiselt ei ole keelatud, kuid sellisel juhul tuleb hanketingimused ka selliselt sõnastada, et pakkujatel oleks võimalik sellest aru saada, tagamaks RHS-is sätestatud aluspõhimõtete, sh läbipaistvuse põhimõtte, täitmine. Kuivõrd Lasnamäe ja Nõmme jäätmeveopiirkonna hankelepingud ei võimaldanud alltöövõtjat kasutada, siis puudub käesoleval juhul vajadus hinnata seda, kas BWM-le antud jäätmeloa alusel on võimalik TJT-l alltöövõtu korras korraldatud jäätmeveoteenust osutada.
Lasnamäe jäätmepiirkonna hanketeade on kättesaadav aadressilt: https://riigihanked.riik.ee/register/teade/1400381 ja Nõmme jäätmepiirkonna hanketeade: https://riigihanked.riik.ee/register/teade/1360880
12(17)
26.Euroopa kohus on kohtuasjas C-496/99 P (Euroopa Ühenduste Komisjon versus CAS Succhi di Frutta SpA) tehtud otsuses (p 118) selgitanud, et Kui tellija soovib konkreetsel põhjusel, et teatavaid pakkumismenetluse tingimusi oleks võimalik pärast pakkuja valimisi muuta, peab ta seda kohandamise võimalust (ning selle rakendamistingimusi) selgelt väljendama hanketeates või pakkumistingimustes ning määratlema menetluse toimumise raamistiku, nii et kõik pakkumises osalemisest huvitatud ettevõtjad oleksid sellest algusest peale teadlikud ja oleksid seega pakkumise esitamise ajal võrdsel positsioonil. Kohus leiab eeltoodud lahendile tuginedes, et kui Tallinna linn soovinuks võimaldada ühispakkujatel alltöövõtjat kasutada ja seda vajadusel pärast pakkuja valimisi muuta, pidanuks see olema selgelt väljendatud ka hankelepingute aluseks olnud hanketeadetes. Seda põhjusel, et vastasel korral ei ole tagatud riigihanke läbipaistvuse põhimõte (tuleneb RHS § 3 p-st 2). See tähendab, et kui pakkujad oleksid teadnud võimalusest kasutada allhankijaid, võimaldanuks see tõenäoliselt osaleda hankel ka neil isikutel, kellel endal vajalikud tehnilised vahendid puudusid.
27.Eeltoodust tulenevalt on kohus seisukohal, et senine ühispakkuja on hankelepingutes asendunud TJT-ga. Selliselt hankelepingu muutmine on oluline hankelepingu muutmine, mis pidanuks kaasa tooma uue riigihanke tegemise. Seega on vastustaja tegevus vastuolus RHS § 69 lg-ga 3 ja 4. Kuigi RHS § 69 lg 5 kohaselt ei mõjuta RHS § 69 lg 3 ja 4 rikkumised hankelepingu kehtivust, siis käesoleval juhul toovad vastustaja rikkumised siiski kaasa hankelepingute nr 16.1/206 ja 1-6.1/251 tühisuse.
28.Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei saa liikmesriik tugineda oma õiguskorras kehtivatele sätetele, valitsevale praktikale või olukorrale, et õigustada ühenduse õigusest tulenevate kohustuste täitmata jätmist (Euroopa Kohtu 18.07.2007 otsus asjas C-503/04: Euroopa Ühenduse Komisjon vs. Saksamaa Liitvabariik, p 38). Riigikohus on 27.10.2010 otsuse nr 3-31-66-10 p-s 15 märkinud järgmist: Euroopa Kohus on kinnitanud, et isegi kui riigihange ei kuulu riigihankeid käsitlevate Euroopa Liidu direktiivide kohaldamisalasse, peab hankija järgima Euroopa Ühenduse asutamislepingu aluspõhimõtteid (eeskätt art-d 43 ja 49) (Euroopa Liidu toimimise lepingu art-d 49 ja 56), eelkõige asutamisvabaduse, teenuste osutamise vabaduse, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid (Euroopa Kohtu
7.detsembri 2000. a otsus kohtuasjas C-324/98: Telaustria ja Telefonadress, EKL 2000, lk I-10745, p-d 60 ja 61; 13. oktoobri 2005. a otsus kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen, EKL 2005, lk I-08585, p-d 46-48; 9. septembri 2010. a otsus kohtuasjas C-64/08: kriminaalasi Ernst Engelmanni vastu, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, p 49). /.../ Kontsessiooni ilma igasuguse läbipaistvuseta andmine ettevõtjale, kes asub kontsessioonilepingut sõlmiva ametiasutuse liikmesriigis, kujutab endast teistes liikmesriikides asuvate ettevõtjate suhtes, kellel ei ole mingit tegelikku võimalust asjaomase kontsessiooni saamiseks huvi üles näidata, kahjulikku erinevat kohtlemist, mis on vastuolus võrdse kohtlemise ja kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõtetega ning see kujutab endast kaudset diskrimineerimist kodakondsuse alusel, mis on asutamislepingu arttega 43 ja 49 keelatud, välja arvatud juhul, kui seda ei õigusta objektiivsed asjaolud (eespool nimetatud otsus Engelmanni kohta, p 51). Kontsessiooni andmine peab põhinema objektiivsetel, mittediskrimineerivatel ja varem teada olevatel kriteeriumidel, et kaalutlusõiguse teostamine oleks piiritletud ja seda ei saaks meelevaldselt kasutada; iga niisuguse isiku käsutuses, kelle suhtes sellisele erandile tuginevat piiravat meedet kohaldatakse, peab olema tõhus kohtulik õiguskaitsevahend (Euroopa Kohtu 3. juuni 2010. a otsus kohtuasjas C-203/08: Sporting Exchange Ltd vs. Minister van Justitie, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, p 50; eespool nimetatud otsus Engelmanni kohta, p 55).
13(17)
29.Käesoleval juhul on vastustaja andnud vaidlusalustes piirkondades jäätmeveo ainuõiguse TJT-le hankelepingu muutmise tulemusel ning ilma selleks RHS-is sätestatud nõutavat kontsessiooni sõlmimise menetlust (kohustus selleks tuleneb JäätS § 67 lg 1) korraldamata. Seejuures ei ole järgitud RHS §-s 3 ja asutamislepingu artiklites 43 ja 49 sätestatut ning Euroopa Kohtu praktikas välja kujundatud põhimõtteid ning jäätmeveo ainuõiguse andmine ei ole toimunud õiguspäraselt. Seejuures kinnitas vastustaja esindaja 01.11.2017 istungil (alates 11:07:43) ja see nähtub ka eespool välja toodud hanketeadetest, et mõlema riigihanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. Seega oli aluslepingutest ja RHS tulenevate põhimõtete järgimine vastustajale kohustuslik. Vastustaja pidanuks korraldama Lasnamäe ja Nõmme jäätmeveopiirkondades vastavalt JäätS § 67 lg-le 1 riigihanke, selle korraldamata jätmine ja hankelepingute täitmise üleandmine TJT-le oli õigusvastane.
30.Kohus ei saa lubada, et selline aluslepingutega vastuolus olev olukord säiliks. See tähendab, et teenust jääks osutama edasi TJT, kes on selle õiguse saanud nii Euroopa Liidu õiguse kui RHS-s toodu eiramise tulemusega. Veelgi enam, selline olukord on vastuolus lisaks ka RHS § 141 lg 3 p-ga 1. Hankelepingute kehtima jäätmaist ei õigusta ka see, et nii ühispakkujad (kes teenuse osutamisega iseseisvalt hakkama ei saanud) kui ka TJT (kes riigihankel ei osalenud ja on sellest hoolimata muutunud vaidlusaluste hankelepingute pooleks) saavutaksid mõlemad seeläbi kogemuse, mis võimaldab neil osaleda ka teistel hangetel. See kahjustaks selgelt konkurentsi jäätmeturul (sellele, et BWM saavutab väidetavat allhankijat kasutades kogemuse osalemaks järgmistel hangetel viitas vastustaja nii vastuses kaebusele punktis 37 kui ka 01.11.2017 istungil (alates 11:49:37), oht, et TJT saavutab hangetel osalemiseks vajaliku kogemuse, nähtub kaebaja 06.11.2017 esitatud kirjavahetusest Maardu linnavalitsusega (tl 203)). Õigusvastase riigihanke kehtima jäämise eesmärgiks ei saa olla äriühingutele kogemuse hankimine.
31.Tallinna linn peab PS §-st 14 tulenevalt tagama õigused ja vabadused. Tallinna Halduskohus on 27.10.2017 kohtuotsuses (jõustumata) haldusasjas 3-17-1158 p 14 märkinud, et PS § 31 ja § 9 lõike 2 koosmõjust tuleneb igaühele õigus tegeleda ettevõtlusega. See õigus hõlmab õigust tegutseda ausas konkurentsis ilma avaliku võimu poolsete põhjendamatute piirangute või avaliku võimu poolsete vaba konkurentsi moonutava tegevuseta. Tallinna linna poolt kogemuse hankimise võimaldamine TJT-le ja ühispakkujatele on ilmselgelt vastuolus eelnevalt välja toodud PS sätetest tulenevate põhimõtetega. Tallinna linn ei saa konkurentsi moonutust põhjendada sellega, et ta jääks ilma tasudest ja et vabaturg ei pruugi tagada tarbijale soodsaimat jäätmeveoteenust. Riigihanget korraldades on võimalik vastustajal läbi konkursi tingimuste formuleerimise luua selline hankeleping, mis selliseid riske maandaks, mitte tekitada sama eesmärgi saavutamiseks hilisemalt õigusvastaseid skeeme.
32.Seega TJT asendamisega hankelepingutes nr 1-6.1/206 ja 1-6.1/251 rikuti oluliselt asutamislepingu artikleid 43 ja 49 ja JäätS2 § 67 lg 1 ja RHS § 3 ja § 141 lg 3 p 1 ning Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole selliste lepingute kehtima jäämine lubatud. Vastasel juhul ei pruugi Tallinna linn viia läbi uut menetlust, mis vastaks asutamislepingu artiklitele 43 ja 49 ja JäätS § 67 lg-le 1 ja RHS §-le 3 ja § 141 lg 3 p-le 1, rikkumine jätkuks kogu lepingute kehtivuse perioodil ja tõhusad kohtulikud õiguskaitsevahendid puuduksid. Eeltoodud kaalutlustest tulenevalt tuvastab kohus hankelepingute nr 1-6.1/206 ja 1-6.1/251 2 Kehtis 01.09.2017-31.12.2017.
14(17)
tühisuse kohtuotsuse resolutsioonis. Kuivõrd uut riigihanget pole korraldatud, siis kuni uue riigihanke korraldamiseni ja sellel edukaks tunnistatud pakkuja poolt korraldatud jäätmeveoteenuse osutamise alustamiseni on jäätmeveopiirkondades vabaturu olukord.
33.Kuivõrd eeltoodud põhjustel on Tallinna linna tegevus õigusvastane ja hankelepingud tühised, ei ole eraldi vajalik analüüsida Tallinna linna tegevuse õigusvastasust riigiabi sätetega ja andmekaitsenõuete rikkumisega. Samuti, kuivõrd kohus on tuvastanud hankelepingute tühisuse, puudub vajadus alternatiivsena esitatud nõuete hindamiseks.
34.Mis puutub kohustamiskaebusesse, siis kohus nõustub selles osas Tallinna Halduskohtu 27.10.2017 kohtuotsuse (jõustumata) haldusasjas 3-17-1158 punktis 21 tooduga, et jäätmeseadus ei täpsusta, kui kiiresti tuleb varasema korraldatud jäätmeveo lõppemisel uue kontsessioonlepingu sõlmimiseks menetlus korraldada. Seega tuleb Tallinna linnal teha seda mõistliku aja jooksul ja põhjendamatult viivitamata. Kohalikul omavalitsusel on kohustus menetlus korraldada ja kaebajal, kui huvitatud isikul, on õigus menetluse korraldamist nõuda. Nimelt võib kaebajal parima pakkumise tegemise korral tekkida õigus asuda osutama vastavates piirkondades jäätmete kogumise ja äraveo teenuseid, mis on kaebaja tegevusalas. Kohus leiab, et mõistlik aeg menetluse alustamiseks on kuu aja jooksul kohtuotsuse jõustumisest. Seega otsustab kohus kohustada Tallinna linna alustama Tallinna Lasnamäe jäätmeveopiirkonnas nr 10 ja Nõmme jäätmeveopiirkonnas nr 2 korraldatud jäätmeveoteenuse osutaja leidmiseks kontsessioonlepingu sõlmimise menetlust ühe kuu jooksul.
35.Keelamiskaebuse osas märgib kohus, et HKMS § 45 lg 1 kohaselt võib keelamiskaebuse esitada üksnes juhul, kui on põhjust arvata, et vastustaja annab haldusakti või teeb toimingu, mis rikub kaebaja õigusi, ning õigusi ei saa tõhusalt kaitsta haldusakti või toimingu hilisemal vaidlustamisel. Kohus nõustub esitatud keelamiskaebuste osas Tallinna Halduskohtu 27.10.2017 kohtuotsuse (jõustumata) haldusasjas 3-17-1158 punktis 22 tooduga, mille kohaselt Tallinna linna tegevus korraldatud jäätmeveo lõppemisel Tallinna Kesklinna jäätmeveopiirkonnas nr 9 annab alust arvata, et linn võib olla põhimõtteliselt huvitatud sellest, et vabaturu tekkimisel ka muudes piirkondades saavutaks AS TJT parema turupositsiooni. Seega ei ole välistatud, et linn kordab sama tegevust ka muudes piirkondades. Nõustun, et sellise tegevuse kordamisel on kaebaja võimalused oma huve linna tegevuse hilisema vaidlustamisega kaitsta pigem vähesed. On usutav, et kliendid, kellele üks teenuse osutaja (näiteks AS TJT) on vabaturu olukorras juba asunud teenuseid osutama, ei ole eriti motiveeritud teenuse osutajat muutma, kui sellega ei kaasne mingisugust ilmset eelist. Seega on usutav, et vaidlustades linna tegevust, mis seisneb ühele turuosalisele lubamatu konkurentsieelise andmises, ei ole kaebajal võimalik tulevikus saavutada tegelikult sellist olukorda, milles ta oleks olnud, kui vastavat õigusvastast tegevust poleks aset leidnud. Ainsaks võimaluseks oma huvide kaitsel jääb ilmselt kahju hüvitamise nõude esitamine. Samas on ilmne, et kahju suuruse tõendamine sellisel puhul osutuks väga keerukaks kuna juba seda, kui palju kliente oleks kaebaja linna õigusvastase tegevuse puudumisel endale saanud, on keeruline tõendada. Seetõttu on keelamisnõue antud juhul asjakohane. Kohtuotsuse resolutsioonis sisalduv keeld ei saa aga olla sedavõrd üldsõnaline nagu kaebaja kaebusega taotlenud on. Keeld peab olema selline, et sellest kinni pidamist on võimalik üheselt kontrollida. Võimatu oleks kohtuotsuse täitmise kontrolli menetluses hinnata üheselt seda, kas mingisugune tegevus on käsitatav klientide mõjutamise, kallutamise vms-na. Seetõttu pean võimalikuks keelata Tallinna linnal ja tema asutustel korraldatud jäätmeveo raames jäätmevaldajatega sõlmitud lepingutest tulenevate õiguste ja kohustuste üle andmine mistahes vabaturul tegutsevale kolmandale isikule, samuti
15(17)
jäätmevaldajate teavitamise korraldatud jäätmeveo lõppemisest selliselt, et vastavas teates on nimetatud üks või mitu ettevõtjat, kellega jäätmevaldajal on võimalik leping sõlmida, ent pole nimetatud kõiki vastavat vastavas jäätmeveopiirkonnas jäätmete kogumise ja veo teenuse osutamiseks vajalikke lubasid omavate ettevõtjate nimesid. Seega 18. mai 2017 teatele sarnanevates teadetes võib linn jätta võimalikud vedajad üldse nimetamata või nimetada need kõik, ent ei tohi seda teha valikuliselt. Kuivõrd ka käesolevas asjas on juba teenuse osutamine üle antud TJT-le, siis tuleb ka asi lahendada keelamiskaebuse osas haldusasjas 3-17-1158 toodu sarnaselt. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et keelata tuleb Tallinna linnal korraldatud jäätmeveo raames Tallinna linna (sh Tallinna Jäätmekeskuse) ja jäätmevaldajate vahel sõlmitud lepingutest tulenevate kohustuste üle andmine jäätmete kogumise ja vedamisega vabaturul tegutsevale mistahes ettevõtjale, sh TJT-le, samuti keelata jäätmevaldajate teavitamine korraldatud jäätmeveo lõppemisest selliselt, et vastavas teates on nimetatud ainult üks või mitu ettevõtjat, kellega on jäätmevaldajal õigus jäätmeveoleping sõlmida, ent pole nimetatud kõiki selliseid ettevõtjaid. Menetluskulud
36.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kaebaja on taotlenud vastustajalt kokku 4407,11 euro suuruse menetluskulu välja mõistmist. Taotluse kohaselt koosnevad kulud 15 euro suurusest riigilõivust ja õigusabikulust, mis esitatud spetsifikatsiooni ja kulude koosseisu kohaselt vastab kokku 33,79 advokaadi töötunnile. Põhjendatud menetluskuluks saab kahtlemata pidada 15 euro suurust riigilõivu. Õigusteenuste arvete spetsifikatsiooni ja kulude koosseisu (tl 191-193, 206) kohaselt on õigusabikulu umbes 4,25 tunni ulatuses seotud esialgse õiguskaitse küsimuses seisukoha esitamisega ja määruskaebemenetlusega. Kuivõrd kaebaja taotlus esialgse õiguskaitse kohaldamiseks jäi rahuldamata, samuti jäi rahuldamata määruskaebus, ei saa nendega seotud menetluskulu pidada põhjendatuks. Algne kaebus ja kaebuse täpsustus, millele kulus kokku umbes 16 tundi, sisaldas rahuldamata jäänud esialgse õiguskaitse taotluse koostamist ning kaebuse koostamist nende nõuete osas, mis kuulusid tagastamisele. Ka eelnimetatud toimingutega seotud kulusid ei saa põhjendatuks lugeda.
37.Kohus leiab, et arvestades kaebuse mahtu ning menetlusse võetud ja tagastatud nõuete vahekorda, on kaebuse koostamisega seotud kulu põhjendatud umbes 15 tunni ulatuses. Kohtuistungil osalemise ajaks on kaebaja esindajad märkinud ajaks 2 tundi, kuid lisaks on istungil esindamine märgitud ka osana 2,25 tunnist, kus kaebaja esindajad on lisaks veel suhelnud kliendiga istungil tõusetunud küsimustes. Kohus leiab, et 2,25-st tunnist põhjendatuks saab pidada üksnes kliendiga suhtlusele kulunud aega ja seda 0,75 tunni ulatuses. Lisaks nähtub kohtule esitatud dokumentidest, et kaebaja esindajad on vastustaja poolt 01.11.2017 esitatud seisukoha ja tõendite analüüsile, seisukoha koostamisele ja selle teemalisele suhtlusele kliendiga 6,25 tundi. Arvestades vastustaja poolt esitatud vastuse ja dokumentide mahtu ning kaebaja vastuse mahtu, leiab kohus, et põhjendatuks saab pidada 6,25-st tunnist umbes 4 tundi. Ülejäänud osas tunduvad kaebaja menetluskulud põhjendatud. Seega leian, et kaebaja kasuks tuleb vastustajalt välja mõista 3200 eurot, mis vastab umbes 24,5 tunnile advokaadi tööle ja hõlmab 15 euro suurust põhjendatud riigilõivukulu. Ühtlasi on välja mõistetav menetluskulu võrreldav haldusasjas 3-17-1158 Tallinna Halduskohtu poolt 27.10.2017 välja mõistetud menetluskuluga.
16(17)
/allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Prigoda
OSALISELT TÜHISTATUD RIIGIKOHTU 05.11.2018 KOHTUOTSUSEGA
17(17)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.