Aktsiaseltsi Lääne-Tallinna Keskhaigla kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 07.02.2020 otsuse nr 11.6-6/0102 ja 14.04.2020 vaideotsuse nr 11.6-5/0296 tühistamise nõudes, vaidemenetluses kantud kulude hüvitamise nõudes ning alternatiivselt vaidemenetluses kantud kulude kahju hüvitamise nõudes
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja – Aktsiaselts Lääne-Tallinna Keskhaigla, lepingulised esindajad vandeadvokaadid Priit Lätt ja Erki Fels Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Marliis Elling
Asja läbivaatamise vorm
09.03.2021 istungil
RESOLUTSIOON
Rahuldada Aktsiaseltsi Lääne- Tallinna Keskhaigla kaebus.
Tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 07.02.2020 otsus nr 11.6-6/0102 ja 14.04.2020 vaideotsus nr 11.6-5/0296.
Rahuldada Aktsiaseltsi Lääne- Tallinna Keskhaigla kahju hüvitamise nõue vaidemenetluses kantud kulude hüvitamiseks ja mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt Aktsiaseltsi Lääne-Tallinna Keskhaigla kasuks kahjuhüvitisena välja 5 500,68 eurot.
Mõista vastustajalt kaebaja kasuks välja menetluskulud 10 749 eurot.
Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 10.05.2021, mis on puhkepäevale langevale tähtpäevale esimene järgnev tööpäev. Vastuseks menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva. Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses.
1.Rahandusministeerium teostas järelevalvet Aktsiaseltsi Lääne-Tallinna Keskhaigla (LTKH) kui projektis nr 2014-2020.2.04.16-0031 „Esmatasandi tervisekeskuse rajamine Lääne-Tallinna Keskhaigla Mustamäe polikliiniku asemele“ toetuse saaja üle.
2.Järelevalve tulemusel 08.01.2019 valminud auditi lõpparuandes nr ERF-283/2018 leiti, et riigihankes „Mustamäe Tervisekeskuse projekteerimine ja ehitamine“ (viitenumber 173585) sätestatud kvalifitseerimise tingimus on põhjendamatult piirav välispakkujate suhtes. Audiitor soovitas Riigi Tugiteenuse Keskusel (RTK) kui rakendusüksusel kohaldada finantskorrektsiooni 10%.
3.RTK edastas 13.08.2019 LTKH-le otsuse eelnõu, millega soovis tunnistada töövõtulepinguga nr 3-1/95 seotud kulud 10% ulatuses mitteabikõlblikuks. Otsuse ajendiks on hanketeate (HT) osa III p 2.2) alap-s 2 sätestatud tingimus: „pakkujal peavad olema vahendid hankelepingu rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks“ (kvalifitseerimise tingimus); „Nõutav dokument: esitada kinnituskiri vahendite olemasolu kohta, mille on HT avaldamise või hilisema kuupäevaga väljastanud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutus või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal“ (dokumendinõue). Rakendusüksuse hinnangul oli kvalifitseerimise tingimus diskrimineeriv pakkujate suhtes, kelle asukoht ei ole Eesti Vabariik (välispakkujad).
4.RTK tunnistas 07.02.2020 otsusega nr 11.6-6/0102 (FKO) esmatasandi tervisekeskuse rajamiseks sõlmitud töövõtulepinguga seotud kulud 10% ulatuses mitteabikõlblikuks ja nõudis väljamakstud toetuse osaliselt tagasi. Tagasimaksmisele kuuluva toetuse suurus on 269 009,42 eurot.
5.LTKH esitas RTK 07.02.2020 otsusele vaide, mille RTK jättis 14.04.2020 vaideotsusega nr 11.6-5/0296 rahuldamata.
6.LTKH esitas 13.05.2020 Tallinna Halduskohtusse kaebuse RTK 07.02.2020 otsuse nr 11.66/0102 ja 14.04.2020 vaideotsuse nr 11.6-5/0296 tühistamise nõudes ühes esialgse õiguskaitse taotlusega.
7.Tallinna Halduskohus võttis 25.05.2020 määrusega kaebuse menetlusse ja rahuldas esialgse õiguskaitse taotluse ning peatas RTK 07.02.2020 otsuse nr 11.6-6/0102 täitmise kuni asjas lõpliku lahendi jõustumiseni.
8.RTK esitas kaebusele vastuse 06.07.2020 ning RTK täiendava seisukoha 25.02.2021. Asja arutamiseks toimus kohtuistung 09.03.2021.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukohad 07.02.2020 otsus nr 11.6-6/0102 ja 14.04.2020 vaideotsus
9.FKO tegemise ajendiks on rakendusüksuse hinnang, et riigihankes polnud tagatud piisav konkurents. Konkurentsipiiranguna käsitleb rakendusüksus dokumendinõuet, mille kohaselt pidid pakkujad esitama Eestis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eestis registreeritud filiaali kinnituskirja.
9.1.Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus oli: „Pakkujal olemasolevad vahendid hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks: Pakkuja peab olema võimeline hüvitama hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju. Pakkuja, kelle esitatud pakkumus on tunnistatud edukaks, on kohustatud esitama allolevas punktis 1 nimetatud garantiikirja või deponeerima punktis 2 nimetatud rahalised vahendid pärast hankelepingu allkirjastamist, vastavalt hankelepingus sätestatule.“ 2(14)
3-20-895
9.2.Nõutav dokument: „Esitada üks alljärgnevatest dokumentidest (pakkuja valikul), mille on hanketeate avaldamise või hilisema kuupäevaga väljastanud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutus või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal: /.../. Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi).“
10.Kinnituskirja küsimine on kooskõlas riigihangete seadusega.
10.1.FKO ei erista kvalifitseerimise tingimust ja dokumendinõuet. FKO aluseks olev Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määrus nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus) § 22 lg 11 p 5 käsitleb kvalifitseerimise tingimust, mitte dokumendinõuet. Neid kahte nõuet tuleb aga eristada.
10.2.Kvalifitseerimise tingimust ja dokumendinõuet eristatakse ka riigihangete seaduse (RHS v.r) seletuskirjas ning selgelt ka EL õiguses. Hankedirektiiv 2015/24/EL art 58 käsitleb kvalifitseerimise tingimusi, samas kui art 60 käsitleb „tõendusmaterjali, et tõendada kvalifitseerimise tingimuste täitmist vastavalt artiklile 58“, s.t dokumendinõuet.
10.3.Ekslik on rakendusüksuse väide, nagu tuleks dokumendinõude juurde lisada märge „või sellega samaväärne“ (FKO p 3.6). Märge „või sellega samaväärne“ seondub tehnilise kirjelduse koostamisega (vrdl RHS v.r § 33 lg-d 2-7).
11.Eesti krediidiasutuse kinnituskirja küsimine oli asjakohane
11.1.Konkreetse asukohamaaga seotud tingimus ei ole automaatselt vastuolus RHS-ga ega EL direktiividega. Õiguse kohaldamisel ja õigusemõistmisel tuleb lähtuda RHS-st, mitte Euroopa Komisjoni juhistest. Nii RHS kui hankedirektiiv lubab hankijal nõuda asjakohast pangaõiendit. Asjakohasus on hinnangu küsimus, automaatselt ei ole asukohamaa krediidiasutuse kinnituskirja küsimine vastuolus RHS-ga.
11.2.Isegi Euroopa Komisjoni 14.05.2019 kehtestatud juhises ei ole automaatselt asukohamaaga seotud tingimused välistatud. FKO aluseks saab juhise p 10 järgi olla vaid tingimus, mis on põhjendamatute siseriiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste tõttu diskrimineeriv. Seega pidi vastustaja FKO-s hindama, kas tegemist on põhjendamatu või asjakohatu dokumendinõudega. Kaebaja kaalutluseks oli kinnituse allutatus Eesti õigusele, s.t et kohalduks Eesti õigus. Tegemist ei ole ilmselgelt asjakohatu või meelevaldse kaalutlusega.
11.3.Vastustaja järeldused FKO p-s 3.10 ei käsitle dokumendinõude asjakohasust üldse. Selle asemel märgib vastustaja, et RHS ei kirjuta kvalifitseerimise tingimusi ette ja kaebajal oli avar kaalutlusruum kvalifitseerimise tingimuste sõnastamisel.
12.Kinnituskirja küsimisega ei piiratud konkurentsi.
12.1.Välispakkujatel on võimalik saada kinnituskiri oma asukohamaa krediidiasutuse kaudu, sest krediidiasutused tegutsevad piiriüleselt. FKO-s ei ole seda ümber lükatud, vaid mööndakse: „Teoreetiliselt on selline asjaajamine võimalik, kuid praktikas pangad selliseid kinnituskirju nii lihtsalt ei väljasta“. FKO-s ei ole analüüsitud, kas välispakkujal on ebaproportsionaalselt keeruline kinnituskirja saada. Täiesti tähelepanuta on jäänud, et nii välispakkuja kui kohalik pakkuja peavad krediidiasutusele esitama samad andmed kinnituskirja saamiseks – s.t tõendama varade olemasolu. Krediidiasutusel pole aga kinnituskirja andmisel mingit vahet, millises liikmesriigis pakkuja tegutseb
12.2.Dokumendinõue oli leebe. Kinnituskiri ei pidanud olema siduv, s.t krediidiasutus ei võta kinnituse väljastamisel kohustusi. See muutis kinnituskirja saamise lihtsamaks, sest krediidiasutusel puuduvad tõsiseltvõetavad riskid.
3(14)
3-20-895
12.3.Kinnituskirja nõudel ei olnud konkurentsile heidutavat mõju. Heidutav mõju peab olema realistlik või tõenäoline, mitte ainult teoreetiline. Sellele viitab perioodi 2014 – 2020 struktuuritoetuste seaduse (STS2014_2020) § 46 lg 1: kui FKO tegemisel ei ole võimalik rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses“. See tähendab, et konkurentsipiirang ei saa olla üksnes teoreetiline, vaid konkurentsi piiramise oht peab olema põhjendatud, tõenäoline.
12.4.Konkurentsile heidutavat mõju ei esinenud seetõttu, et: 1) mitte ükski välispakkuja ei registreerinud riigihankele; 2) varasemas 16 riigihankes ei osalenud välispakkujaid, mis näitab üldist huvipuudust; mitte keegi ei pöördunud kaebaja poole dokumendinõude piirava mõju tõttu; 4) kaebaja ei jätnud kedagi kvalifitseerimata; 5) RHS v.r § 40 lg 5 annab võimaluse esitada muid tõendeid ning seda tingimust ei tule eraldi riigihanke alusdokumentides (RHAD) sätestada; 6) esitati kuus pakkumust, sarnastes riigihangetes on pakkujate arv olnud 2-8 vahel. Seega ei eristu vaidlusalune hange konkurentide arvu poolest; 7) välispakkujatel oli võimalik dokumendinõue täita – selleks oli aega ligi kaks kuud.
12.5.Kõik eeltoodud asjaolud kogumis muudavad FKO järelduse konkurentsi piiramise kohta ebausutavaks ja ebatõenäoliseks. Seega ei esinenud ka põhjendatud ohtu, et dokumendinõue tõi kaasa rahalise mõju EL eelarvele.
13.FKO tegemisel tuleb arvestada ka usalduse kaitset.
13.1.HMS § 67 lg 2 kohaselt ei tohi haldusakti tunnistada kehtetuks isiku kahjuks, kui isik on haldusakti kehtima jäämist usaldades kasutanud ära haldusakti alusel saadud vara ja tema huvi haldusakti kehtima jäämiseks kaalub üles avaliku huvi haldusakti kehtetuks tunnistamiseks. Kaebaja huvi kaalub praegusel juhul üles avaliku huvi. Avalik huvi seondub üksnes EL eelarvega, mida riigihanke tingimused ei kahjustanud. Kaebajal oli tekkinud õiguspärane ootus, et toetuse määramise otsus jääb muutmatuna kehtima.
13.1.1.Riigihange algas 22.04.2016, pakkumused esitati 14.06.2016. Hankeleping sõlmiti 04.07.2016. RHS v.r 29 lg 3 p 1 kohaselt lõppeb hankemenetlus hankelepingu sõlmimisega. STS2014_2020 § 45 lg 5 kohaselt võib finantskorrektsiooni otsuse teha ühe aasta jooksul toetuse saaja viimase kohustuse täitmise lõppemisest. Hankemenetlusega seotud viimane kohustus lõppes 04.07.2016 lepingu sõlmimisega. FKO tehti 07.02.2020 ehk kolm ja pool aastat hiljem.
13.1.2.vastavalt töövõtulepingu ptk-le 4 tasus kaebaja töövõtjale kord kuus tehtud tööde alusel ning 10% pärast kogu ehitustöö lõpetamist. Hankeleping täideti lõplikult 29.12.2017. FKO on tehtud enam kui 2 aastat pärast toetuse täielikku ära kasutamist;
13.1.3.riigihanke tingimused kooskõlastas vastustaja ise, enne kui kaebaja hanketeate avaldas;
13.1.4.kaebajale ei olnud Euroopa Komisjoni rangem tõlgendus asukohamaaga seotud tingimustest riigihanke korraldamise ajal ettenähtav, sest Euroopa Komisjoni tõlgendusjuhis avaldati 14.05.2019, kolm aastat pärast riigihanke korraldamist.
13.2.Usalduse kaitse eesmärgil on õigus FKO tegemata jätta. Euroopa Kohus on leidnud, et kui liidu huve on arvestatud, võib rakendada liidus kehtivaid õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtteid, hinnates nii kaotatud summa saaja kui ka ametiasutuste käitumist (EKo C-383/06– C-385/06, p 52). Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei saa usalduse kaitse põhimõttele tugineda toetuse saaja, kes on toime pannud ilmselge rikkumise. Rikkumine ei ole praegusel juhul kaugeltki ilmselge.
14.FKO on ebaproportsionaalne
14.1.Euroopa Parlamendi määruse nr 1303/2013 art lg 2 kohaselt võtavad liikmesriigid arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid 4(14)
3-20-895 korrektsioone. Seega ühendmääruses sätestatud määradest hoolimata on vastustajal kohustus FKO-d tehes hinnata, kas korrektsioon on proportsionaalne.
14.2.Tingimuse sätestamisega tekkinud kahju EL eelarvele ei saa olla 269 009,42 eurot. Isegi hüpoteetilise välispakkuja soodsam pakkumus ei oleks tingimata toonud kaasa mõju EL eelarvele. Kaebajale määrati toetus tervise- ja tööministri 12.08.2015 määruse nr 36 alusel. Määruse § 9 lg 1 kohaselt on toetuse maksimaalne osakaal abikõlblikest kuludest 75%. Toetuse maksimaalne summa on sätestatud määruse lisas 2, lähtudes nimistuga perearstide arvust keskuses. 24 perearsti korral oli toetuse maksimaalne summa 2 797 000 eurot. Toetus ei sõltunud seega otseselt hankelepingu maksumusest.
14.3.Isegi 269 009,42 eurot odavam pakkumus ei oleks muutnud kaebajale makstavat toetust, s.t kaebaja oleks ikkagi saanud toetuse samas suuruses. Mõju EL eelarvele oleks jäänud samaks. Selleks, et kaebajale makstav toetust oleks vähendatud FKO määras (269 009,42 eurot), oleks pidanud hankemenetluses laekuma 833 000 eurot odavam pakkumus. Kaebajal oleks olnud õigus sellise maksumusega pakkumus tagasi lükata kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumus.
14.4.FKO tegemise pädevus on rakendusüksusel, mis peab lõpliku otsuse tegema iseseisvalt kõikide kohalduvate EL ja siseriiklike õigusaktide alusel - tegemist on rakendusüksuse kaalutlusõigusega. Rakendusüksus ei ole seotud auditeeriva asutuse soovitustega, kuna rakendusüksus peab tegema kaalutlusotsuse iseseisvalt, arvestades kehtivaid õigusakte, halduse üldpõhimõtteid ja hea halduse tavasid. Seega on rakendusüksusel võimalik otsustada ka auditi lõpparuandes antud soovitusi mitte rakendada, kui selleks on piisavad kaalutlused. Praegusel juhul on rakendusüksus vähemalt osaliselt kaalutlusõiguse teostamisest loobunud ja selle asemel mugavalt tuginenud teiste haldusorganite mittesiduvatele seisukohtadele.
15.Vastustaja on eksinud korrektsiooni miinimummääras Vastustaja on FKO-s ekslikult selgitanud, et minimaalne määr ongi 10%.
15.1.Kuigi madalaim FKO määr on erandlik, on see siiski teatud juhtumitel asjakohane. Kaebaja on esitanud põhjendused, mis õigustavad madalaimat määra. Kaebaja ei soovinud rikkuda RHSi ega välispakkujaid diskrimineerida, vastustaja oleks tingimust leevendanud, kui keegi oleks tingimusele tähelepanu pööranud, kaebaja tegutses riigihanget läbi viies vastustaja heakskiidul, Euroopa Komisjoni 2019. aasta juhtnöörid ei olnud riigihanget läbi viies avalikud, rikkumisel puudub tõendatud mõju ning ka hüpoteetiline mõju on ebausutav. Riigihankes laekus nii soodne pakkumus, et see jäi 75% toetuse piirmäära klausli sisse suure puhvriga – mõju EL eelarvele oleks saanud hüpoteetiliselt tekkida alles siis, kui välispakkuja oleks teinud 833 000 eurot odavama pakkumuse.
15.2.Seega on õiguspärane vastustaja soov kohaldada madalaimat määra. Vastustaja on madalaima määraga eksinud ja see peaks olema 0% või 5%. Vastustaja on lähtunud väärast kaalutlusest ja kohaldanud Eesti õiguse asemel Euroopa Komisjoni talitustele suunatud siseakti. Kaebajale läheb see viga maksma 134 504,71 eurot.
15.3.Vaidlust ei saa olla selles, et toetuse tagasiküsimuse määrad on sätestatud Eesti õiguses – ühendmääruses. Ühendmäärus, mis kehtis FKO tegemise ajal, sätestas § 22 lg-s 12 minimaalse määra 5%: „Lõike 11 punktides 3–16 ja 19 nimetatud juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra.“ FKO aluseks oli ühendmääruse § 22 lg 11 p 5. Seega sai vastustaja lähtuda 5% määrast.
15.4.Kui kohus nõustub, et dokumendinõuet ja kvalifitseerimise tingimust tuleb eristada, on FKO alus ühendmääruse § 22 lg 14: „Hankelepingule eraldatavat toetust vähendatakse kuni 10 protsenti, kui hankemenetluse korraldamisel ilmneb riigihangete seaduses sätestatud nõuete rikkumine, mida ei ole lõigetes 2–11 ja 13 nimetatud.“ Sellisel juhul on võimalik kohaldada ka 0% korrektsiooni. 5(14)
3-20-895 Vaidemenetluses kantud õigusabikulude hüvitamine
16.LTKH kandis rakendusüksuse õigusvastase otsuse vaidlustamisel kohustuslikus vaidemenetluses õigusabikulusid, s.t otsest varalist kahju. Põhimõte, et vaidluse kaotaja kannab vaidluse kulud, sh õigusabile tehtud kulud, on õigusriigi lahutamatu osa ning kehtestatud nn konstitutsioonilistes seadustes - tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 162 lg-s 1 ja halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 108 lg-s 1. Seejuures loeb TsMS § 144 p 4 hüvitatavaks kuluks ka seaduses sätestatud kohtueelse menetluse kulu. HKMS-s analoogne regulatsioon TsMS § 144 p-ga 4 puudub.
16.1.Riigikohtu halduskolleegiumi väljendatud seisukohad, mille kohaselt ei ole tavapäraselt vaidemenetluses õigusabikulud hüvitatavad, ei ole käesoleval juhul asjakohased, kuivõrd käesolevas asjas ei ole vaidemenetlus vabatahtlik. Seega LTKH-l puudus võimalus kahju vältida (HKMS § 47 lg 1). Kohtupraktika kohaselt ei anna haldusorgani uurimispõhimõte ega selgitamiskohustus alust väita, et õigusabikulud oleksid vaidemenetluses välditavad. Riigihankeõigus on keeruline ning spetsiifiline, mis tihtipeale nõuab isegi professionaalse õigusabi osutajatelt valdkondlikku spetsialiseerumist.
16.2.STS2014_2020-s puudub regulatsioon, mille kohaselt oleks tagatud LTKH õigus kohustuslikus vaidemenetluses kantud õigusabikulude kui tekitatud varalise kahju hüvitamisele. Kuivõrd reeglid kohustusliku vaidemenetluse tõttu tekkinud õigusabikulude hüvitamiseks õigusaktides puuduvad, on halduskohtul võimalik analoogia korras kohaldada HKMS menetluskulude hüvitamise regulatsiooni. HKMS näeb ette, et pool, kelle kahjuks otsus tehti, kannab teise poole menetluskulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses (vt HKMS § 108).
16.3.Kui kohus ei pea võimalikuks kohustuslikus vaidemenetluses kantud õigusabikulusid välja mõista menetluskulude koosseisus HKMS § 109 alusel, siis palub kaebaja seda teha kahju hüvitamise nõudena riigivastutuse seaduse (RVastS) § 7 lg 1 alusel. Vastustaja seisukohad
17.Vastustaja jääb 07.02.2020 finantskorrektsiooni otsuses nr 11.6.6/0102 ning 14.04.2020 vaideotsuses nr 11.6-5/0296 esitatud seisukohtade juurde ning märgib täiendavalt vastuseks kaebusele järgmist.
18.Majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimise tingimuse nõue tuli hanketeates sätestada erinevate liikmesriikide pakkujaid mittediskrimineerival viisil.
18.1.RHS v.r § 40 lõige 1 punkt 1 tuleb tõlgendada ja kohaldada teiste RHS sätetega ning asjakohaste Euroopa Liidu üldpõhimõtetega, õigusaktidega ja kohtupraktikaga koostoimes. Viidatud sätte tõlgendamisel tuleb eelkõige arvestada RHS v.r § 3 üldpõhimõtetega, Euroopa parlamendi ja nõukogu direktiiviga 2004/18/EÜ artikliga 46 ning EL õiguse üldpõhimõttega, mille kohaselt tuleb vältida erinevate liikmesriikide ettevõtjate diskrimineerimist nende päritolu alusel.
18.2.Hankijal oli kaalutlusõigus tingimuse sõnastamisel ning tal oli võimalus sõnastada tingimus selliselt, et nõue oleks nii siseriiklike kui ka välismaiste hankest huvitatud isikute suhtes proportsionaalne ja võrdse kohtlemise põhimõtet järgiv.
18.3.Vastavalt RHS v.r § 40 lõikele 5 on lubatud pakkujal oma majanduslikku ja finantsseisundit iseloomustada muude hankija poolt vastuvõetavaks tunnistatud dokumentidega tingimusel, et sellega ei asetata pakkujat teiste pakkujatega paremasse olukorda. Vastustaja seisukohalt kohaldub antud säte vaid siis kui hankija on antud võimaluse hankedokumentides ette näinud. Riigihankes 173585 ei ole hankija sellist võimalust ette näinud.
19.Kaebaja on toetuse saajana riigihanke nr 173585 majandusliku kvalifitseerimise tingimuse kehtestanud välispakkujate suhtes piiravavana. Kaebaja rikkus talle riigihangete seadusest 6(14)
3-20-895 tulenevat kohustust viia hankemenetlus läbi seaduses sätestatud nõudeid järgides. Kuivõrd kaebajal toetuse saajana oli STS 2014_2020 § 26 lg 1 kohaselt kohustus järgida riigihangete seadust, siis on toetusest rahastatava tegevuse ellu viimiseks läbi viidud riigihankemenetluses riigihangete seaduse rikkumise näol tegemist toetuse saaja poolt kohustuse täitmata jätmisega, mis on mõjutanud kulu abikõlblikkust vastavalt STS 2014_2020 § 45 lg 1 punktile 3. Eelnimetatud sättest ja STS 2014_2020 § 8 lg 1 punktist 6 tulenevalt on rakendusüksusel sellises olukorras kohustus teha finantskorrektsiooni otsus.
20.Ühendmääruse § 22 lõike 12 kohaselt tuleb hankelepingule eraldatavat toetust vähendada 25% kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks riigihanke alusdokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Sama paragrahvi lõike 11 punktides 3-16 ja 19 nimetatud juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohandada 10% -list finantskorrektsiooni määra.
20.1.Rakendusüksus on selgitanud finantskorrektsiooni otsuses, miks on otsuses otsustanud rakendada madalamat finantskorrektsiooni määra. Madalama finantskorrektsiooni määra rakendamise aluseks on see, et riigihankes oli tagatud teatud konkurents. Välispakkujatel oli pakkumuse esitamiseks võimalused seatud tingimuse tõttu küll piiratud, kuid konkurents oli olemas siseriiklikul tasandil.
20.2.Eelviidatud sätetes ei ole määratletud, millistest asjaoludest lähtuvalt tuleks rikkumise raskust hinnata. Samas saab nende sätete sõnastusest järeldada, et vastustaja poolt kaebajale põhjendatult ette heidetud rikkumisega peab üldjuhul kaasnema 25%-line finantskorrektsioon, ent rikkumise raskust arvestades võib rakendusüksus kaalutlusõiguse alusel erandina kohaldada väiksemat, see tähendab kas 10 või 5%-list määra. Neid sätteid tuleb mõista nii, et 25%-st väiksema finantskorrektsiooni määra kohaldamine on ette nähtud erandina, mille kohaldamine on õigustatud vähese või väga vähese raskusega rikkumise puhuks. See tähendab omakorda seda, et finantskorrektsiooni tegemisel ei pea rakendusüksus püstitama endale mitte küsimust, kas õigustatud oleks 5, 10 või 25 protsendiline vähendamine, vaid küsimuseks on, kas esineb mingisuguseid kaalukaid asjaolusid finantskorrektsiooni vähendamiseks 10-le või lausa 5-le protsendile üldreeglina ette nähtud 25% asemel.
20.3.Sellist tõlgendust toetab üheselt näiteks käsitletava paragrahvi lõigete 11 ja 12 sõnastuse võrdlus lõike 13 sõnastusega. Viimases on nimelt sätestatud, et „eraldatavat toetust vähendatakse sõltuvalt rikkumise raskusest 5 või 10 protsenti, kui [...]. Selline sõnastuse erinevus viitab sellele, et lõikes 11 sätestatud juhtudel tuleb üldjuhul vähendada toetust 25% võrra ning erandlikel rikkumise vähese raskusega seotud asjaoludel on õigustatud selle alandamine 10 või 5%-ni, samas lõikes 13 sätestatud juhtude puhul ei ole sellist rikkumise raskusele üldjuhul vastavat määra sätestatud. Eeltoodu on haldusorgani kaalutlusõiguse teostamise seisukohast oluline sellest aspektist, kui ulatuslik on põhjendamiskohustus.
20.4.Käesoleval juhul on rakendusüksus vaidlusalustes finantskorrektsiooni otsustes piisavalt põhjendanud seisukohta, et kaebajale ette heidetav rikkumine oli tõsine rikkumine ning ka tagantjärgi vaadates ei ilmne ühtki sellist asjaolu, mille pinnalt saaks tekkida kasvõi kahtlus, et 5%-lise määra kohaldamine oleks võinud olla proportsionaalne: pigem võiks tekkida küsimus, kas üldse oli põhjendatud üldreeglina ette nähtud 25%-st väiksema 10%-lise määra kohaldamine. Finantskorrektsiooni otsuses finantskorrektsiooni suurus on kaalutlusotsus ning ei sõltu ega ei ole mõjutatud auditist.
21.Vastustaja ei nõustu kaebaja seisukohaga, et kuna ükski välisriigi ettevõtja ei laadinud alusdokumente alla, ei saanud dokumendinõue neile ka heidutavat mõju avaldada. Samas on teadmata, kui palju ettevõtjad nähes diskrimineerivat nõuet ei hakanud isegi dokumente alla laadima. Huvi puudumine vaid dokumentide allalaadimise kaudu on kaebaja subjektiivne arvamus, mida faktiliselt kontrollida ei ole võimalik. FKO otsuse tegemisel kehtinud Euroopa 7(14)
3-20-895 Komisjoni (EK) 19.12.2013 juhendi C(2013) 9527 „COMMISSION DECISION on the setting out and approval of the guidelines for determining financial corrections to be made by the Commission to expenditure financed by the Union under shared management, for noncompliance with the rules on public procurement“ rakendamisel tuli lugeda, et juhendis kirjeldatud juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea, v.a rikkumise astme (finantskorrektsiooni määra suuruse) kindlakstegemisel olukordades, kus see on õigusaktide kohaselt lubatud.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
22.Vaadanud läbi poolte seisukohad leian, et vaidlusalune 07.02.2020 otsus on õigusvastane ja tuleb ühes vaideotsusega tühistada. Samuti tuleb rahuldada kahju hüvitamise nõue seonduvalt vaidemenetluses kantud kulude hüvitamisega. RTK 07.02.2020 finantskorrektsiooni otsus ja vaideotsus
23.Vaidlustatud otsusest nähtuvalt on otsuse õiguslikuks aluseks:
23.1.STS2014_2020 § 45 lõike 1 punkt 3 mille kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Samuti STS2014-2020 § 46 lõige 1, mille kohaselt juhul, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, vähendatakse toetust sama paragrahvi lõike 2 alusel kehtestatud õigusaktis sätestatud ulatuses. Selleks õigusaktiks on Vabariigi Valitsuse 01. septembri 2014. a määrus nr 143 „Perioodi2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus).
23.2.Ühendmääruse § 22 lõike 11 p-i 5 kohaselt tuleb hankelepingule eraldatavat toetust vähendada 25% kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks riigihanke alusdokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Sama paragrahvi lõike 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohandada ka 5% või 10% -list finantskorrektsiooni määra.1
24.Seega on FKO tegemise eelduseks asjaolu, et rakendusüksus on tuvastanud rikkumise, mis on mõjutanud kulu abikõlbulikkust. RTK viitab vaidlustatud otsuses, et kaebaja on riigihankes „Mustamäe Tervisekeskuse projekteerimine ja ehitamine“ (viitenumber 173585) sätestanud kvalifitseerimise tingimuse, mis on põhjendamatult piirav välispakkujate suhtes. Sellise tingimuse kehtestamine ei ole kooskõlas RHS v.r § 3 punktidega 1, 3 ja 4, mille kohaselt peab hankija kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte (p 1); hankija peab kohtlema võrdselt kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga (Government Procurement Agreement – GPA) ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (p3); hankija peab tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel (p4). Vastustaja leiab otsuses, et turul olemasoleva konkurentsi ärakasutamine annab ühelt poolt võimaluse võimalikult paljudele pakkujatele riigihankel osalemiseks ja arendab seeläbi turuolukorda, kuid teisalt suurendab see
Tegemist on ühendmääruse § 22 sõnastusega, mis kehtis hanke läbiviimise ajal (redaktsioon kehtivusega kuni 21.08.2019). 8(14)
3-20-895 ka tõenäosust, et hankija saab riigihanke tulemusena tema vajadustele vastava parima lahenduse. Käesoleval juhul ei ole toetuse saaja konkurentsi efektiivselt ära kasutanud.
25.Kaebaja seevastu leiab, et riigihankes kehtestatud kvalifitseerimise tingimus oli õiguspärane ning see ei piiranud konkurentsi ega omanud heidutavat mõju võimalikele pakkujatele, tingimus oli ka asjakohane ja proportsionaalne. Lisaks ei ole tegemist kvalifitseerimise tingimusega vaid kvalifitseerimise tingimusele vastavust tõendava dokumendi nõudega. Samuti leiab kaebaja, et FKO ei ole proportsionaalne, RTK on otsuse tegemisel rikkunud kaalutlusõigust ning ei ole arvesse võtnud väidetava rikkumise raskust ning usalduse kaitse põhimõtet, otsus on seega ebaproportsionaalne. Lisaks leiab kaebaja, et RTK on eksinud finantskorrektsiooni määra rakendamisel, kohaldades ühendmääruse § 22 lg 11 p-st 5 ja lg-st 12 lähtudes 10%-list finantskorrektsiooni määra aga mitte 5%-list või, lähtudes lg-st 14 ka 0%-list määra.
26.Eeltoodust tulenevalt hindan esmalt, kas kaebaja poolt riigihankes kehtestatud tingimus on käsitletav konkurentsi piirava tingimusena ning kas tingimuse näol on tegemist kvalifitseerimise tingimusega või dokumendinõudena (st kas neid nõudeid tuleks eristada). Viimaks analüüsin kaebuse väiteid kaalutlusõiguse rikkumise osas.
27.Hanketeates oli vaidlusalune tingimus kehtestatud järgmises sõnastuses: HT osa III p 2.2) alap 2: „Pakkujal olemasolevad vahendid hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks: Pakkuja peab olema võimeline hüvitama hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju. Pakkuja, kelle esitatud pakkumus on tunnistatud edukaks, on kohustatud esitama allolevas punktis 1 nimetatud garantiikirja või deponeerima punktis 2 nimetatud rahalised vahendid pärast hankelepingu allkirjastamist, vastavalt hankelepingus sätestatule.“ Nõutav dokument: „Esitada üks alljärgnevatest dokumentidest (pakkuja valikul), mille on hanketeate avaldamise või hilisema kuupäevaga väljastanud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutus või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal: /.../. Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi).“
28.Leian, et ülalviidatud tingimust – esitada Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eestis registreeritud filiaali kinnituskiri - tuleb käsitada tingimusena, mis võib omada konkurentsi piiravat mõju.
28.1.Kaebaja poolt läbi viidud riigihanke puhul oli tegemist rahvusvahelise riigihankega, mille puhul tuleb hankijal iseäranis hoolikalt jälgida, et kõik pakkujatele pakkumuse esitamiseks ettenähtud tingimused oleksid sõnastatud selliselt, et välispakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata.
28.2.Nõuet, mille kohaselt tuleb pakkujal esitada kinnituskiri, mis on väljastatud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali poolt, on välisriigi pakkujal ilmselgelt keerulisem täita, kui Eesti pakkujal. Õige on küll kaebaja viide, et kinnituskirja saamiseks peab isik tõendama nii Eestis kui välismaal samu asjaolusid (varade olemasolu), samas on selliste asjaolude tõendamine oluliselt keerulisem ja aeganõudvam isikul, kes ei tegutse Eestis ja ei ole ka Eesti krediidiasutuse või Eestis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali klient. Sellisel juhul on esitatud krediidiasutusele andmete kontrollimine aeganõudev ja eeldatavasti seotud ka täiendavate kuludega. Seega ei pruugi Eesti krediidiasutused tegelikkuses olla valmis selliseid kinnituskirju välisriigi pakkujatele üleüldse väljastama.
28.3.Kaebaja ei ole esitanud veenvaid põhjendusi selles osas, miks näiteks mõne teise EL liikmeriigi krediidiasutuse kinnituskiri ei ole kaebaja arvates usaldusväärne. Viitan siinjuures, et krediidiasutuse seaduse § 215 võimaldab lepinguriigi krediidiasutusel osutada piiriüleseid finantsteenuseid Eestis, teavitades sellest oma asukohariigi finantsjärelevalve asutuse kaudu Eesti 9(14)
3-20-895 Finantsinspektsiooni. Seda võimalust on lepinguriigi krediidiasutused küllaltki laialdaselt ka kasutanud, mis nähtub ka Finantsinspektsiooni veebilehel avaldatud turuosaliste registri andmetest2. Seega võimaldab krediidiasutuse seadus lepinguriigi asutusel Eestis piiriüleseid finantsteenuseid pakkuda ning ka selles kontekstis tuleb pidada põhjendamatult piiravaks kaebaja poolt kehtestatud tingimust, et kinnituskiri peab olema väljastatud just Eestis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eestis registreeritud filiaali poolt.
28.4.Seega tuleb vaidlusalust nõuet pidada nõudeks, mis küll ei pruugi täielikult välistada välisriigi pakkujate osalemise hankes, kuid seab siiski välisriigi pakkujatele olulise takistuse hankel osalemiseks. Olenemata sellest, et pakkujal võib olla võimalik kehtestatud dokumendinõuet täita, esitades taotluse kinnituskirja väljastamiseks Eesti krediidiasutusele või välisriigi krediidiasutuse Eestis registreeritud filiaalile, ei saa väita, et välisriigi pakkujad olid samas seisus Eesti pakkujatega, kes on eeldatavalt ka mõne Eesti krediidiasutuse kliendid või kelle osas on Eesti krediidiasutustel lihtsam infot hankida. Seega olid Eesti pakkujad paremas olukorras võrreldes teistes EL riikides analoogset kogemust omavate ettevõtjatega. Kaebaja pidanuks sõnastama tingimuse selliselt, mis võimaldanuks arvestada ka teiste EL liikmesriikide krediidiasutuste poolt väljastatud kinnituskirjadega.
28.5.Kaebaja viitab, et isegi kui tingimust pidada konkurentsi piiravaks, ei ole kinnitust leidnud, et see tingimus ka faktiliselt heidutas välispakkujaid hankel osalemast, sest ükski välispakkuja ei ole riigihangete registrist hankedokumente alla laadinud ega pöördunud hanketingimuste täpsustamiseks kaebaja poole, samuti ei ole sarnastes hangetes ka varasemalt välispakkujaid üldse osalenud, mille põhjal võib eeldada, et välispakkujatel ei ole sellistes hangetes osalemisel üldse huvi.
28.6.Eelpooltoodud kaebaja viited ei ole siiski FKO tegemist välistavad. Käesoleval juhul ei ole küll faktiline heidutus leidnud kinnitust, küll aga on tegu „oleks võinud põhjustada“ olukorraga. Asjaolu, kas diskrimineeriv tagajärg ka reaalselt saabub, ei ole FKO tegemisel oluline. Muul juhul ei ole võimalik tagada hangete RHS reeglitele vastavust, sest rakendusüksus peaks igakordselt ära näitama tagajärje. Sellist kohustust ei tulene RHS-st ega STS 2014-2020 sätetest. Konkurentsi kahjustamist saab tingimuse õigusvastasuse korral eeldada, sest tõsikindlalt ei saa välistada, et mõni väljaspool Eestit tegutsev pakkuja jäi õigusvastase tingimuse tõttu hankemenetlusest kõrvale. Küll aga on rakendusüksusel võimalik finantskorrektsiooni määra rakendamisel arvesse võtta rikkumise olulisust sh ka seda, kas piirav säte omas reaalset mõju hankes osalejatele.
29.Samas nõustun kaebajaga selles, et vaidlusaluse piirava tingimuse näol ei ole tegemist kvalifitseerimise tingimusega, vaid tegu on kvalifitseerimise tingimusele vastavust tõendava dokumendi nõudega ning selles, et käesoleva vaidluse kontekstis on nende nõuete eristamine oluline.
29.1.RHS v.r § 39 sätestas hankija kohustuse kontrollida pakkuja või taotleja kvalifikatsiooni, seejuures ei kirjuta säte hankijale ette konkreetseid nõuded kvalifitseerimise tingimuste kohta, viidates üksnes, et kvalifitseerimise tingimused peavad olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ja proportsionaalsed hankelepingu otstarvet arvestades (RHS v.r § 30 lg 1). RHS v.r § 40 on aga loeteletud dokumendid, mida hankija kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks võib nõuda. Seega eristab RHS v.r kvalifitseerimise tingimust ja tingimusele vastavust tõendava dokumendi nõuet. Selline eristus on toodud ka RHS v.r seletuskirjas, kus on viidatud: „Sageli on hankijatel jäänud kvalifitseerimise tingimus sätestamata, märgitud on üksnes dokumendinõue“ (eelnõu 450 SE, lk 91). Ka käesoleval hetkel kehtiv RHS eristab tingimusi (§ 98) ja dokumente (§ 100).
29.2.Samuti käsitleb hankedirektiiv 2015/24/EL neid tingimusi eraldi. Direktiivi art 58 käsitleb kvalifitseerimise tingimusi, samas kui art 60 käsitleb „tõendusmaterjali, et tõendada kvalifitseerimise tingimuste täitmist vastavalt artiklile 58“, s.t dokumendinõuet.
29.3.Seega tuleb asuda seisukohale, et vaidlusaluse tingimuse näol ei ole tegemist kvalifitseerimise tingimusega, vaid nõudega esitada dokument, mis kinnitaks pakkuja vastavust kvalifitseerimise tingimustele. Kvalifitseerimistingimusi ja dokumendinõuet on oluline eristada, sest sellest sõltub, millisest ühendmääruse sättest tuleb finantskorrektsiooni otsuse tegemisel juhinduda, mh on see oluline ka selleks, et tuvastada rakendusüksuse kaalutlusõiguse teostamise ulatus. Vaatamata sellele, et kaebaja on nimetatud asjaolule juhtinud vastustaja tähelepanu eelnevalt haldusmenetluses ja vaidemenetluses, ei ole vastustaja neid asjaolusid ei FKO-s ega vaideotsuses analüüsinud.
30.Ühendmääruse § 22 lg 11 p 5 järgi vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust 25%, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks riigihanke alusdokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Sama paragrahvi lg 12 lubab nimetatud juhul sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10%-list finantskorrektsiooni määra. Nimetatud normid ei näe ette, et kaebajale praegusel juhul etteheidetava rikkumise korral võiks jätta finantskorrektsiooni tegemata. Samas tuleneb ühendmääruse § 22 lõikest 14, et hankelepingule eraldatavat toetust vähendatakse kuni 10 protsenti, kui hankemenetluse korraldamisel ilmneb riigihangete seaduses sätestatud nõuete rikkumine, mida ei ole eelnevates lõigetes nimetatud. See tähendab, et muude rikkumiste korral on maksimummääraks 10%, rakendusüksusel võimalik rakendada madalamat finantskorrektsiooni määra või jätta finantskorrektsioon üldse tegemata.
30.1.Käesoleval juhul on vastustaja FKO tegemisel lähtunud ühendmääruse § 22 lg 11 p-st 5 ja lgst 12 ning on kaalutlusõiguse teostamisel seega piirdunud üksnes küsimusega, kas finantskorrektsiooni tegemisel tuleks rakendada kvalifitseerimistingimuste rikkumise korral üldreeglina kehtivat 25%-lisest määra või vähendada määra lg 12 alusel. Vastustaja on seega kaalutlusõiguse toestamisel lähtunud ebaõigest eeldusest ning jätnud arvestamata, et muude rikkumiste korral on FKO-s mainitud 10%-line finantskorrektsiooni määr maksimummääraks ning ei ole kaalunud võimalust jätta finantskorrektsioon üldse tegemata või rakendada 10%-lisest määrast väiksemat finantskorrektsiooni määra.
30.2.HKMS § 158 lg 3 järgi kontrollib kohus kaalutlusõiguse alusel antud haldusakti või tehtud toimingu õiguspärasust hinnates ka kaalutlusõiguse piiride ja eesmärgi ning muude kaalutlusreeglite järgimist haldusorgani poolt. Kohus ei hinda eraldivõetuna kaalutlusotsuse otstarbekust. Kohus ei teosta haldusakti või toimingu õiguspärasust kontrollides kaalutlusõigust haldusorgani eest. Kohus ei saa ise vastustaja asemel kaalumist teostada. Seega, kui vastustaja ei ole kaalumist teostanud või ei nähtu selle tegemist vaidlustatud otsusest, siis puudub kohtul võimalus kaalumise õiguspärasust kontrollida. Tegemist on haldusakti olulise puudusega, mis toob reeglina kaasa haldusakti tühistamise. Seda põhjusel, et vead kaalumisel võivad mõjutada asja lahendust. (vt Riigikohtu29.11.2012 otsus asjas nr 3-3-1-29-12, p-d 19-20).
30.3.Kuivõrd käesoleval juhul tulnuks vastustajal lähtuda ühendmääruse § 22 lõikest 14 sätestatust, mille kohaselt on muude rikkumiste korral finantskorrektsiooni määraks kuni 10 protsenti, tuleb asuda seisukohale, et vastustaja ei ole otsuse tegemisel lähtunud kohastest kaalutlustest. Seega on vastustaja teinud kaalutlusvea, mida ei ole kohtumenetluses võimalik kõrvaldada.
31.Eeltoodu põhjal leian, et RTK 07.02.2020 otsus ühes vaideotsusega on kaalutlusõiguse rikkumise tõttu õigusvastased ning tuleb seetõttu tühistada. Sellest ei analüüsi ma eraldiseisvalt kaebuse väiteid seonduvalt otsuse proportsionaalsuse ja usalduse kaitsega.
11(14)
3-20-895 Vaidemenetluses kantud kulude hüvitamise nõue
32.Kaebaja on esitanud vaidemenetluses kantud õigusabikulude väljamõistmise nõude.
32.1.Kaebaja viitab, et põhimõte, et vaidluse kaotaja kannab vaidluse kulud, sh õigusabile tehtud kulud, on õigusriigi lahutamatu osa ning sellisena kehtestatud ka TsMS § 162 lg-s 1 ja HKMS § 108 lg-s 1. Seejuures loeb TsMS § 144 p 4 hüvitatavaks kuluks ka seaduses sätestatud kohtueelse menetluse kulu. HKMS-s analoogne regulatsioon TsMS § 144 p-ga 4 puudub. Konkreetse normi puudumisel tuleb kohaldada analoogiat. PS § 14 kohaselt on õiguste ja vabaduste tagamine mh kohtuvõimu kohustus. Riigil on PS § 14 järgi kohustus luua põhiõiguste kaitseks kohased menetlused. Muuhulgas tähendab see, et riik (avalik võim) peab kehtestama menetluse, mis tagaks isiku õiguste tõhusa kaitse. STS2014_2020-s puudub regulatsioon, mille kohaselt oleks tagatud kaebaja õigus kohustuslikus vaidemenetluses kantud õigusabikulude hüvitamisele. Seega riik on jätnud tagamata PS §-s 25 sätestatud igaühe õiguse kahju hüvitamisele. Kuivõrd reeglid kohustuslikus vaidemenetluses tekkinud õigusabikulude hüvitamiseks õigusaktides puuduvad, tuleb kohtumenetluse käigus otsustada, kuidas sisustada kaebajale PS §-s 25 ettenähtud õigust. Eelkõige on võimalik analoogia korras kohaldada HKMS menetluskulude hüvitamise regulatsiooni.
32.2.Alternatiivselt, kui kohus ei pea võimalikuks kohustuslikus vaidemenetluses kantud õigusabikulusid välja mõista menetluskulude koosseisus HKMS § 109 alusel, siis palub kaebaja seda teha kahju hüvitamise nõuet lahendades. RVastS § 7 lg 1 kohaselt võib tekitatud kahju hüvitamist nõuda isik, kelle õigusi on avaliku võimu kandja õigusvastase tegevusega avalikõiguslikus suhtes rikkunud, kui kahju ei olnud võimalik vältida RVastS §-des 3, 4 ja 6 alusel. RVastS § 7 lg-s 1 sätestatud eeldused on täidetud.
33.Kohtupraktika kohaselt saab halduskohtumenetluses välja mõista ainult halduskohtumenetluses kantud menetluskulusid, mitte haldusmenetluses kantud õigusabikulusid (RKHKo asjas nr 3-3-1-20-11, p 18; nr 3-3-160-13, p 17; 3-15-2595 p 22). See seisukoht on olnud selge ja järjekindel, mistõttu, leian, et ka praeguses juhtumis ei saa vaidemenetluses kantud kulusid käsitada menetluskuludena, mida saaks vastustajalt HKMS § 109 alusel välja mõista. Küll aga pean võimalikuks vaidemenetluses kantud kulude väljamõistmist vastustajalt kahju hüvitamise sätete alusel.
33.1.Tallinna Ringkonnakohus on varasemalt leidnud, et analoogses olukorras, kus riigihangete seadus näeb ette kohustusliku kohtueelse menetluse Riigihangete vaidlustuskomisjonis (VAKO), on võimalik kohtueelses vaidlustusmenetluses kantud õigusabikulude väljamõistmine RVastS sätete alusel. Ringkonnakohus leidis, et kuivõrd hankija otsuse vaidlustamisel on ette nähtud kohustuslik kohtueelne menetlus, ei saa menetluskulude väljamõistmisel kasutada Riigikohtu lahendite nr 3-3-1-93-04 ja 3-3-1-76-15 retoorikat seonduvalt õigusabikulude kandmise vältimise võimalusega. Ringkonnakohtu hinnangul ei anna ka VAKO uurimispõhimõte ega selgitamiskohustus alust väita, et apellandi õigusabikulud olid vaidlustusmenetluses välditavad (TlnRnKo 3-14-52865 p 15 jj). Leian, et ringkonnakohtu seisukoht on kohaldatav ka käesoleval juhul, kuivõrd ka praeguses asjas näeb STS2014_2020 § 51 ette kohustusliku kohtueelse vaidemenetluse, samas puudub seaduses regulatsioon vaidemenetluses kantud kulude hüvitamise osas.
33.2.RVastS § 7 lg-s 1 sätestatu kohaselt võib isik, kelle õigusi on avaliku võimu kandja õigusvastase tegevusega avalik-õiguslikus suhtes rikkunud, nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, kui kahju ei olnud võimalik vältida ega ole võimalik kõrvaldada RVastS §-des 3, 4 ja 6 sätestatud viisil õiguste kaitsmise või taastamisega. Eeltoodud normist tulenevad kahju hüvitamise üldised eeldused: 1) haldusülesandeid täitva avaliku võimu kandja õigusvastane tegu avalik-õiguslikus suhtes; 2) isiku subjektiivse õiguse rikkumine; 3) kahju tekitamine; 4) põhjuslik seos õigusvastase teo ja kahju tekkimise vahel; 5) esmaste õiguskaitsevahendite ammendatus. 12(14)
3-20-895
33.3.Käesolevas asjas on täidetud eelpoolviidatud eeldused kahju hüvitamise nõude rahuldamiseks. Vastustaja on avaliku võimu kandja, kes viib rakendusüksuse ülesandeid täites ellu avalikku ülesannet (STS2014_2020 § 8 lg 1). Eelnevalt tuvastasin, et vaidlustatav FKO on õigusvastane. Kaebaja on FKO vaidlustanud kohustuslikus vaidemenetluses ning kandnud sellega seoses õigusabikulusid. Kuivõrd tegemist oli kohustusliku kohtueelse vaidemenetlusega, ei olnud kaebajal võimalik valida teist õiguskaitsevahendit. Arvestades käesoleva vaidluse sisu, tuleb välise õigusabi kasutamist pidada põhjendatuks. Kaebaja põhitegevuseks on tervishoiuteenuse osutamine ning ehkki kaebajal on mh kohustus oma tegevuse korraldamisel järgida RHS sätestatud norme, ei saa eeldada, et kaebajal peaks olema võimekus end käesolevas asjas ise esindada. Nõustun kaebajaga, et finantskorrektsioonide ja nendega seonduvad riigihankeõiguslikud vaidlused on keerukad, kuivõrd on korraga vaja tunda nii struktuuritoetuse seadust, selle alusel kehtestatud määrusi, riigihangete õigust kui ka EL õigust. Sellest tulenevalt tuleb RVastS § 7 lg-s 1 sätestatud kahju hüvitamise eeldused lugeda täidetuks.
33.4.Kaebaja on vaidemenetluses kandud õigusabikulusid kokku 5500,68 euro ulatuses (kaebaja 22.05.2020 menetlusdokumendi lisad 2-4). Vastustaja ei ole vaidemenetluses kantud õigusabikulude suuruse osas esitanud vastuväiteid. Asja materjalidest nähtuvalt kaebajale on vaidemenetluses osutatud õigusabiteenust kokku 17,6 töötunni ulatuses, mida tuleb pidada mõistlikuks ja põhjendatud mahuks. Rahuldan seega kahju hüvitamise nõude ning mõistan vastustajalt kaebaja kasuks välja hüvitise seonduvalt vaidemenetluses kantud õigusabikuludega 5500,68 eurot. Menetluskulud
34.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1). Menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kohus mõistab välja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel tuleb arvestada läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust. Õigusabikulude väljamõistmine ei tohi liigselt piirata isiku kaebeõigust ja tulemus peab olema õiglane. Väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus peab olema menetlusosalistele ettenähtav (RKHKo nr 3-3-1-67-14, p 32.1; RKHKo nr 3-3-1-21-15, p 16).
34.1.Kaebaja menetluskulud koosnevad riigilõivust 765 eurot (sh 15 eurot esialgse õiguskaitse taotluselt ja 750 eurot kaebuselt) ning kulust õigusabile kokku 9 984 eurot (koos käibemaksuga).
34.2.Kaebaja poolt esitatud arvetest ja ajaaruannetest nähtuvalt on õigusabiteenuse mahuks kokku 63,5 töötundi, mis hõlmab kaebuse koostamist, vastustaja seisukohtadega tutvumist, kaebuse täiendamist ja täiendavate seisukohtade koostamist, nõupidamisi kliendiga ning kohtuistungiks ettevalmistamist, istungil osalemist ja kohtukõneteeside koostamist. Arvestades asja mahukust, sisu, vaidlusaluse otsusega nõutava summa suurust ja selles käsitatavaid õiguslikke küsimusi, saab kaebaja õigusabikulusid pidada mõistlikuks.
35.Asjaolu, et osad kaebaja argumendid kattuvad sisult vaidemenetluses esitatud argumentidega ei ole aluseks menetluskulude vähendamisele, kuna nende argumentide esitamise vajaduse on tinginud vaidlustatud otsus ja vaideotsus. Samuti ei tingi väljamõistetavate õigusabikulude vähendamist vastustaja viited õigusabi tunnihinna suurusele ja võrdlus riigi õigusabi korras osutatava õigusabiteenuse tunnihinnaga. Erinevalt riigi õigusabiteenusest on käesoleval juhul osutatava õigusabiteenuse näol tegemist kaebaja vabal valikul valitud teenuseosutajaga, mille puhul teenuse hinna määrab tavapärane konkurentsitingimus õigusabiturul. Samuti ei saa käesolevat vaidlust pidada selliseks vaidluseks, mis seondub kaebaja põhitegevusega, mille puhul haldusorgani kasuks õigusabikulude väljamõistmine on pigem erandlik. Kaebaja põhitegevuseks on tervishoiuteenuse osutamine, mitte riigihangete korraldamine või struktuuritoetuste taotlemine (vt ka käesoleva otsuse p 33.3). 13(14)
3-20-895
36.Seega tuleb vastustajalt välja mõista kaebaja poolt kantud menetluskulud kokku 10 749 eurot (riigilõiv 765 eurot ja õigusabikulud 9 984 eurot). (allkirjastatud digitaalselt) Maret Hallikma
OSALISELT TÜHISTATUD TALLINNA RINGKONNAKOHTU 30.11.2021
KOHTUOTSUSEGA
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.