Eesistuja Monika Laatsit, liikmed Maret Altnurme ja Virgo Saarmets
Otsuse tegemise aeg ja koht
21.06.2022, Tallinn
Haldusasja number
3-19-1239
Haldusasi
Sotsiaalministeeriumi kaebus Sihtasutuse Innove 12.03.2019 otsuse nr 3-3.1/100, 21.05.2019 otsuse nr 33.1/100-1 ja 03.06.2019 vaideotsuse nr 3-3.1/4861-2 tühistamiseks ning Riigi Tugiteenuste Keskuse kohustamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Sotsiaalministeerium, esindaja Marju Lepmets Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus (Sihtasutuse Innove õigusjärglane), esindajad Kerli Brandt ja Kathy Tätte
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 26.08.2021 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebus rahuldamata Halduskohtu 26.08.2021 otsus haldusasjas nr 3-19-1239 muutmata.
ja
Tallinna
Jätta menetluskulud poolte endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 21.07.2022. Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 215 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada Riigikohtule taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema
3-19-1239 tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Sotsiaalministeerium (toetuse saaja, kaebaja) sai Euroopa Sotsiaalfondi vahenditest toetust projektile „Puudega laste tugiteenuste arendamine ja pakkumine ning töö- ja pereelu ühildamise soodustamine“.
2.Toetuse saaja partneriks oli Sotsiaalkindlustusamet (hankija), kes viis avatud hankemenetlusena läbi riigihanke „Raske ja sügava puudega lastele tugiteenuste osutamine (2017–2020)“ (viitenumber 188638). Kuna hange ületas rahvusvahelist piirmäära (eeldatav maksumus 22 448 100 eurot), avaldati hanketeade ka Euroopa Liidu Teatajas. Hankelepingu esemeks oli lapsehoiu-, tugiisiku ja transporditeenus. Hange oli jaotatud 16 Eesti piirkonda hõlmavaks osaks. Pakkuja võis esitada pakkumuse ühes või mitmes hankeosas, kuid samas piirkonnas pidi samaaegselt osutama kõiki kolme teenust. Pakkumuse esitas 14 isikut, neist kolm mitmes hankeosas. Kahes hankeosas esitati rohkem kui üks pakkumus. Ühtki pakkujat ei jäetud kvalifitseerimata. Hankeleping sõlmiti kõigi 16 osa kohta.
3.Hanketeate p III.2.3 „Tehniline pädevus“ alap 1 „Lapsehoiuteenuse tegevusluba“ oli sõnastatud järgmiselt: „Igal isikul (pakkujal, ühispakkujal, alltöövõtjal), kes raamlepingu täitmise raames osutab lapsehoiuteenust, peab olema maavanema poolt antud kehtiv tegevusluba (SHS § 151 p 1) pakkumuse esitamise kuupäeva seisuga. Pakkuja esitab ärakirja vastavast tegevusloast juhul, kui tegevusloa andmed ei nähtu majandustegevuse registrist. Pärast raamlepingu sõlmimist peab lapsehoiuteenust osutav isik tagama lapsehoiuteenuse tegevusloa kehtivuse kogu raamlepingu perioodil või perioodi, mil vastavat teenust osutatakse. Juhul, kui tegevusluba ei ole ühel või mitmel pakkumuses nimetatud alltöövõtjatest, keda soovitakse kasutada lapsehoiuteenuse osutamiseks, ei jäeta pakkujat kvalifitseerimata, kuid tegevusloata isikuid ei ole lubatud raamlepingu täitmisel kasutada.“
4.Rahandusministeerium viis läbi projektiauditi nr ESF-153/2018 ja leidis 09.01.2019 lõpparuandes, et riigihanke nr 188638 kvalifitseerimise tingimus, mis puudutas nõuet omada lapsehoiuteenuse tegevusluba juba pakkumuse esitamise hetkel, piiras põhjendamatult konkurentsi. Lõpparuandes peeti põhjendatuks kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra.
5.Sihtasutus Innove (SA Innove) nõudis 12.03.2019 finantskorrektsiooni otsusega nr 33.1/100 Sotsiaalministeeriumilt tagasi 295 139,29 eurot ning keeldus maksetaotluste nr 44 (26 752,16 eurot) ja 45 (28 539,08 eurot) aktsepteerimisest. Kõnealuse otsuse p 3 viimase lause järgi vähendatakse edaspidi esitatavate maksetaotluste alusel tehtud kulusid vastava otsusega 5% ulatuses. 1) Toetuse saaja partner ei täitnud perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadusest (STS2014– 2020) tulenevat kohustust järgida riigihanke läbiviimisel kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seadust (RHS v.r). Nõue omada maavanema väljastatud lapsehoiuteenuse tegevusluba juba pakkumuse esitamise hetkel piiras põhjendamatult pakkujate ringi ning oli vastuolus RHS v.r § 3 p-ga 3 ja § 39 lg-ga 1. RHS v.r § 41 lg-t 3, mille grammatilise tõlgenduse järgi võinuks hankija nõuda pakkujalt erinõudele vastavuse tõendamiseks Eesti õigusaktis nõutud tegevusloa esitamist, tuleb tõlgendada koos Euroopa Liidu õigusaktidega. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise kohta art 46 lubab teenuse hankelepingu puhul nõuda kvalifitseerimiseks üksnes pakkuja (mitte hankija) asukohariigi väljastatud teenuse osutamist tõendava loa olemasolu esitamist. Pakkujale, kellel puudus Eesti seadustele vastav tegevusluba, 2(14)
3-19-1239 oleks pidanud andma võimaluse tõendada muul viisil õigust osutada teenust oma asukohariigis. Kuigi lapsehoiuteenust võis tellida lihtsustatud korras, viis hankija läbi avatud hankemenetluse ja oli seega seotud sellele menetlusliigile ettenähtud nõuetega (RHS v.r § 16 lg 9). Rahvusvahelist piirmäära ületava hanke puhul tuleb eeldada välisriigi pakkujate huvi hankes osaleda. Isegi kui välisriigi pakkujad oleksid jõudnud hankemenetluse kestel taotleda Eestis lapsehoiuteenuse tegevusloa, ei kõrvalda see täielikult vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse negatiivset mõju, sest välisriigi huvitatud isikud oleksid pidanud hanketeatega tutvuma kiiresti pärast selle avaldamist, et esitada tegevusloa taotlus piisava ajavaruga. Negatiivset mõju ei kõrvalda täielikult ka huvitatud isiku võimalus kaasata pakkumusse teisi isikuid, sest see on üksnes võimalus, mille kasutamist ei saa pakkujalt eeldada. 2) Toetuse saaja õigusvastase tegevuse tulemusel on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring, esitatud pakkumused ja edukad pakkujad juhul, kui õigusvastast kvalifitseerimise ringimust ei oleks kehtestatud. Rikkumise raskuse hindamisel saab võtta arvesse, et hankija on saatnud hanketeate avaldamiseks Euroopa Liidu Teatajale ja vaidluse hanketingimuse kohta ei ole esitatud küsimusi ega vaidlustusi. Samas ei saa välistada, et mõni huvitatud isik võis jätta vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse tõttu hankes osalemata, kuna hanketingimused olid avalikud ega vajanud eelnevat hanke juurde registreerumist. Tegevusloa taotluse menetlusaeg mahtus pakkumuse esitamise aja sisse, mistõttu oli pakkujatel teoreetiline võimalus taotleda nõutud tegevusluba. Samas võisid mõned pakkujad tutvuda hanketingimustega alles siis, kui tegevusluba ei olnud eelduslikult enam võimalik saada. Ei saa ka välistada, et mõni huvitatud isik pidas tegevusloa taotlemist ebamõistlikuks ja loobus seetõttu hankes osalemisest. Hanke kahes osas esitati rohkem kui üks pakkumus, mistõttu oli seal tagatud konkurents. Samas olid kõigis hankeosades pakkujateks üksnes Eesti ettevõtjad ja välismaa ettevõtjate huvipuuduse põhjus võis olla nõue omada pakkumuse esitamise ajal lapsehoiuteenuse tegevusluba. Potentsiaalsete isikute hulk, kelle osalemist hankes on piiratud, on tõenäoliselt siiski väike. Rikkumise raskust ja võimalikku kahju arvestades on põhjendatud kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra.
6.SA Innove keeldus 23.04.2019 otsusega nr 3-3.1/130 (23.04.2019 otsus) maksetaotluse nr 53997 aktsepteerimisest, viidates 12.03.2019 otsuse põhjendustele.
7.SA Innove muutis 21.05.2019 otsusega nr 3-3.1/100-1 12.03.2019 otsust, parandades p 3 viimast lauset selliselt, et edaspidi taotletavat kulu vähendatakse 5% ulatuses 12.03.2019 otsuse alusel. Maksete vähendamine on toiming, millest ei teavitata haldusaktiga.
8.SA Innove jättis 03.06.2019 vaideotsusega nr 3-3.1/4861-2 rahuldamata 12.03.2019 ja 23.04.2019 otsuste peale esitatud vaided. RHS v.r § 41 lg-t 3, mis oli Sotsiaalministeeriumi sõnul piirava kvalifitseerimise tingimuse kehtestamise aluseks, tuleb tõlgendada koos direktiivi 2004/18/EÜ art-ga 46. See välistab võimaluse nõuda kvalifitseerimise tingimustes Eesti riigisiseste erinõuete täitmist pakkumuse esitamise hetkeks. Samuti tuleb arvestada Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, mis välistavad erinevate liikmesriikide ettevõtjate diskrimineerimise nende päritolu alusel. RHS v.r § 41 lg-t 3 tuli kohaldada viisil, mis tagas pakkujate võrdse kohtlemise. Eesmärgi, et lapsehoiuteenust osutaks vaid tegevusloaga isik, oleks saanud saavutada ka nii, et pakkuja kinnitab pakkumuses, et tagab tegevusloa olemasolu teenuse osutamise ajaks. Kui aga RHS v.r § 41 lg 3 kohustas kehtestama vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse, tulnuks see jätta kohaldamata ja selle asemel kohaldada Euroopa Liidu õigust. Riigihankeõiguses eeldatakse piiriülest huvi, kui hanke eeldatav maksumus on võrdne või ületab rahvusvahelist piirmäära. Valdkonna eripäral või liikmesriikide kultuuritraditsioonidel ei ole sel juhul tähtsust.
3(14)
3-19-1239
9.Sotsiaalministeerium esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, mille lõplikuks nõudeks jäi tühistada SA Innove 12.03.2019 otsus, 21.05.2019 otsus ja 03.06.2019 vaideotsus ning kohustada Riigi Tugiteenuste Keskust (alates 01.04.2020 SA Innove õigusjärglane) maksma välja vaidlustatud otsuste alusel tagasi nõutud ja vähendatud maksetaotluste väljamaksed täies ulatuses. 1) RHS v.r § 41 lg 3 kohaselt tuli lapsehoiuteenuse tegevusloa nõue esitada hanketeates kvalifitseerimise tingimusena. RHS v.r § 41 lg 3 sõnastuse, eelnõu 860 SE seletuskirja, Rahandusministeeriumi nõustamispraktika ja õiguskirjanduse kohaselt puudus hankijal selles osas kaalutlusõigus. Tegevusloa nõude kehtestamata jätmise korral oleks hankija rikkunud RHS v.r-i. Lapsehoiuteenuse tegevusloaga seotud kvalifitseerimise tingimust sai täita kolmel viisil: a) osalemine nn katusorganisatsioonina, kes ise ei osuta vahetult lapsehoiuteenust; b) osalemine alltöövõtjana, kes võis vajadusel taotleda tegevusluba teenuse osutamise ajal; c) taotledes tegevusluba hankemenetluse ajal, sest pakkumuse esitamiseks oli 50 päeva, kuid seaduse järgi otsustas maavanem tegevusloa andmise 30 päeva jooksul ja praktikas veelgi kiiremini. Pakkuja oleks pidanud igal juhul leidma asjakohase kvalifikatsiooniga inimesed. 2) Vastustaja on tõlgendanud vääralt direktiivi 2004/18/EÜ. Hankija kohustused tulenesid riigisisestest õigusaktidest ja ta ei saanud jätta RHS v.r § 41 lg-t 3 kohaldamata. Sotsiaalhoolekande seaduse (SHS) § 151 p 1 kohaselt on lapsehoiuteenuse osutamiseks nõutav tegevusluba ja teise riigi ettevõtjat ei saanud sellest kohustusest vabastada. 3) Tegevusloa nõuet said ühtviisi täita kõik pakkujad ja välisriigi ettevõtjaid ei diskrimineeritud. 4) Vaidlustatud haldusaktid on vastuolus õiguspärase ootuse põhimõttega. SA Innove alustas 09.02.2018 hanke nr 188638 osas järelevalvemenetluse ja lõpetas selle 02.04.2018 otsusega, milles leiti, et hange on läbi viidud nõuetekohaselt. Enne Rahandusministeeriumi auditit ei ilmnenud uusi asjaolusid peale Euroopa Komisjoni 2018. a suuniste. 5) Euroopa Kohtu otsus asjas C-6/20 toetab samuti kaebaja seisukohti. Euroopa Kohus leidis, et taoline tegevusloa nõue tuleb sätestada kvalifitseerimise tingimusena. Vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse sisulise õiguspärasuse hindamiseks tuleb analüüsida lapsehoiuteenuse tegevusloa tingimusi. Need jagunevad kaheks: nõuded teenusele ja teenust vahetult osutavale isikule. Välisriigi pakkujal oli võimalik täita need nõuded hankemenetluse ajal. Lapsehoiuteenust ei saa selle sisust lähtuvalt osutada välisriigist, vaid selleks peab olema nõuetekohane koht Eestis. Teenuse osutaja ei pea olema ruumide omanik, vaid võib kasutada ruume võlaõigusliku lepingu alusel. Tegevusloa saamise eelduseks on vastava kvalifikatsiooniga lapsehoidjate olemasolu, kelleks võib olla ka välisriigis vastava kutsekvalifikatsiooni omandanud isik, kui tema kutsekvalifikatsiooni on Eestis tunnustatud. Seega on lapsehoiuteenuse tegevusloa saamise tingimused Eesti ja välisriigi ettevõtjate jaoks samasugused ning teenust saavad osutada kõik huvitatud isikud. Arvestada tuleb ka sotsiaalvaldkonna eripäraga (vt Euroopa Kohtu otsus C-6/20 p 56 ja kohtujuristi arvamus samas asjas). Kõnealuse riigihankega tellitava teenuse sihtgrupp on eriliselt tundlik (puudega lapsed). Keeleliste ja kultuuriliste eripärade tõttu on tegemist siseturu mõttes vähest huvi pakkuva teenusega. Välisriigi ettevõtjate võimalik huvi kõnealuses riigihankes osalemise vastu on hüpoteetiline. 7) Vaidlustatud haldusaktides ei ole piisavalt põhjendatud eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning rikkumise tulemusel tekkinud varalise kahju suurust. Õiguslik regulatsioon oli ebaselge. Hankija lähtus hanketingimuste kehtestamisel riigisisestest õigusaktidest ega eiranud eeskirju tahtlikult või hooletusest. Nende asjaoludega arvestamata jätmise tõttu on finantskorrektsiooni otsused ebaproportsionaalsed.
4(14)
3-19-1239
10.Riigi Tugiteenuste Keskus palus jätta kaebus rahuldamata, jäädes vaidlustatud otsustes toodud põhjenduste juurde. Finantskorrektsiooni otsuste tegemise eeldused olid täidetud ning otsused on proportsionaalsed. Euroopa Kohtu otsus asjas C-6/20 kinnitab vastustaja seisukohtade õigsust.
11.Tallinna Halduskohus jättis 26.08.2021 otsusega kaebuse rahuldamata ja menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. 1) Pooled ei vaidle selle üle, et SHS § 151 p 1 kohaselt ei saa lapsehoiuteenust osutada ilma tegevusloata. Vaidlus käib selle üle, kas riigihankes nr 188638 kvalifitseerimise tingimusena sätestatud nõue, mille kohaselt peab igal isikul, kes osutab raamlepingu täitmise raames lapsehoiuteenust, olema maavanema poolt antud kehtiv lapsehoiuteenuse tegevusluba juba pakkumuse esitamise hetkel, on põhjendamatult piiranud pakkujate ringi ning kas kaebaja on nõuet kehtestades rikkunud RHS § 3 p-i 3 ja § 39 lg-t 1. 2) Hankija lähtus vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse kehtestamisel RHS v.r § 41 lg-st 3, kuid seda sätet tuleb tõlgendada ja kohaldada kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, arvestades mh direktiivi 2004/18/EÜ artikleid 2 ja 46. Praegune vaidlus sarnaneb haldusasjaga nr 3-19346, milles Tallinna Ringkonnakohus küsis Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 2004/18/EÜ kõnealuste artiklite tõlgendamise kohta. Euroopa Kohus selgitas asjas nr C-6/20, et direktiivi 2004/18/EÜ artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mille kohaselt peab hankija hanketeates kvalitatiivse valikukriteeriumina nõudma, et pakkujad esitaksid juba oma pakkumuse esitamise ajal tõendi selle kohta, et neil on kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreering või tunnustus, mille on väljastanud hankelepingu täitmiskoha liikmesriigi pädev asutus, ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis (p 66). Seega oli vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus välispakkujate suhtes piirava toimega ja seetõttu vastuolus Euroopa Liidu õigusega. Hankija ei tohtinud kvalitatiivse valikukriteeriumina nõuda, et pakkujal peab juba pakkumuse esitamise ajal olema maavanema väljastatud lapsehoiuteenuse tegevusluba. 3) Hankijal oli kvalifitseerimise tingimuste sõnastamisel kaalutlusõigus. Tal oli võimalik sõnastada tingimus selliselt, et see oleks nii siseriiklike kui ka välismaiste hankest huvitatud isikute suhtes proportsionaalne ja kooskõlas Euroopa Liidu õigusega. Rahvusvahelise hanke läbiviimise korral tuleb tingimused sõnastada viisil, et ka välisriikide pakkujad saaksid pakkumusi esitada hankija asukohariigi pakkujatega võrdsetel alustel ja ebamõistlike pingutusteta. Vaidlusaluses hankes kasutatud kvalifitseerimise tingimuse sõnastusest tulenevalt olid eelisseisundis pakkujad, kellel oli juba varem Eesti õigusaktidele vastav tegevusluba. Välismaiste pakkujate puhul on vaidlusaluse nõude eelnev täitmine pigem ebatõenäoline. Välismaised pakkujad peavad enne nõude täitmist esmalt selgeks tegema nõude täitmiseks vajalikud asjaolud. Eesti ettevõtjatelt saab eeldada suuremat teadlikkust nõude täitmise eelduseks olevatest asjaoludest, mistõttu võib välismaisel ettevõtjal kuluda nende väljaselgitamiseks kauem aega. Teave hanketeate avaldamise kohta ei pruugi jõuda kõikide hankes osalemisest huvitatud isikuteni kohe hanke väljakuulutamise päeval, mistõttu võib kehtestatud nõude täitmiseks jääv aeg olla praktiliselt olematu. See annab alust eeldada, et välismaine pakkuja on Eesti päritolu pakkujaga võrreldes ebavõrdses seisus. Välismaise pakkuja suhtes on ebaproportsionaalne nõue, et pakkuja peab hankes osalemiseks tegema toiminguid, mida saab pidada lahutamatult seotuks hangitava teenuse vahetu osutamisega hankija asukohariigis. Raske on taotleda tegevusluba, kui puuduvad tegevused, millest teavitada, samuti muud vajalikud andmed, sest ei ole teada, kas hange võidetakse ja milliste mahtudega tuleb arvestada. SHS-s sätestatud tegevusloa sätete eesmärgiks ei ole loa taotlemine hüpoteetilisteks tegevusteks. 5(14)
3-19-1239 4) Pakkuja, kellel puudus maavanema tegevusluba, võis hankes osaleda nn katusorganisatsiooni või alltöövõtjana, kuid see oli pakkuja võimalus, mitte kohustus. Iga pakkuja pidi saama võrdsetel alustel iseseisvalt pakkujana hankemenetluses osaleda ja teenust ise osutada. Seega ei õigusta kaebaja viidatud alternatiivsed võimalused hanketeates ettenähtud piiravaid nõudeid. 5) Nõustuda ei saa kaebaja väitega, et kuna liikmesriikides kehtivad sotsiaalteenuste valdkonnas kultuurilistest eripäradest tulenevalt erinevad nõuded, siis on hanke raames tellitava teenuse puhul tegemist Euroopa siseturu mõttes vähest huvi pakkuva teenusega. Riigihankeõiguses eeldatakse piiriülese huvi olemasolu, kui hanke eeldatav maksumus on võrdne või ületab asjaomast rahvusvahelist piirmäära. Praegusel juhul ületab hanke eeldatav maksumus nii tava- kui ka sotsiaalteenuste rahvusvahelist piirmäära. Samuti on saadetud teade avaldamiseks Euroopa Liidu Teataja lisas. Asjaolu, et hanke vastu tundsid huvi ja pakkumused esitasid vaid Eesti sotsiaalse või tervishoiualase suunitlusega ettevõtjad ja mittetulundusühingud, võis olla tingitud sellest, et vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus oli piirav välisriikide pakkujate suhtes, kellel puudus tegevusluba ja kellel oli tegevusloa saamine pakkumuse esitamise tähtajaks võimatu või ülemäära keerukas. 6) Eeltoodut arvestades rikkus kaebaja partner hanke läbiviimisel RHS v.r nõudeid ja Euroopa Liidu õigust ning STS2014–2020 § 45 lg 1 p 3 alusel tuli teha finantskorrektsiooni otsus. 7) Vastustajalt ei saa eeldada, et ta suudaks finantskorrektsiooni otsuse tegemisel näidata ära konkreetse kahju, mida toetuse saaja või tema partneri hankereeglite rikkumine on põhjustanud. Kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust kooskõlas STS2014–2020 § 46 lg-tega 1 ja 2. Vastustaja on vaidlustatud haldusaktides leidnud, et põhjendatud on kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra, sest see on proportsionaalne rikkumise raskuse ja võimaliku kahjuga. Vastustaja on 12.03.2019 otsuse lk-del 6–7 piisavalt põhjendanud oma seisukohta ja nende põhjendustega saab nõustuda. 8) Kaebaja kui riigiorgan ei saa praeguses asjas tugineda õiguspärase ootuse põhimõttele (vt Euroopa Kohtu otsuse C-6/20 p-d 70 ja 71). MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
12.Sotsiaalministeerium palub Tallinna Ringkonnakohtule esitatud apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ja teha uus otsus, millega kaebus rahuldada. 1) Halduskohus mõistis valesti Euroopa Kohtu seisukohti. Euroopa Kohtu otsuse C-6/20 kohaselt pidi tegevusloa olemasolu kontrollima pakkuja kvalifitseerimise etapis, kuid iga kord tuli hinnata, kas välisriigi pakkuja täidab kvalifitseerimise tingimuse oma asukohariigis välja antud registreeringu, loa või tunnustuse kaudu. Pakkuja asukohariigi kvalifikatsiooni tunnustamine sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest (vt otsuse p-d 44 ja 47). Sotsiaalvaldkonna normid võivad õigustada erisusi üldistest riigihanke eeskirjadest (vt otsuse p 56 ja kohtujuristi arvamus). Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiiv 2006/123/EÜ teenuste kohta siseturul ei reguleeri sotsiaalteenuste, sh lapsehoiuteenuse osutamise nõudeid (art 2 p 2 j). Seega saavad liikmesriigid ise otsustada lapsehoiuteenuse osutamise tingimused. Euroopa Kohus selgitas otsuses C-6/20, et hankija peab parimal viisil ühitama valdkondlikest ja riigihankeid reguleerivatest õigusaktidest tulenevaid nõuded (p 56). Hankija püüdis vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse kehtestamisel ühitada SHS-st ja RHS v.r-st tulenevad nõuded, sest lapsehoiuteenuse tegevusloa saamisel ei eristata Eesti ja välisriigi ettevõtjaid. Lapsehoiuteenuse tegevusloa saamise eelduseks on vastava kvalifikatsiooniga lapsehoidjate olemasolu. Lapsehoidja kutsekvalifikatsioon võib olla omandatud ka välisriigis, kui seda on Eestis 6(14)
3-19-1239 tunnustatud. Lapsehoiuteenuse sisust tulenevalt ei ole seda võimalik osutada välisriigist. Samas ei nõua SHS ega ka vaidlusaluse riigihanke tingimused, et pakkujal peaks olema Eestis asutatud ettevõte. Teenuse osutamise ruumid ei pea samuti olema teenuse osutaja omandis, vaid piisab nende kasutamise õigusest. Seega oli kõigil teenuse osutamisest huvitatud isikutel võrdne võimalus riigihankes osaleda. 2) Kuigi riigisisest õigust tuleb tõlgendada kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, ei tohi see viia riigisisese õiguse contra legem tõlgendamiseni. Kvalifitseerimise tingimuse kehtestamise mõte on hinnata vaid nende ettevõtjate pakkumusi, kellel on võimekus lepingut täita. Kvalifitseerimise tingimus peab olema kohane ja vajalik. Hankija lähtus kvalifitseerimise tingimuse kehtestamisel RHS v.r § 41 lg-st 3 ja SHS §-st 151. Halduskohtu otsusest ei selgu, milline oli hankija kaalutlusruum kvalifitseerimise tingimuse kehtestamisel. 3) Kvalifitseerimise tingimuse täitmine ei olnud välisriigi pakkuja jaoks liiga koormav. Pakkumust esitades peab pakkuja olema veendunud oma võimekuses täita hankelepingut. Selleks tuleb ettevõtjal kindlaks teha teenuse osutamise tingimused, sh tegevusloa saamise nõuded, konkreetses liikmesriigis. Kui edukas pakkuja tutvub nõuetega alles lepingu sõlmimise etapis ja võtab pakkumuse tagasi, võib ta arvestada kahjunõudega. Kui asjaolu, et pakkuja ei vasta teenuse osutajale seatud riigisisestele nõuetele, selgub alles pärast hankelepingu sõlmimist, võib see tuua kaasa tema suhtes õiguskaitsevahendite kohaldamise. Teenusele kohalduvaid nõudeid teadmata ei ole võimalik esitada adekvaatset ja teenuse tegelikku maksumust kajastavat pakkumust. Tegevusloa taotlemine pärast hankelepingu sõlmimist seab hankija ebakindlasse olukorda ja teenuse osutamisega alustamine võib lükkuda määramatusse aega. Selliselt sunnitaks hankijat võtma põhjendamatut riski. Hoolas hankija peab riski ette nägema. Kokkuvõttes oli tagatud pakkujate võrdne kohtlemine. 4) Kui kvalifitseerimise tingimus oligi piirav, ei ole usutav, et see tegelikult heidutas välisriigi pakkujaid vaidlusalusel riigihankel osalemast. Varasemates ega hilisemates sarnastes hangetes ei ole osalenud välisriigi pakkujaid, sh juhul, kui tegevusloa olemasolu nõutakse hankelepingu sõlmimise ajaks. Ükski välisriigi ettevõtja ei ole taotlenud Eestis lapsehoiuteenuse tegevusluba ka väljaspool hankemenetlusi. Seega ei ole huvi puuduseks vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus, vaid selline huvi puudub üldiselt. 5) Vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimusega ei kaasne negatiivset mõju Euroopa Liidu eelarvele. Vaidlustatud haldusaktides ei võetud arvesse rikkumise olulisust.
13.Riigi Tugiteenuste Keskus palus jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, jäädes varasemate seisukohtade juurde. 1) Halduskohus ei eksinud Euroopa Liidu õiguse kohaldamisel. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on õigusvastane. 2) Asjakohane pole kaebaja arutlus selle üle, et halduskohus ei arvestanud sotsiaalteenuste valdkonna eripäraga. Vaidluse all on küsimus, millisel ajahetkel nõudis hankija vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse täitmist, mistõttu pole tähtsust, kas riigihankes nõutud maavanema tegevusloa nõue tulenes riigisisesest või Euroopa Liidu õigusest. SHS järgi oli tegevusluba vajalik lapsehoiuteenuse osutamiseks, mitte riigihankes osalemiseks. Välisriigi pakkujalt on ebaproportsionaalne nõuda, et paralleelselt pakkumuse ettevalmistamisega pidi ta maavanemalt taotlema ka lapsehoiuteenuse tegevusluba, omandades selle eeldusena nõuetekohased ruumid või nende kasutamise õiguse. Sotsiaalteenuste puhul on valdkonna eripära arvestatud mh seeläbi, et rahvusvahelise hanke piirmäär on kõrgem kui tavateenuste puhul.
7(14)
3-19-1239 3) Halduskohus selgitas õigesti, et välisriigi pakkujad on Eesti pakkujatest halvemas seisus, tulenevalt hankemenetluse läbiviimise kiirusest. On ebamõistlik eeldada, et välisriigi ettevõtjatel oli Eesti tegevusluba olemas juba enne hanke väljakuulutamist ning kui välisriigi pakkuja ei osutu edukaks, on tema kulutused tegevusloa taotlemiseks asjatud. Hankija seadis vaidlusaluses riigihankes teisigi tingimusi, mille abil sai kontrollida pakkuja võimekust täita hankelepingut ja vähendada hankija võimalikke riske. Halduskohus või vastustaja ei saa hankijale ette kirjutada, milline oleks pidanud olema Euroopa Liidu õigusega kooskõlas olev kvalifitseerimise tingimus. Konkreetse sõnastuse üle otsustamine on hankija kaalutlusotsus. 4) Finantskorrektsiooni otsustes on nõuetekohaselt põhjendatud kahju tekkimist ja finantskorrektsiooni kohaldamise määra valikut.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
14.Apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.
15.Vaidlus käib Sotsiaalministeeriumile RHS finantskorrektsiooni otsuse õiguspärasuse üle.
v.r
nõuete
rikkumise
tõttu
tehtud
16.Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2 kohaselt teevad liikmesriigid tegevustes või rakenduskavades avastatud üksiku või süstemaatilise eeskirjade eiramisega seoses nõutavad finantskorrektsioonid, mis seisnevad avaliku sektori toetuse täielikus või osalises tühistamises. Liikmesriigid võtavad arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Eeskirjade eiramisena käsitatakse määruse (EL) nr 1303/2013 art 2 p 36 kohaselt liidu õiguse või selle kohaldamisega seotud liikmesriigi õiguse rikkumist, mis tuleneb Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondide rakendamisega seotud ettevõtja tegevusest või tegevusetusest, mis on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada liidu eelarvet põhjendamata kuluartikli liidu eelarvest debiteerimise tõttu.
17.STS2014–2020 § 45 lg 1 p 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 alusel ja sellega kooskõlas mh juhtudel, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS2014–2020 § 46 lg-test 1 ja 2 tuleneb, et kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust kooskõlas Vabariigi Valitsuse 01.09.2013 määrusega nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (määrus nr 143; praeguses asjas kohaldub kuni 31.08.2017 kehtinud redaktsioon). Määruse nr 143 § 22 lg 1 järgi vähendatakse toetust vastavalt sama paragrahvi lg-tes 2–14 sätestatule, kui toetuse tagasinõudmise aluseks olevate asjaolude põhjal ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning selle tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust 25% mh juhtudel, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Määruse nr 143 § 22 lg 12 järgi võib nimetatud juhul sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada finantskorrektsiooni määra 5% või 10%. I Eeskirjade eiramine
8(14)
3-19-1239
18.Finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu otsus C-743/18, p 51). Liidu õiguse rikkumise all mõeldakse mh nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (Euroopa Kohtu otsus C743/18, p 52). Eeskirjade eiramise tuvastamisel ei ole otsuse tegemise eelduseks toetuse saaja tahtlus või hooletus (Euroopa Kohtu otsus C-743/18, p-d 57–65). Nõutav ei ole ka konkreetse finantsmõju tõendamine, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud (Euroopa Kohtu otsus C-743/18, p 67).
19.Vastustaja leidis, et struktuurivahenditest toetust saanud kaebaja partner rikkus riigihanke (viitenumber 188638) korraldamisel Euroopa Liidu õigust sellega, et kehtestas hanketeates pakkuja kvalifitseerimise tingimusena nõude omada pakkumuse esitamise ajal kehtivat maavanema antud lapsehoiuteenuse tegevusluba ning selle konkurentsi piirava ja teise liikmesriigi ettevõtjaid piirava tingimuse tõttu tekkis tõenäoliselt kahju liidu eelarvele. Apellatsioonimenetluses vaidlevad pooled selle üle, kas täidetud on eeskirjade eiramise esimene ja kolmas eeldus. a) Euroopa Liidu õiguse rikkumine
20.Kaebaja selgituse järgi oli vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse aluseks RHS v.r § 41 lg 3, mis sätestas järgmist: „Kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad. Õigusaktides kehtestatud erinõuete täitmise kontrollimiseks nõuab hankija hanketeates pakkujalt või taotlejalt tegevusloa või registreeringu või muu erinõude täitmist tõendava asjakohase tõendi või tema asukohariigi õigusaktide kohaselt vastavasse organisatsiooni kuulumise kohta tõendi esitamist, kui need ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad. Kui pakkujal või taotlejal puudub vastav tegevusluba või registreering või ta ei kuulu vastavasse organisatsiooni tema asukohariigi õigusaktide kohaselt, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata.“
21.Kõnealuse sättega võeti Eesti õigusesse üle direktiivi 2004/18/EÜ art 46, mille sõnastus oli järgmine: „Igalt hankelepingute sõlmimises osaleda soovivalt ettevõtjalt võib nõuda tõendeid selle kohta, et ta on vastavalt oma asukohariigi seadustele kantud erialasesse või äriregistrisse, või vande all tehtud avalduse või tõendi esitamist vastavalt ehitustööde riigihankelepinguid käsitlevale IX A lisale, asjade riigihankelepinguid käsitlevale IX B lisale ja teenuste riigihankelepinguid käsitlevale IX C lisale. Teenuste riigihankelepingute sõlmimise menetluses võib ostja juhul, kui kandidaatidel või pakkujatel peab oma päritoluriigis asjaomase teenuse osutamiseks olema luba või kui nad peavad kuuluma teatavasse organisatsiooni, nõuda neilt loa olemasolu või organisatsiooni kuulumise tõendamist.“
22.Direktiivi 2004/18/EÜ art 2 kohaselt kohtlevad ostjad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt. Sama põhimõte sisaldus RHS v.r § 3 p-s 3.
23.Poolte vahel oli sarnane vaidlus haldusasjas nr 3-19-346, milles ringkonnakohus küsis Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 2004/18/EÜ art-te 2 ja 46 tõlgendamise kohta. Euroopa Kohus selgitas otsuses C-6/20, et pakkuja kohustust omada riigihanke esemeks olnud tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreeringut või tunnustust tuleb käsitada kvalitatiivse valikukriteeriumina, mitte hankelepingu täitmise tingimusena (p 44). Direktiivi 2004/18/EÜ art-st 46 tulenev kvalifikatsioonide vastastikuse tunnustamise põhimõte 9(14)
3-19-1239 on pakkujate väljavalimise etapis primaarne (p 48). Seetõttu peab pakkujatel olema võimalik tõendada oma võimet hankelepingut täita, tuginedes sellistele dokumentidele nagu tõend erialaregistrisse või äriregistrisse kandmise kohta, mille on väljastanud pakkuja asukohaliikmesriigi pädev asutus (p 49). Direktiivi 2004/18/EÜ art 46 rikkumine toob tingimata kaasa selle direktiivi art-ga 2 tagatud proportsionaalsuse põhimõtte ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise, sest nõue, et pakkujatel peab olema Eesti riigiasutuse tunnustus või et nad täidaksid Eestis teatamis- ja loakohustust, on diskrimineeriv ning pole teistes liikmesriikides asutatud pakkujate suhtes põhjendatud (p 52). Euroopa Kohtu hinnangul tuleb direktiivi 2004/18/EÜ art-t 46 tõlgendada nii, et sellega on vastuolus see, kui hankija kehtestab kvalitatiivse valikukriteeriumina hankelepingute täitmise liikmesriigis registreerimise ja/või tunnustuse saamise juhul, kui pakkujal juba on sarnane registreering või tunnustus tema asukoha liikmesriigis (p 55).
24.Kohtuasja C-6/20 esemeks olnud riigihankes hangiti puudust kannatavatele isikutele toiduabi. Hanke kvalifitseerimise tingimustes oli ette nähtud pakkuja kohustus omada Eestis Veterinaar- ja Toiduameti antud tegevusluba, registreeringut või tunnustust, isegi kui tal oli sarnane tunnustus liikmesriigis, kus ta on asutatud. See nõue tulenes toiduseadusest, millega võeti üle Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus 852/2004 toiduainete hügieeni kohta. Euroopa Kohus märkis, et sellistel asjaoludel võivad nii riigisisesed kui ka liidu toidualased õigusnormid kujutada endast erinorme üldistele riigihanke eeskirjadele (p 56) ning tuleb püüda ühitada üldistest riigihanke eeskirjadest ja toiduainete hügieeni reguleerivatest erinormidest tulenevaid vastuolulisi nõudeid (p 57). Euroopa Kohus kontrollis, kas Euroopa Liidu toiduohutuse normid, mis on liikmesriikides ühtlustatud, võimaldavad järeldada, et ühe liikmesriigi väljastatud registreering või tunnustus on piisav, et järeldada ettevõtja suutlikkust täita hankelepingut ka teises liikmesriigis (p-d 58–64).
25.Kokkuvõttes leidis Euroopa Kohus vastuseks eelotsuse taotlusele, et direktiivi 2004/18/EÜ art-eid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mille kohaselt peab hankija hanketeates kvalitatiivse valikukriteeriumina nõudma, et pakkujad esitaksid juba oma pakkumuse esitamise ajal tõendi selle kohta, et neil on kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreering või tunnustus, mille on väljastanud hankelepingu täitmiskoha liikmesriigi pädev asutus, ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis.
26.Seega ei saa Euroopa Kohtu seisukoha järgi RHS v.r § 41 lg-t 3 tõlgendada nii, et hankijal on kohustus nõuda teise liikmesriigi pakkujalt kvalifitseerumise eeldusena Eesti tegevusloa olemasolu ja selle puudumise korral jätta pakkuja kvalifitseerimata. Kohustus tõlgendada riigisisest õigust kooskõlas Euroopa Liidu õigusega või jätta liidu õigusega vastuolus olev riigisisese õiguse norm kohaldamata ja kui asjakohane, siis kohaldada selle asemel liidu õigust, seob liikmesriiki tervikuna, sh selle ametiasutusi (nt Euroopa Kohtu otsus C-384/17, p 58). Seega oli selline kohustus ka vaidlusaluse riigihanke korraldanud Sotsiaalkindlustusametil. Praeguses asjas oli võimalik tõlgendada RHS v.r § 41 lg-t 3 kooskõlas Euroopa Liidu õigusega. Aga isegi kui asuda seisukohale, et selline tõlgendus olnuks contra legem, oleks hankija pidanud kohaldama RHS v.r § 41 lg 3 asemel hanke alustamise ajal kehtinud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta. Direktiivi 2014/24/EL art 58 lg 2 on vaidlusaluses osas sarnane direktiivi 2004/18/EÜ art-ga 46. Kuigi sotsiaalteenuseid nagu lapsehoiuteenus võis põhimõtteliselt hankida lihtsustatud korras (RHS v.r § 19), viis Sotsiaalkindlustusamet vaidlusaluses asjas läbi avatud hankemenetluse ning saatis hanketeate avaldamiseks Euroopa Liidu Teatajas, sest hanke eeldatav maksumus ületas rahvusvahelist piirmäära. RHS v.r § 16 lg 9 sätestas, et kui hankija alustab hankemenetlust ilma vastava seadusest tuleneva kohustuseta, on ta kohustatud järgima vastavat hankemenetluse korda. Seega muutis hankija endale riigihankes viitenumbriga 188638 10(14)
3-19-1239 kohustuslikuks avatud hankemenetluse sätted, sh kvalifitseerimise nõuete kehtestamise aluseks oleva RHS v.r § 41 lg 3, ja pidi nende sätete kohaldamisel arvestama Euroopa Liidu õigusega sõltumata sellest, millistel kaalutlustel ta otsustas avatud hankemenetluse kasuks.
27.Kaebaja arvates on SHS § 151 p 1, mis kehtestas lapsehoiuteenuse osutamiseks tegevusloa nõude, erinorm üldistele riigihanke eeskirjadele ja sellest tulenevalt oli vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus siiski õiguspärane.
28.Pooled ei vaidle selle üle, et Euroopa Liidu õigus ei reguleeri raske ja sügava puudega lastele lapsehoiuteenuse osutamist, sh selle teenuse osutamiseks vajalikke erinõudeid nagu tegevusluba. Seega tulenes SHS § 151 p-s 1 sätestatud tegevusloa nõue üksnes Eesti õigusest. Euroopa Kohus leidis otsuses C-6/20, et liidu riigihankealaste eeskirjade erinorm võib põhimõtteliselt tuleneda ka riigisisest õigusaktist (p 56).
29.Vastustaja ei ole seadnud vaidlustatud haldusaktides ega kohtumenetluses kahtluse alla, et hankelepingu täitmiseks (Eestis lapsehoiuteenuse osutamiseks) oli teise liikmesriigi pakkujal vaja maavanema antavat lapsehoiuteenuse tegevusluba – seda ka siis, kui tal oli asjaomane tegevusluba oma asukohariigis. Kvalifitseerimise tingimuste seadmise eesmärk on kontrollida pakkuja eeldatavat võimekust täita hankelepingut. Kuna puudega lastele lapsehoiuteenuse osutamine ei ole Euroopa Liidu õigusega ühtlustatud, võivad selle teenuse osutamisele ja osutajale kehtestatud nõuded liikmesriikides erineda, tulenevalt kultuurilistest vms eripäradest. Sellises olukorras võib hankijal olla keerukas veenduda Eesti tegevusluba mitteomava teise liikmesriigi pakkuja võimekuses osutada lapsehoiu teenust. Samuti on sellises olukorras risk, et riigihankes edukaks osutunud teise liikmesriigi pakkujale keeldutakse hiljem Eestis lapsehoiuteenuse tegevusloa andmisest ning ta saa seetõttu hankelepingut täita. SHS või majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse (MSÜS) ei sea teise liikmesriigi pakkujale lapsehoiuteenuse tegevusloa saamiseks teistsuguseid nõudeid kui Eesti päritolu pakkujale. Eeltoodu räägib vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse kehtestamise kasuks.
30.Samas tuleb arvestada, et teise liikmesriigi pakkuja pidi tegema vaidlusaluses riigihankes kvalifitseerumiseks endale selgeks Eesti riigisisese õiguse ja selle kohaldamise praktika ning taotlema maavanemalt lapsehoiuteenuse tegevusluba. Taotluses tuli määrata kindlaks, kas tegevusloa taotleja soovib lapsehoiuteenust osutada teenust saava lapse eluruumis või muus tegevuskohas; määrata kindlaks nende isikute arv, kellele taotleja soovib teenust osutada tegevuskohas; esmase tegevusloa taotlemise korral esitada lapsehoidjate kirjalik nõusolek tegevusluba taotleva teenuse osutaja juurde tööle asumiseks; esitada lapsehoidja tervisetõend nakkushaiguste suhtes tervisekontrolli läbimise kohta; kui lapsehoiuteenust soovitakse osutada lapsehoidja eluruumides, siis esitada eluruumi omaniku nõusolek lapsehoiuteenuse osutamiseks lapsehoidja eluruumides ja lapsehoidjaga ühist eluruumi kasutava isiku tervisetõend nakkushaiguste suhtes tervisekontrolli läbimise kohta (SHS § 152). Lapsehoiuteenuse tegevusluba anti, kui: 1) tegevusloa taotleja ja teenus, mida kavatsetakse osutama hakata ning lapsehoidja (teenust vahetult osutav isik) vastavad SHS-s teenusele, teenuseosutajale ja teenust vahetult osutavale isikule sätestatud nõuetele; 2) teenust vahetult osutaval isikul puudub karistatus tahtlikult toimepandud kuriteo eest, mis võib ohtu seada teenust saama õigustatud isiku elu, tervise ja vara; 3) teenuse osutamise koht vastab rahvatervise seaduse alusel kehtestatud tervisekaitsenõuetele; 4) teenuse osutamise koht vastab tuleohutusnõuetele; 5) täidetud on lastekaitse seaduse §-s 20 sätestatud nõuded (s.o lastega töötaval isikul puudub karistatus teatud liiki süütegude eest). Võib eeldada, et teiste liikmesriikide ettevõtjad on Eesti õigusnormide sõnastuse ja nende kohaldamise tingimustega vähem tuttavad kui Eesti ettevõtjad, mistõttu on tegevusloa taotlemise asjaolude kindlakstegemine välisriigi ettevõtja jaoks ajamahukam (vrd Euroopa Kohtu otsused C-171/15, p 42 ja C-27/15 p 46). Eesti lapsehoiuteenuse tegevusluba tuli vaidlusaluses riigihankes kvalifitseerumiseks taotleda ka neil 11(14)
3-19-1239 teise liikmesriigi pakkujatel, kellel oli oma asukohariigis olemas sarnane tegevusluba, s.o kelle võimekust vastavat teenust osutada oli juba kontrollinud teise liikmesriigi asutus. Seejuures võis Eesti tegevusluba osutada välisriigi pakkujate jaoks kasutuks olukorras, kus nende pakkumus ei ole edukas.
31.Lisaks on oluline, et vaidlusaluses riigihankes avaldati hanketeade 03.07.2017 ja pakkumused tuli esitada 22.08.2017. Maavanemal oli kohustus otsustada tegevusloa andmine 30 päeva jooksul nõuetekohase taotluse esitamiseks koos võimalusega pikendada taotluse lahendamise tähtaega 30 päeva võrra (MSÜS § 20 lg-d 1 ja 3). Nagu eespool selgitatud, pidi Eesti lapsehoiu tegevusloa taotlemisel arvestama teatava ettevalmistusajaga. Seega sisuliselt pidi teise liikmesriigi pakkuja leidma vaidlusaluses riigihankes osalemiseks hanketeate viivitamata pärast selle Euroopa Liidu Teatajas avaldamist, tutvuma kiirelt Eesti õigusaktide ja selle kohaldamise praktikaga, valmistama ette nõuetekohase taotluse, leides mh kvalifitseeritud inimesed ja nõuetekohased ruumid, ning ka siis oli seaduse järgi olemas võimalus, et maavanem ei otsusta siiski tegevusloa andmist enne pakkumuste esitamise tähtaega.
32.Kokkuvõttes pidi teise liikmesriigi pakkuja tegema riigihankes osalemisega seoses selliseid täiendavaid toiminguid, mis olid seotud hangitava teenuse osutamisega Eestis. Seetõttu oli hankes osalemine teise liikmesriigi pakkuja jaoks keerulisem kui Eesti pakkuja jaoks. Teise liikmesriigi pakkuja võis küll kasutada lapsehoiuteenuse tegevusluba omavaid partnereid või osaleda hankes n-ö katusorganisatsioonina nagu Eesti pakkujagi, kuid see ei kõrvalda välisriigi ja Eesti pakkuja ebavõrdset kohtlemist. Hankijal seevastu oli võimalik maandada hankelepingu mittekohase täitmise riske mittediskrimineerivate meetmetega, nt nõudes lapsehoiu tegevusloa olemasolu vastavalt pakkuja asukohariigi õigusaktidele või kehtestades muid kvalifitseerimise tingimusi või tehnilise kirjelduse nõudeid erinõude täitmise eelduseks olevate asjaolude kohta. Kuna hanketingimuste kehtestamine on hankija pädevuses, ei saa vastustaja ega kohus otsustada, milliste tingimuste kehtestamine oleks praegusel juhul olnud hankija riskide maandamiseks sobivaim.
33.Eeltoodud põhjendusi arvestades oli kvalifitseerimise tingimusena esitatud nõue omada Eesti lapsehoiuteenuse tegevusluba juba pakkumuse esitamise ajal teise liikmesriigi pakkujate suhtes diskrimineeriv ja ebaproportsionaalne. Järelikult rikkus hankija sellise kvalifitseerimise tingimuse kehtestamisel Euroopa Liidu õigust. b) Kahju Euroopa Liidu eelarvele
34.Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust mh juhtudel, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Selle normi kehtestamisel on aluseks võetud Euroopa Komisjoni 19.12.2013 otsus C(2013) 9527, millega sätestatakse ja kiidetakse heaks suunised selliste finantskorrektsioonide määramiseks, mida tuleb teha ühisjuhtimise raames rahastatavate liidu kulutuste suhtes, kui ei ole järgitud riigihanke eeskirju.1 Komisjoni juhendis on mh Euroopa Kohtu praktikat arvestades välja toodud riigihangete valdkonna rikkumised, mis mõjutavad Euroopa Liidu huve ja seeläbi ka liidu eelarvet. Juhendi eesmärk on tagada finantskorrektsioonide puhul võrdne kohtlemine, läbipaistvus ja proportsionaalsus. Samasugustele eesmärkidele on viidatud määruse nr 143 seletuskirjas. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 kohaselt on ebaseadusliku kvalifitseerimise tingimuse kehtestamine selline rikkumine,
https://ec.europa.eu/transparency/documents-register/detail?ref=C(2013)9527&lang=et; vt ka määruse nr 143 seletuskirja lk-d 30–32, https://eelnoud.valitsus.ee/main/mount/docList/36c9330e-aa34-46eb-9af1571cfd4d9de8?activity=1#PD7ee6Zb
12(14)
3-19-1239 mille puhul tuleb eeldada kahju tekkimist Euroopa Liidu eelarvele (vrd Euroopa Komisjoni juhendi p 2.1 alap 9).
35.Vastustajal ei olnud määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 eelduse täidetuse korral kaalutlusõigust, kas teha finantskorrektsioon. Vastustaja kaalutlusõigus puudutas vaid finantskorrektsiooni ulatust (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 12.01.2017 otsus nr 3-15-1709, p 19). Vastustaja on vaidlustatud haldusaktides siiski välja toonud, milles seisnes kahjulik mõju liidu eelarvele: vaidlusalune kvalifitseerimistingimus piiras konkurentsi ja mõni teise liikmesriigi pakkuja võis jätta selle tingimuse tõttu pakkumuse esitamata. Selle tulemusel võis hankelepingu esemeks olev teenus kujuneda kokkuvõttes kallimaks kui vaidlusaluse piirava tingimuseta.
36.Õige on vastustaja seisukoht, et kuna vaidlusaluse riigihanke eeldatav maksumus ületas oluliselt rahvusvahelise hanke piirmäära ja hankija saatis hanketeate avaldamiseks Euroopa Liidu Teatajale, tuli hankijal eeldada piiriülese huvi olemasolu ja arvestada sellega ka kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel. Vastustaja ei pea finantskorrektsiooni otsust tehes tõendama, et piiriülene huvi oli reaalne (mida kinnitaks nt teise liikmesriigi ettevõtja poolne küsimuste või vaidlustuste esitamine), vaid piisav on potentsiaalne piiriülese huvi olemasolu, millele viitab mh riigihanke rahvusvahelist piirmäära ületav eeldatav maksumus. Rahvusvahelise piirmäära ületamise korral tuleb eeldada piiriülese huvi olemasolu ka sotsiaalteenuste puhul, mis üldiselt on seotud konkreetse liikmesriigi kultuuriliste eripäradega ja mille hankimisel on liikmesriikidel suurem otsustamisruum kui n-ö klassikaliste teenuste puhul.
37.Piiriülese huvi eeldust ei lükka ümber pelgalt see, et teistel samalaadsetel hangetel ei ole osalenud teiste liikmesriikide pakkujaid. Vastustaja on välja toonud, et 2015. ja 2016. a-l läbi viidud riigihangete puhul oli hankija kehtestanud samasuguse piirava kvalifitseerimise tingimuse nagu praeguses asjas. Pelgalt ühest 2020. a-l läbi viidud riigihankest, kus kõnealune tegevusloa nõue oli kehtestatud lepingu täitmise tingimusena, ei saa teha üldistusi piiriülese huvi puudumise kohta vaidlusaluses hankes, eriti kuna kaebaja ei ole ära näidanud, et üldine turuolukord ja ka ülejäänud hanketingimused olid muus osas sarnased. Praeguse vaidluse asjaolusid arvestades ei ole tähtsust, et ükski välisriigi ettevõtja ei ole taotlenud Eestis lapsehoiuteenuse tegevusluba väljaspool riigihankemenetlusi.
38.Järelikult on täidetud ka teine vaidlusalune eeskirjade eiramise tingimus. II Finantskorrektsiooni ulatus
39.Üldjuhul tuleb finantskorrektsiooni otsus teha summas, mis vastab rikkumise rahalisele suurusele. Ringkonnakohus nõustub vastustajaga, et praeguses asjas pole võimalik hinnata kahju täpset suurust, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring, esitatud pakkumused ja edukad pakkujad juhul, kui õigusvastast kvalifitseerimise ringimust ei oleks kehtestatud. Seepärast tuleb finantskorrektsiooni ulatuse määratlemisel lähtuda määruse nr 143 § 22 lg 11 p-st 5 ja lg-st 12. Vaidlustatud haldusaktides on arvestatud konkreetse vaidluse asjaoludega, sh sellega, et potentsiaalsete pakkujate hulk, kelle hankes osalemist on piiratud, on tõenäoliselt väga väike, ning finantskorrektsiooni otsus on tehtud vähimas suuruses, mis on määruse nr 143 kohaselt õigusvastase kvalifitseerimise tingimuse kehtestamise puhul võimalik (5%). III Kokkuvõte
40.Eelneva põhjal leiab ringkonnakohus, et kaebajale finantskorrektsiooni tegemise alused olid olemas ja vastustaja ei eksinud ka finantskorrektsiooni ulatuse kindlakstegemisel. Seega jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 13(14)
3-19-1239
41.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1). Menetluskulude vastaspoolelt väljamõistmise eelduseks on menetluskulude nimekirja ja kuludokumentide esitamine (HKMS § 109 lg 1). Otsus tehakse kaebaja kahjuks, kuid vastustaja ei ole taotlenud kaebajalt menetluskulude väljamõistmist. Seega jäävad menetluskulud poolte endi kanda.
(allkirjastatud digitaalselt)
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.