3-19-1239 Sotsiaalministeeriumi kaebus SA Innove 12.03.2019 otsuse nr 3-3.1/100, 12.03.2019 otsuses sisalduva ebatäpsust parandava 21.05.2019 otsuse nr 3-3.1/100-1 ja 03.06.2019 vaideotsuse nr 3-3.1/4861-2 tühistamiseks ning Riigi Tugiteenuste Keskuse (SA Innove õigusjärglane) kohustamiseks maksta välja otsuste nr 3-3.1/100 ja 3.3.1/100-1 alusel tagasi nõutud ja vähendatud maksetaotluste väljamaksed täies ulatuses
Haldusasi
Menetlusosalised
Kaebaja – Sotsiaalministeerium, volitatud esindaja Marju Lepmets Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindajad Kerli Brandt ja Kathy Tätte
Asja läbivaatamine
Kohtuistungil ja kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Menetluskulud jätta menetlusosaliste endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 24.09.2021. a.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Toetuse saaja partner Sotsiaalkindlustusamet viis läbi avatud hanke nr 188638 „Raske ja sügava puudega lastele tugiteenuste osutamine (2017-2020)“. Hanke valdkonnaks oli sotsiaalteenused puudega isikutele. Hanke raames ostetav teenus sisaldas vastavalt hankedokumentidele lapsehoiuteenust, tugiisiku teenust ja transporditeenust. Hange oli jagatud 16 erinevaks Eesti piirkonda hõlmavaks osaks. Kõigi hanke 16 osa kohta sõlmiti hankeleping.
2.Sihtasutus Innove (edaspidi SA Innove) alustas 09.02.2018 hanke nr 188638 osas järelevalve menetluse, mille tulemusena leiti, et hankes seatud kvalifitseerimistingimused on põhjendatud ja proportsionaalsed ning seega kooskõlas riigihangete seadusega (RHS) ning rikkumine puudub.
3.Rahandusministeerium viis läbi projektiauditi nr ESF-153/2018, milles auditeeriti muu hulgas hanke läbiviimise õiguspärasust. Auditi 09.01.2019 lõpparuandes on olulise tähelepanekuna välja toodud, et hanke nr 188638 hanketeates on esitatud piiravad kvalifitseerimistingimused, kuna 1(10)
nõue, et pakkuja peab omama maavanema poolt antud kehtivat lapsehoiuteenuse tegevusluba juba pakkumuse esitamise hetkeks, piirab põhjendamatult konkurentsi.
4.SA Innove tegi 12.03.2019 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/100, (finantskorrektsiooni otsus) millega nõudis tagasi toetuse summas 295 139,29 eurot ning keeldus maksekorralduse nr 44 aktsepteerimisest summas 26 752,16 eurot ja maksekorralduse nr 45 aktsepteerimisest summas 28 539,08 eurot, kuna Sotsiaalkindlustusamet ei ole täitnud talle perioodil 2014-2020 struktuuritoetuste seaduses (STS) pandud kohustust järgida RHS-i. Kokku luges rakendusüksus mitteabikõlbulikuks 5% hanke raames esitatud kuludest kogusummas 350 430,53 eurot. Otsuse kohaselt vähendatakse edaspidiseid kulusid ehk maksetaotlusi 5% ulatuses igakordse otsusega. Sotsiaalministeerium esitas finantskorrektsiooni otsuse peale vaide.
5.SA Innove tegi 23.04.2019 otsuse nr 3-3.1/130, millega keeldus maksetaotluse nr 46 aktsepteerimisest summas 32 656,44 eurot, kuna SKA ei ole täitnud kohustust järgida RHS-i. Kaebaja esitas otsusele vaide.
6.SA Innove tegi 21.05.2019 otsuse nr 3-3.1/100-1, millega muutis 12.03.2019 finantskorrektsiooni otsust. SA Innove parandas 12.03.2019 otsuse punkti 3 viimase lõigu sõnastust, mille kohaselt vähendab rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuses kirjeldatud hanke rikkumisega seotud iga järgnevat esitatud kulu otsusega. Otsuses märgiti, et kuivõrd 12.03.2019 otsusega tuvastati kulude vähendamist tingiv hanke rikkumine ning otsustati seetõttu vähendada rikkumisega hõlmatud hankelepingu kuludega seotud toetuse väljamakseid 5% võrra, siis tuleb ka edasiste kulude kontrollimisel ja toetuse väljamaksete tegemisel lähtuda finantskorrektsiooni otsusest. Seega on antud juhul maksete vähendamise näol tegemist toiminguga haldusmenetluse seaduse tähenduses.
7.SA Innove tegi 03.06.2019 vaideotsuse nr 3-3.1/4861-2, millega jättis 12.03.2019 ja 23.04.2019 otsustele esitatud vaided rahuldamata.
8.Sotsiaalministeerium (kaebaja) esitas 01.07.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse SA Innove 12.03.2019 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/100, 23.04.2019 otsuse nr 3-3.1/130 ja 21.05.2019 otsuse nr 3-3.1/100-1 tühistamiseks.
9.Tallinna Halduskohus võttis 24.07.2019 määrusega menetlusse kaebuse SA Innove 12.03.2019 otsuse nr 3-3.1/100, 12.03.2019 otsuses sisalduva ebatäpsust parandava 21.05.2019 otsuse nr 33.1/100-1 ja 03.06.2019 vaideotsuse nr 3-3.1/4861-2 tühistamiseks ning Riigi Tugiteenuste Keskuse (SA Innove õigusjärglane) kohustamiseks maksta välja otsuste nr 3-3.1/100 ja 3.3.1/1001 alusel tagasi nõutud ja vähendatud maksetaotluste väljamaksed täies ulatuses.
10.Kohus peatas oma 22.01.2020 määrusega menetluse kuni haldusasjas nr 3-19-346 esitatud eelotsuse taotluse kohta Euroopa Kohtu lahendi jõustumiseni.
11.Euroopa Kohus tegi 20.05.2021 otsuse haldusasjas nr 3-19-346 taotletud eelotsuse taotluse osas (kohtuasi nr C-6/20).
12.Tallinna Halduskohus uuendas oma 02.06.2021 määrusega haldusasja menetluse ning kaasas menetlusse Riigi Tugiteenuste Keskuse SA Innove üldõigusjärglasena.
2(10)
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukoht
13.Kaebaja leiab, et SA Innove 12.03.2019 otsus nr 3-3.1/100, 12.03.2019 otsuses sisalduvat ebatäpsust parandav 21.05.2019 otsus nr 3-3.1/100-1 ja 03.06.2019 vaideotsus nr 3-3.1/4861-2 tuleb tühistada. Riigihange nr 188638 on läbi viidud hangete läbiviimise ajal kehtinud õigusakte järgides. Kaebaja põhjendab seisukohta järgmiselt. 13.1 Teenus on piiratud piiriülese mõjuga. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta (uus klassikaline direktiiv) preambula punkti 114 kohaselt on teatavate teenusekategooriate puhul teenuste olemuse tõttu piiriülene mõõde jätkuvalt piiratud. Sellised teenused on näiteks nn isikutele osutatavad teenused – teatavad sotsiaal-, tervishoiu- ja haridusteenused. Selliste teenuste osutamise kontekst on erinevate kultuuritraditsioonide tõttu liikmesriigiti väga erinev. Seetõttu tuleks selliste teenuste riigihankelepingute puhul kehtestada erikord ning kõrgem piirmäär. Kui isikuteenuste riigihanke maksumus jääb allapoole seda piirmäära, ei paku hange üldjuhul teiste liikmesriikide teenuseosutajatele huvi. Sarnaselt uue klassikalise direktiiviga ei eeldanud direktiiv 2004/18 II B lisaga hõlmatud lihtsustatud korras tellitavate teenuste puhul piiriülest huvi. 13.2 Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2006/123 EÜ teenuste kohta siseturul (teenuste direktiiv) ei reguleeri sotsiaalteenuse osutamiseks (sh lapsehoiuteenuse) kehtestatud kriteeriume ega tingimusi, millega tagatakse, et sotsiaalteenused täidavad tõhusalt avalike huvide ja sotsiaalse ühtekuuluvuse eesmärke ning seega võivad kriteeriumid ja tingimused lapsehoiuteenusele olla seatud liikmesriigiti erinevalt. Kaebaja on seisukohal, et hanke raames tellitava teenuse puhul on tegemist Euroopa siseturu mõttes vähe huvi pakkuva teenusega. Teenuse osutajad on kohalikud sotsiaalse või tervishoiualase suunitlusega ettevõtted või mittetulundusühingud. Üksnes hanke maksumus ei taga piiriülese huvi olemasolu. 13.3 Tegevusloa nõue tuli sätestada hanketeates. Riigihanke nr 188638 puhul oli tegemist lihtsustatud korras tellitava teenusega ning avatud hange viidi läbi vaid tehnilistel põhjustel lähtudes Rahandusministeeriumi juhistest, kuna lihtsustatud hanke puhul ei olnud tehnilistel põhjustel võimalik saata teadet Euroopa Liidu Teataja lisasse (ELT). Seetõttu tuli valida avatud hankemenetluse liik. Riigihankes nr 188638 tuli kaebajal lisaks RHS § 39 lõikele 1 täita ka RHS § 41 lõikes 3 sätestatud nõudeid. Tulenevalt RHS § 41 lõikest 3 puudus hankijal kaalutlusõigus, kas sätestada tegevusloa nõue hanketeates kvalifitseerimise tingimusena või kinnitusena, et hankelepingu täitmise ajal on pakkujal tegevusluba. Tegevusloa nõue on nõutav ka sotsiaalhoolekande seaduse (SHS) § 151 p 1 järgi. Vastustaja väide, et hankija oleks võinud nõuda üksnes kinnitust tegevusloa olemasolu kohta ei vasta RHS § 41 lõikele 3. 13.4 Lapsehoiuteenuse tegevusloaga seotud kvalifitseerimistingimust oli võimalik täita kolmel erineval viisil: osalemine nn katusorganisatsioonina, ilma tegevusluba omamata nt ühispakkujana; osalemine alltöövõtjana, taotledes tegevusluba vajadusel hankelepingu täitmise ajal; taotledes tegevusluba hankemenetluse kestel. Praktikas väljastati tegevusluba kahe nädala jooksul. 13.5 Direktiivi 2004/18/EÜ ei ole võimalik kohaldada otsuses toodud viisil. Direktiiv ei ole otsekohaldatav. RHS § 41 lõige 3 ei kohusta hankijaid nõudma igal juhul pakkuja asukohariigi tegevusluba. 13.6 Tegevusloa nõue oli võrdsetel alustel täidetav kõigile pakkujatele. Võrdse kohtlemise põhimõtte sisustamisel tuleb kontrollida, kas hankija liikmesriigi ettevõtjate jaoks on selle tingimuse täitmine tegelikkuses lihtsam, kui mõnes muus liikmesriigis asuva ettevõtja jaoks. Lapsehoiuteenuse tegevusloa nõue on hanketingimustes kehtestatud sõltumata pakkuja riikkondsusest, st ei ole tehtud erisust väiksemate ettevõtete suhtes, ega seatud neile rangemaid nõudeid seoses tegevusloa olemasoluga. EL õigus ja kohtupraktika on käsitlenud diskrimineerimisena olukorda, kui liikmesriigid on siseriiklikus õiguses kehtestanud isikutele 3(10)
rangemad nõuded võrreldes omamaiste pakkujatega ja sellega takistanud ühendusesisest vabakaubandust. 13.7 Üksnes hanke maksumus ei tekita teenuse eripärast tulenevalt pakkujates soovi minna teenust osutama teise liikmesriiki. Rahandusministeerium ja vastustaja on möönnud, et hankelepingu täitmine ei ole võimalik ilma, et pakkuja oleks täitnud Eesti seadustest tuleneva nõude. Kui lepingule konkureerivad tegevusluba omav ja mitte omav pakkuja, siis ei konkureeri nad võrdsetel alustel. Hankijal puudub võimalus neid omavahel võrrelda ja hinnata. Tegevusluba omava pakkuja sobivust saab hankija kontrollida hankemenetluse käigus, kuid luba mitteomava pakkuja puhul jäetakse see kontroll teostamata. Eeltoodut arvestades võimaldasid hanketeates toodud kvalifitseerimistingimused hankes osaleda ka piiriülestel pakkujatel. 13.8 Otsus on vastuolus õiguspärase ootuse põhimõttega, sest SA Innove alustas 09.02.2018 hanke osas järelevalve menetlust, mis lõppes 02.04.2018 otsusega, et hange on läbi viidud nõuetekohaselt ja rikkumine puudub. Rahandusministeerium leidis projektiauditi ESF-153/2018 09.01.2019 lõpparuandes, et hanketeates on esitatud piiravad kvalifitseerimistingimused, kuna nõue, et pakkuja peab omama maavanema poolt antud kehtivat lapsehoiuteenuse tegevusluba juba pakkumuse esitamise hetkel, piirab põhjendamatult konkurentsi. Riigihanke kvalifitseerimistingimused olid 2018. ja 2019. aasta kontrollide läbiviimisel samad. Lisaks tuleb märkida, et audiitorid on suunanud hankijaid nõudma tegevusluba hanketeates. 13.9 Käesolevas asjas esitatud seisukohtadele sarnastele seisukohtadele on Rahandusministeerium ja SA Innove rakendusüksusena asunud ka haldusasjas nr 3-19-346, milles kohus taotles Euroopa Kohtu eelotsuse nr C-6/20. Euroopa Kohus lükkas ümber väite, justkui oleks võimalik tegevusloa nõue sätestada kvalifitseerimise tingimuse asemel hankelepingu tingimusena. Euroopa Kohus märkis, et nõuet tuleb käsitleda kvalitatiivse valikukriteeriumina, mitte hankelepingu täitmise tingimusena direktiivi 2004/18 artikli 26 tähenduses. Kaebaja hinnangul on mõlema kohtuasja esemeks oleva vaidluse aluseks olevad asjaolud sarnased ja analoogia alusel saab ka käesolevas asjas lähtuda Euroopa Kohtu otsuses asjas nr C-6/20 toodud seisukohtadest. 13.10 Arvestades Euroopa Kohtu seisukohta ei ole enam vaidlust selles, et õigusaktides lapsehoiuteenuse osutamiseks nõutud erinõuete täitmist tuli kontrollida pakkujate kvalifitseerimise etapis ning vastav nõue tuli sätestada RHS v.r § 41 lg 3 alusel. Seega sätestas kaebaja nõude kvalifitseerimise tingimusena, mitte aga hankelepingu täitmise tingimusena formaalselt õigesti. 13.11 Kaebaja möönab, et riigihanke kogumaksumus on 22 448 100 eurot, mis ületab rahvusvahelist piirmäära, mida üldjuhul peetakse piiriülese huvi kriteeriumiks. Samas on hange jagatud 16 osaks ja pakkujal on võimalik esitada pakkumus ühes või mitmes osas. Riigihanke osade eeldatavad maksumused on vahemikus 296 400 kuni 3 471 000 eurot. Neljas osas jäi riigihanke maksumus alla rahvusvahelist piirmäära. Hankemenetluses puuduvad asjaolud, mis näitaks eluliselt usutavalt mõne muu EL liikmesriigi ettevõtja huvi hankes osalemise vastu. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on formaalselt ja sisuliselt õiguspärane. 13.12 Kui kohus peaks asuma seisukohale, et kaebaja on rikkunud riigihanke läbi viimisel RHS nõudeid, siis tuleks arvestada, et toetuse tagasinõudmist reguleeriva perioodi 2014-2020 STS kohaldamisel tuleb arvestada eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ja fondidele tekitatud rahalist kahju. Liikmesriigil on kohustus kaaluda, kas ja millises ulatuses toetus tagasi nõuda. Vaidlustatud finantskorrektsiooni otsusest eelpool nimetatud asjaoludele hinnangu andmist ei nähtu, mistõttu on otsus piisavalt põhjendamata. Vastustaja seisukoht
14.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ning leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Vastustaja seisukoht on kokkuvõtvalt järgmine. 14.1 Vastustaja ei nõustu, et hanke raames tellitava teenuse puhul on tegemist Euroopa siseturu mõttes vähe huvi pakkuva teenusega. Riigihankeõiguses eeldatakse piiriülese huvi olemasolu 4(10)
automaatselt, kui hanke eeldatav maksumus on võrdne või ületab asjaomast rahvusvahelist piirmäära. Sotsiaalteenuse puhul on valdkonna eripära arvesse võetud, kuna hanke rahvusvaheline piirmäär on oluliselt kõrgem kui tavateenuste rahvusvaheline piirmäär. Hankija on hankes esitatud nõuete sõnastusest nähtuvalt eeldanud, et hanke vastu võivad huvi tunda piiriülesed pakkujad (p 2.1, 4). Asjaolu, et teenusepakkujateks osutusid kohalikud ettevõtjad ja mittetulundusühingud võis olla tingitud sellest, et sätestatud kvalifitseerimistingimus oli piirav nende pakkujate suhtes, kellel puudus tegevusluba ning selle saamine oli pakkumuse esitamise ajaks võimatu. 14.2 Tegevusloa nõue tuli hanketeates sätestada erinevate liikmesriikide pakkujaid mittediskrimineerival viisil. RHS § 41 lõikes 3 ei ole viidatud, et hankija peab igal juhul nõudma enda asukohariigi õigusaktides sätestatud tingimuste täitmist juba pakkumuse esitamise hetkel. Hankijal oli kaalutlusõigus tingimuste sõnastamisel ning tal oli võimalus sõnastada tingimus selliselt, et nõue oleks nii siseriiklike kui ka välismaiste hankest huvitatud isikute suhtes proportsionaalne ja võrdse kohtlemise põhimõtteid järgiv. Seega ei saanud kaebaja nõuda, et SHS § 151 punktis 1 nõutav tegevusluba peab olemas olema juba pakkumuse esitamise hetkel. Pakkujal, kellel puudus maavanema tegevusluba, oli võimalus hankes osaleda nn katusorganisatsioonina või alltöövõtjana, kuid see on pakkuja võimalus, mitte kohustus. Pakkujal peab soovi korral olema võimalus iseseisvalt hankes osaleda ja teenust ise osutada. Seega ei õigusta need võimalused piirava nõude sätestamist. Rikkumist ei muuda olematuks ka kaebaja viide võimalusele taotleda tegevusluba hankemenetluse kestel, kuna hankes osalemisest huvitatud isikul on võimalus tutvuda hanketingimustega pakkumuste esitamise tähtajani. 14.3 RHS § 41 lõike 3 tõlgendamisel tuleb arvesse võtta klassikalise direktiivi sätteid, eelkõige artiklit 46, mis lubab teenuste hankelepingu puhul nõuda kvalifitseerimiseks üksnes pakkuja (mitte hankija) asukohariigis väljastatud teenuse osutamist tõendava loa olemasolu või nende asukohariigis vastavasse organisatsiooni kuulumise tõendi esitamist. Vastustaja hinnangul on RHS § 41 lõiget 3 võimalik tõlgendada klassikalise direktiiviga kooskõlas. 14.4 Tegevusloa nõue ei ole võrdsetel alustel täidetav kõigile pakkujatele. Finantskorrektsiooni otsustes on viidatud asjakohastele Euroopa Kohtu otsustele. Vaidlusaluse tingimuse tõttu on eelisseisundis pakkujad, kellel on Eesti õigusaktidele vastav tegevusluba juba varasemalt. Kuivõrd välismaiste pakkujate puhul on nõude täitmine varasemalt pigem ebatõenäoline ning nad peavad enne nõude täitmist tegema endale piisavalt detailselt selgeks nõude täitmisega seonduva, siis nende puhul võib eeldada, et nad on võrreldes Eesti päritolu pakkujatega ebavõrdses seisundis. Arvestades hankemenetluse piiratud ajaraamistikku võib see välisriigi pakkujatele võrreldes Eesti pakkujatega olla koormavam. See, et pakkuja peaks paralleelselt pakkumuse ettevalmistamisega hakkama taotlema maavanema tegevusluba lapsehoiuteenusele, on ebaproportsionaalne nõue. 14.5 Finantskorrektsiooni otsus on vastavuses õiguspärase ootuse põhimõttega. Hankele nr 188638 eelnev rakendusüksuse kontroll, millega ei tuvastatud RHS rikkumist, ei saa luua kontrollitavale asutusele õiguskindlust, et mis tahes rikkumisi tulevikus ei avastata. Õiguspärase ootuse põhimõte ei saa seega kaitsta isikut EL õiguse eiramise eest. Ka struktuurivahendite õiguspärase kasutamise osas on kõrgendatud ootus, mistõttu kaalub avalik huvi üles hankija võimaliku õiguspärase ootuse selles osas, et hankes rikkumisi enam ei leita. Olukorras, kus on tuvastatud RHS rikkumine ning tuvastatud ebaproportsionaalne ja piirav kvalifitseerimistingimus pakkujate suhtes, on rakendusüksusel kohustus teha finantskorrektsiooni otsus. 14.6 Euroopa Kohtu otsuses nr C-6/20 toodud põhjendustest järeldub, et kaebaja ei saanud pakkumuste esitamise hetkeks nõuda pakkujatelt, et igal isikul (pakkujal, ühispakkujal, alltöövõtjal), kes raamlepingu täitmise raames osutab lapsehoiuteenust, peab olema maavanema poolt kehtiv tegevusluba (vastavalt SHS § 151 punktile 1) pakkumuse esitamise kuupäeva seisuga. Seega ei saanud kaebaja ka käesolevas asjas nõuda pakkujatelt pakkumuste esitamise hetkeks, et igal isikul, kes raamlepingu täitmise raames osutab lapsehoiuteenust, peab olema maavanema poolt antud kehtiv tegevusluba. 5(10)
14.7 Vastustaja ei vaidle kaebajaga selles, kas hankelepingu täitmine eeldab loakohustuse täitmist või mitte. Euroopa Kohtu otsusest ja vastustaja seisukohast ei ole maavanema poolt väljastatud tegevusloa küsimine pakkumuste esitamise ajaks lubatud. SHS järgi on tegevusluba vajalik lapsehoiuteenuse osutamiseks, mitte aga hankes osalemiseks. 14.8 Nõude täitmine on kaebaja liikmesriigi ettevõtja jaoks lihtsam, kuna neilt saab eeldada suuremat teadlikkust nõude täitmise osas. 14.9 Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetustest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus) § 22 lõigetes 2-14 sätestatud riigihangete rikkumise juhtudel puudub rakendusüksusel otsustusdiskretsioon, kas teha finantskorrektsiooni otsus või mitte. Finantskorrektsiooni otsuses on finantskorrektsiooni määra suuruse arvestamisel võetud arvesse, et korrektsiooni on võimalik kaalutleda määrades 25%, 10% ja 5% (ühendmääruse § 22 lg 11 p 5 ja lõige 12). Vastustaja on leidnud, et põhjendatud on kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra, kuna see on proportsionaalne rikkumise raskuse ja võimaliku kahjuga. Seega on rakendusüksus kohaldanud lubatud väikseimat finantskorrektsiooni määra.
KOHTU PÕHJENDUSED
15.Vaidluse esemeks oleva SA Innove 12.03.2019 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/100 aluseks on kaebaja poolne väidetav riigihanke reeglite rikkumine, mis seisnes välispakkujate suhtes piiravate kvalifitseerimistingimuste seadmises. Otsuse tagajärjel loeti mitteabikõlbulikuks 5% hanke raames esitatud kuludest. Otsuse kohaselt loeti rikkumiseks hanketeates ühe tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimistingimusena esitatud nõuet (hanketeate p III.2.3)), et igal isikul (pakkujal, ühispakkujal, alltöövõtjal), kes raamlepingu täitmise raames osutab lapsehoiuteenust, peab olema maavanema poolt antud kehtiv tegevusluba (vastavalt SHS § 151 punktile 1) pakkumuse esitamise kuupäeva seisuga ning pakkuja esitab ärakirja vastavast tegevusloast juhul, kui tegevusloa andmed ei nähtu majandustegevuse registrist. Antud nõude osas on täpsustavalt lisatud, et pärast raamlepingu sõlmimist peab lapsehoiuteenust osutav isik tagama lapsehoiuteenuse tegevusloa kehtivuse kogu raamlepingu perioodil või perioodil, mil vastavat teenust osutatakse ning juhul, kui tegevusluba ei ole ühel või mitmel pakkumuses nimetatud alltöövõtjatest, keda soovitakse kasutada lapsehoiuteenuse osutamiseks, ei jäeta pakkujat kvalifitseerimata, kuid tegevusloata isikuid ei ole lubatud raamlepingu täitmisel kasutada.
16.Finantskorrektsiooni otsus on tehtud 01.07.2014 jõustunud STS § 45 lg 1 punkti 3 alusel, mille kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 artikli 143 alusel ja sellega kooskõlas mh juhtudel, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlbulikkust. Sama seaduse § 46 lõige 1 sätestab, et kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruse alusel. Ühendmääruse § 25 lõike 4 kohaselt kohaldatakse kuni 31.08.2017 kehtinud RHS-i alusel korraldatud riigihangetega seonduvate finantskorrektsiooni otsuste tegemisel sama määruse kuni 20.09.2018 kehtinud redaktsiooni (RT I, 02.09.2014, 11; RT I, 04.05.2017, 2). Ühendmääruse § 22 lõike 1 kohaselt vähendatakse toetust vastavalt sama paragrahvi lõigetes 2-14 sätestatule, kui toetuse tagasinõudmise aluseks olevate asjaolude põhjal ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning selle tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas.
17.Poolte vahel ei ole vaidlust selles, et SHS § 151 punkti 1 kohaselt ei saa lapsehoiuteenust osutada ilma vastava tegevusloata. Poolte vahel on aga vaidlus, kas riigihankes nr 188638 „Raske ja sügava puudega lastele tugiteenuste osutamine (2017-2020)“ kvalifitseerimistingimusena sätestatud nõue, mille kohaselt peab igal isikul, kes raamlepingu täitmise raames osutab 6(10)
lapsehoiuteenust, olema maavanema poolt antud kehtiv lapsehoiuteenuse tegevusluba juba pakkumuse esitamise hetkel, on põhjendamatult piiranud pakkujate ringi ning kas kaebaja on nõuet kehtestades rikkunud RHS § 3 punkti 3 ja § 39 lg-t 1. Kokkuvõtvalt ei ole vaidlus mitte selles, kas lepingu täitmiseks on vajalik SHS-s sätestatud lapsehoiuteenuse tegevusloa olemasolu, vaid küsimus sellest, kas kaebaja sai nõuda, et maavanema poolt väljastatud tegevusluba peab pakkujal olema olemas juba pakkumuse esitamise hetkel.
18.Kohus nõustub, et kuni 31.08.2017 kehtinud RHS § 41 lõiget 3 tuleb tõlgendada ja kohaldada koosmõjus teiste RHS sätetega ning asjakohaste Euroopa Liidu üldpõhimõtete, õigusaktide ja kohtupraktikaga. Tõlgendamisel on oluline arvestada RHS §-s 3 sätestatud hanke läbiviimise üldpõhimõtetega, Euroopa parlamendi ja nõukogu direktiiviga 2004/18/EÜ, ehitustööde riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise kooskõlastamise kohta (klassikaline direktiiv) artikliga 46 ning EL õiguse üldpõhimõtetega. Viidatud õigusaktidest tuleneb, et vältida tuleb erinevate liikmesriikide ettevõtjate diskrimineerimist nende päritolu alusel.
19.Käesoleva vaidlusega sarnases vaidluses haldusasjas nr 3-19-346 küsis Tallinna Ringkonnakohus Euroopa Kohtu seisukohta küsimuses, kas EL direktiivi 2004/18 artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mille kohaselt peab pakkuja hanketeates kvalitatiivse valikukriteeriumina nõudma, et pakkujad esitaksid juba oma pakkumuse esitamise ajal tõendi selle kohta, et neil on kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreering või tunnistus, mille on väljastanud hankelepingu täitmiskoha liikmesriigi pädev asutus, ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis. Samuti küsis Tallinna Ringkonnakohus Euroopa Kohtu seisukohta õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte osas. Viidatud haldusasjas oli SA Innove rakendusüksusena finantskorrektsiooni otsuses asunud seisukohale, et õiguspärane ei ole toidukäitlemiseks vajaliku loa/registreeringu/teavitamiskohustuse täitmise nõudmine pakkujatelt kvalifitseerimise tingimusena ja välispakkujate suhtes oleks vähem piiravam sellise nõude seadmine lepingu täitmise tingimusena. Euroopa Kohus tegi asjas otsuse nr C-6/20, milles toodud seisukohad on vaidluste sarnasuse ning kohaldatava õiguse kattuvuse tõttu asjakohased ka käesolevas asjas. Kohtuasjas toodud printsiibid on praeguses kohtuasjas asjakohased ka tulenevalt asjaolust, et riigihanke korraldamise kohustus tulenes praegusel juhul 01.07.2014 jõustunud STS-ist, mis tähendab, et kuigi direktiiv 2004/18 ei olnud hanketeate ELTLis avaldamise hetkel (6.07.2017) enam jõus, kuna see tunnistati 18.04.2016 kehtetuks direktiiviga 2014/24/EL ning nimetatud direktiivi sätete ülevõtmise tähtaeg lõppes 18.04.2016, siis tulenes riigihanke korraldamise kohustus 01.07.2014 jõustunud STS-ist. Samas on direktiivi 2004/18 artiklid 2 ja 46 võetud üle direktiivist 2014/24 (vastavalt artiklid 76 ja 58 p-d 1 ja 2).
20.Euroopa Kohus on otsuses nr C-6/20 selgitanud, et direktiivi 2004/18 artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mille kohaselt peab hankija hanketeates kvalitatiivse valikukriteeriumina nõudma, et pakkujad esitaksid juba oma pakkumuse esitamise ajal tõendi selle kohta, et neil on kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreering või tunnustus, mille on väljastanud hankelepingu täitmiskoha liikmesriigi pädev asutus, ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis (p 66). Samuti leidis Euroopa Kohus, et riigi ühtne käsitlus, mis kehtib nii rahvusvahelises kui ka liidu õiguses, välistab põhimõtteliselt selle, et riigiasutus võiks tugineda liidu õiguses kehtivale õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele vaidluses, milles ta on vastastikku riigi mõne muu organiga (p-d 70 ja 71).
21.Analüüsides Euroopa Kohtu otsuses C-6/20 esitatud seisukohti ei saa olla enam vaidlust asjaolu üle, et vaidlusalune kvalifitseerimistingimus oli vastuolus Euroopa Liidu õigusega ning välispakkujate suhtes piirava toimega. Kuna Euroopa Kohus on otsuses leidnud, et põhjendatud ei ole nõuda, et pakkujad esitaksid juba pakkumuse esitamise ajal tõendi selle kohta, et neil on hankija asukohamaa õigusaktides ettenähtud registreering või tunnustus ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis, siis ei saanud ka 7(10)
kaebaja nõuda pakkumuste esitamise hetke seisuga pakkujatelt, et igal isikul, kes raamlepingu täitmise raames osutab lapsehoiuteenust, peab olema maavanema poolt antud kehtiv tegevusluba. Direktiivi 2004/18 artikli 26 kohaselt võib hankija küll kehtestada lepingu täitmisega seotud eritingimusi, kui need on kooskõlas ühenduse õigusega ning esitatud hanketeates või tehnilises kirjelduses. See ei anna aga hankijale õigust neid kehtestada kvalitatiivse valikukriteeriumina. Kaebaja tõlgendab Euroopa Kohtu otsuses toodut ebaõigesti, kui leiab, et otsusest tulenevalt on õiguspärane lapsehoiuteenuse osutamiseks õigusaktidega ettenähtud tegevusloa nõude sätestamine hankemenetluses kvalifitseerimise tingimusena. Euroopa Kohus on üheselt märkinud, et sellise nõude sätestamine kvalifitseerimise tingimusena (kvalitatiivse valikukriteeriumina) ei ole õiguspärane. Seega tuleb RHS § 41 lõiget 3 koosmõjus direktiivi 2004/18 artiklitega 2 ja 46 tõlgendada viisil, mille kohaselt ei näe säte ette, et hankija peab igal juhul nõudma enda asukohariigi õigusaktides sätestatud tingimuste täitmist juba pakkumuse esitamise hetkel. Vastupidine tõlgendus oleks vastuolus EL õigusega.
22.Vastates kaebaja põhjendustele märgib kohus, et hankijal oli kaalutlusõigus tingimuste sõnastamisel ning tal oli võimalik sõnastada tingimus selliselt, et see oleks nii siseriiklike kui ka välismaiste hankest huvitatud isikute suhtes proportsionaalne ja kooskõlas EL õigusega. Kui tegemist on rahvusvahelise hankega, siis tuleb pakkujatele pakkumuste esitamiseks sätestatud tingimused sõnastada viisil, et ka välisriikide pakkujad saaksid pakkumusi esitada hankija asukohariigi pakkujatega võrdsetel alustel ja ebamõistlike pingutusteta. Sätte avaldatud sõnastuse kohaselt on eelisseisundis pakkujad, kellel on Eesti õigusaktidele vastav tegevusloa nõue täidetud juba varasemalt. Välismaiste pakkujate puhul on vaidlusaluse nõude eelnev täitmine pigem ebatõenäoline, mis tähendab, et pakkujad peavad enne nõude täitmist tegema endale piisavalt selgeks nõude täitmiseks vajalikud asjaolud. Eesti ettevõtjatelt saab ka eeldada suuremat teadlikkust nõude täitmise eelduseks olevatest asjaoludest ning olukorras, kus nõude täitmine eeldab Eesti ettevõtjalt kahe nädala pikkust aega, võib vajalik aeg välismaise ettevõtja jaoks olla oluliselt pikem. Tuleb ka arvesse võtta, et info hanke avaldamise kohta ei pruugi jõuda kõikide hankes osalemisest huvitatud isikuteni koheselt hanke väljakuulutamise päeval, mistõttu võib kehtestatud nõude täitmiseks jääv aeg olla praktiliselt olematu. See annab alust eeldada, et välismaine pakkuja on ebavõrdses seisundis võrreldes Eesti päritolu pakkujaga ning tegevusloa nõue ei olnud võrdsetel alustel täidetav Eesti ja välismaiste pakkujate poolt. Välismaise pakkuja suhtes on ebaproportsionaalne nõue, et pakkuja peab hankes osalemiseks asuma tegema toiminguid, mida saab pidada lahutamatult seotuks hangitava teenuse vahetu osutamisega hankija asukohariigis. Kohus nõustub vastustajaga, et on raske taotleda tegevusluba, kui puuduvad tegevused, millest teavitada, samuti muud vajalikud andmed, kuivõrd ei ole teada, kas hange võidetakse ja milliste mahtudega tuleb arvestada. SHS regulatsiooni eesmärgiks ei ole taotleda luba hüpoteetilisteks tegevusteks.
23.Kohus nõustub kaebajaga, et pakkujal, kellel puudus maavanema tegevusluba, oli tõepoolest võimalus hankes osaleda ka nn katusorganisatsioonina või alltöövõtjana, kuid nimetatud võimaluse kasutamine oli pakkuja võimalus, mitte kohustus. Igal pakkujal pidi võrdsetel alustel olema võimalus iseseisvalt pakkujana hankemenetluses osaleda ja teenust ise osutada. Seega ei õigusta kaebaja poolt esile toodud alternatiivsed võimalused piiravate nõuete sätestamist.
24.Kohus ei nõustu kaebajaga, et kuivõrd sotsiaalteenuste valdkonnas on tulenevalt kultuurilisest eripärast liikmesriigiti erinevad nõuded, siis on hanke raames tellitava teenuse puhul tegemist Euroopa siseturu mõttes vähe huvi pakkuva teenusega. Riigihankeõiguses eeldatakse piiriülese huvi olemasolu automaatselt, kui hanke eeldatav maksumus on võrdne või ületab asjaomast rahvusvahelist piirmäära. Praegusel juhul ületab hanke eeldatav maksumus nii tavateenuste kui ka sotsiaalteenuste rahvusvahelist piirmäära, mistõttu on õigustatud piiriülese huvi eeldamine. Samuti on saadetud teade avaldamiseks Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele. Seega, isegi kui hanke oleks võinud viia läbi lihtsustatud korras tellitava teenusena, siis olukorras, kus hankija viis hanke
8(10)
ka üksnes tehnilistel põhjustel läbi avatud hankemenetlusena, oli ta RHS § 16 lõike 9 kohaselt kohustatud järgima kuni 31.08.2017 kehtinud RHS-is sätestatud hankemenetluse korda.
25.Kohus leiab, et asjaolu, et hanke vastu tundsid huvi ja pakkumused esitasid vaid kohalikud sotsiaalse või tervishoiualase suunitlusega ettevõtjad ja mittetulundusühingud, võis olla tingitud sellest, et sätestatud kvalifitseerimistingimus oli piirav välisriikide pakkujate suhtes, kellel tegevusluba puudus ning kellel oli selle saamine pakkumuse esitamise tähtajaks võimatu või ülemäära keerukas.
26.Eeltoodut arvestades on kohus seisukohal, et kaebaja rikkus hanke läbiviimisel RHS v.r nõudeid, samuti EL õiguse põhimõtteid ning eksisteerisid õiguslikud alused finantskorrektsiooni kohaldamiseks. Vastustajalt ei saa eeldada, et ta suudaks finantskorrektsiooni kohaldamisel näidata ära konkreetse kahju, mida toetuse saaja hankereeglite rikkumine on põhjustanud. STS §is 45 on sätestatud, millal tehakse toetuse vähendamise või tühistamise, ehk finantskorrektsiooni otsus. Kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust vastavalt ühendmääruse § 22 lõigetes 2-14 sätestatule. Ühendmääruse § 22 lõigetes 2-14 toodud rikkumiste korral puudub rakendusüksusel otsustusdiskretsioon, kas teha finantskorrektsiooni otsus või mitte. Ühendmääruse § 22 lg 11 p 6 kohaselt vähendatakse hankelepingutele eraldatud toetust 25 protsenti, kui riigihankes seatud kvalifitseerimise tingimused ei ole vastavad ja proportsionaalsed riigihanke esemega. Ühendmääruse § 22 lg 12 sätestab, et lg 11 p-des 3-16 ja 19 nimetatud juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10 protsendilist finantskorrektsiooni määra. Vastustaja on finantskorrektsiooni otsuses leidnud, et põhjendatud on kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra, sest see on proportsionaalne rikkumise raskuse ja võimaliku kahjuga. Vastustaja on oma seisukohta finantskorrektsiooni otsuse lehekülgedel 6-7 piisavalt põhjendanud ega ole rikkunud otsuse motiveerimise nõudeid. Otsuses on välja toodud asjaolud, mida võeti otsuse tegemisel arvesse. Muu hulgas on välja toodud, et potentsiaalsete isikute hulk, kelle osalemist hankes on piiratud, on tõenäoliselt väike. Seda kõike arvestades pidas rakendusüksus võimalikuks kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra, kuna leidis, et see on proportsionaalne rikkumise raskuse ja võimaliku kahjuga. Kohus nõustub viidatud seisukohaga.
27.Kohus leiab, et kaebaja ei saa praeguses asjas tugineda õiguspärase ootuse põhimõttele. Tulenevalt Euroopa Kohtu otsuses nr C-6/20 toodust tuleb õiguspärase ootuse põhimõtet tõlgendada nii, et sellele ei saa tugineda hankija, kes on riigihankemenetluses liikmesriigi õigusnormide järgimiseks nõudnud, et neil oleks juba pakkumuse esitamise ajal lepingu täitmise liikmesriigi pädeva asutuse (maavanema) poolt antud kehtiv tegevusluba.
28.Eeltoodut kokku võttes leiab kohus, et finantskorrektsiooni otsus ning seda muutev otsus on õiged, nende tegemiseks esinesid õiguslikud alused ning need on kooskõlas Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtetega. Kaebaja on õigusvastaselt seadnud kvalifitseerimise tingimuseks nõude, mille kohaselt peab igal isikul, kes raamlepingu täitmise raames osutab lapsehoiuteenust, olema maavanema poolt antud kehtiv tegevusluba pakkumuse esitamise kuupäeva seisuga. Nõue piirab põhjendamatult pakkujate ringi ning kaebaja on seega rikkunud RHS v.r § 3 punkti 3 ja § 39 lõiget
29.Kuna kohus leidis, et finantskorrektsiooni otsus ja nimetatud otsuses sisalduvat ebatäpsust parandav otsus on õiguspärased ning kaebaja ei väida, et vaidemenetluses oleks rikutud tema õigusi sõltumata vaidemenetluse tulemusest, siis puudub alus ka vaideotsuse tühistamiseks. Kuna tühistamisnõuded jäävad rahuldamata, siis ei ole põhjendatud ka kohustamisnõue. Kõike eeltoodut arvestades jätab kohus kaebuse tervikuna rahuldamata.
MENETLUSKULUD
9(10)
30.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Otsus tehakse kaebaja kahjuks, mistõttu jäävad menetluskulud kaebaja kanda. Vastustaja ei ole menetluskulude hüvitamist taotlenud, mistõttu jäävad vastustaja menetluskulud tema enda kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm kohtunik
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.