Eesistuja Janar Jäätma, liikmed Kaire Pikamäe ja Virgo Saarmets
Otsuse tegemise aeg ja koht
30. november 2021, Tallinn
Haldusasja number
3-20-895
Haldusasi
Aktsiaseltsi Lääne-Tallinna Keskhaigla kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 07.02.2020 otsuse nr 11.66/0102 ja 14.04.2020 vaideotsuse nr 11.6-5/0296 tühistamiseks ning vaidemenetluses kantud kulude hüvitamiseks või alternatiivselt kahju hüvitamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 9. aprilli 2021. a otsus
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja Aktsiaselts Lääne-Tallinna Keskhaigla, esindajad vandeadvokaadid Priit Lätt ja Erki Fels Vastustaja Riigi Tugiteenuste Keskus, esindaja Marliis Elling
Menetluse alus ringkonnakohtus
Riigi Tugiteenuste Keskuse apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada Riigi Tugiteenuste Keskuse apellatsioonkaebus osaliselt.
2.Tühistada Tallinna Halduskohtu 9. aprilli 2021. a otsuse asjas nr 3-20-895 resolutsiooni p-d 1, 3 ja 4. Teha selles osas uus otsus, millega rahuldada kaebus osaliselt ja mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt Aktsiaseltsi Lääne-Tallinna Keskhaigla kasuks välja kahjuhüvitis 2500 eurot. Ülejäänud osas jätta kahju hüvitamise nõue rahuldamata.
3.Jätta Tallinna Halduskohtu 9. aprilli 2021. a otsuse asjas nr 3-20-895 resolutsiooni p 2 muutmata, muutes halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
4.Mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt Aktsiaseltsi Lääne-Tallinna Keskhaigla kasuks välja esimese ja teise astme kohtus kantud menetluskulu 8700 eurot.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 30. detsembril 2021 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 212 lg 1).
3-20-895 Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada Riigikohtule taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja esitama ka kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) tunnistas 7. veebruari 2020. a otsusega nr 11.6-6/0102 Rahandusministeeriumi 23. veebruari 2017. a otsusega nr 007 kinnitatud Aktsiaseltsi LääneTallinna Keskhaigla (LTKH) toetuse taotluse nr 2014-2020.2.04.16-0031 projekti elluviimiseks sõlmitud töövõtulepinguga nr 3-1/95 seotud kulu 10% ulatuses mitteabikõlblikuks ja nõudis väljamakstud toetuse osaliselt tagasi. Vastavalt finantskorrektsiooni otsusele vähendati projekti abikõlblikku eelarvet tagasinõutava toetuse ja mitteabikõlbliku omafinantseeringu ulatuses (perioodi 2014 – 2020 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 47 lg 2). Otsuses esitati kokkuvõtlikult järgmised põhjendused: 1) LTKH nõudis riigihankes nr 173585 pakkujatelt, et pakkuja peab esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja, mis kinnitab, et pakkujal on vaba raha 500 000 eurot; 2) kuni 31. augustini 2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 3 p 3 kohaselt tuli kõiki pakkujaid kohelda võrdselt. Välispakkujatelt sellise dokumendi nõudmine on piirav; 3) RHS § 3 p 4 kohaselt peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise. LTKH ei kasutanud konkurentsi efektiivselt ära; 4) LTKH ei ole näinud ette võimalust, et pakkujal on õigus oma majandusseisundit iseloomustada hankija vastuvõetavaks tunnistatud dokumentidega (RHS § 40 lg 5); 5) kuigi RHS § 40 lg 1 p 1 lubab nõuda pangatõendit, ei ole sellisel kujul tõendi nõudmine kooskõlas RHS-ga. LTKH küsis ainult Eestis registreeritud krediidiasutuse kinnituskirja. Dokumentides puudus märge, et aktsepteeritud on ka teise riigi kinnituskiri. Kuna riigihange ületas rahvusvahelist piirmäära, oli selle vastu suurem avalik huvi. Seetõttu ei pruukinud kõik pakkujad ühtemoodi aru saada, et võis esitada ka muid kinnistuskirju. Seeläbi võis tekkida finantskahju. Teistsuguse tingimuse korral oleks tulemus võinud muutuda; 6) asjaolu, et toetuse saaja asukohamaa on Eesti ja lepingut täidetakse Eestis, ei õigusta piirava tingimuse kehtestamist; 7) kohaldada tuleb 10% finantskorrektsiooni määra (STS § 2 p 5, § 45 lg 1 p 3 ja § 46 lg 1; Vabariigi Valitsuse 1. septembri 2014. a määrus nr 143 (redaktsioon, mis kehtis kuni 8. oktoobrini 2020) „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (määrus nr 143) § 22 lg 11 p 5 ja lg 12). Tingimus esines juba pakkumuste esitamise ajal , mistõttu on tagasinõude määr 25%, mida võib vähendada 10%-ni, kui hankes oli teatav konkurents tagatud. Riigihankel oli konkurents teatud määral tagatud ja teisi rikkumisi ei esinenud. Riigihankel esitati kuus pakkumust. Tegemist ei olnud üksnes formaalse rikkumisega; 8) ehitusfirmaga sõlmitud lepingu maksumus oli 6 024 069,89 eurot. Abikõlblik kulu oli 3 742 537,36 eurot. Abikõlblikku summat vähendatakse 10%, mis on 374 253,74 eurot, sh toetuse summa 269 009,42 eurot;
2(15)
3-20-895 9) toetus 269 009,42 eurot tuleb tagasi maksta 60 kalendripäeva jooksul otsuse kehtima hakkamisest (STS § 48 lg 1).
LTKH esitas RTK 7. veebruari 2020. a otsuse peale vaide.
3.RTK jättis 14. aprilli 2020. a vaideotsusega nr 11.6-5/0296 LTKH vaide rahuldamata kokkuvõtlikult järgmistel põhjendustel: 1) tingimus, mille kohaselt hankija nõudis pakkujalt Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja, ei ole kooskõlas RHS § 3 p-s 3 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega. Tegemist oli välispakkujatele põhjendamatult piirava tingimusega ja see kohtles võimalikke pakkujaid ebavõrdselt. Eelisseisus olid pakkujad, kelle kodupank oli Eestis. Võrdne kohtlemine aitab konkurentsi efektiivselt ära kasutada; 2) LTKH ei ole esitanud objektiivseid põhjendusi, miks oli riigihankes nr 173585 piisav vaid Eesti krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti filiaali kinnituskiri; 3) oluline pole see, et ükski välismaine pakkuja ei laadinud hankedokumente alla. Välistada ei saa seda, et nähes piiravat tingimust, loobuti hankel osalemast; 4) antud juhul tuleb kolmandate isikute õigusi ning ühenduse huvisid pidada kogumina ülekaalukaks avalikuks huviks, mis kaalub üles LTKH võimaliku õiguspärase ootuse vaidlustatud otsuse vastu võtmata jätmiseks. Varasemast edukast kontrolli läbimisest ei tulene õiguspärast ootust, et hiljem ei leita vigu; 5) STS § 45 lg-s 1 nimetatud kaalutlusõigust tuleb teostada Euroopa Liidu õiguse valguses. Kui rikutakse hankereegleid, ei ole toetust kasutatud säästlikult ning sellega on kahjustatud konkurentsipoliitikat, liidu eelarvet ja siseturgu; 6) finantskorrektsiooni eesmärk ei ole LTKH karistamine, vaid eeldatavate mitteabikõlblike kulude mahaarvamine projekti abikõlblikest kuludest. RTK võttis arvesse, et teatav konkurents oli tagatud. Praegusel juhul kohaldati 25% asemel erandlikult 10% finantskorrektsiooni määra.
4.LTKH esitas halduskohtule kaebuse RTK 7. veebruari 2020. a otsuse ja 14. aprilli 2020. a vaideotsuse tühistamiseks ning vaidemenetluses kantud õigusabikulude väljamõistmiseks. Kaebaja esitas kokkuvõtlikult järgmised põhjendused: 1) kinnituskirja küsimine oli kooskõlas RHS-ga. Eristatud ei ole kvalifitseerimise tingimust dokumendinõudest. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 käsitleb kvalifitseerimise tingimust, mitte dokumendinõuet; 2) Eesti krediidiasutuse kinnituskirja küsimine oli asjakohane. Konkreetse asukohamaaga seotud tingimus ei ole automaatselt vastuolus RHS-ga ega direktiividega. Nii RHS kui ka hankedirektiiv lubab hankijal nõuda asjakohast pangaõiendit. Euroopa Komisjoni 14. mai 2019. a juhises ei ole asukohamaaga seotud tingimusi automaatselt välistatud. Vastustaja pidi hindama, kas tegemist on põhjendamatu või asjakohatu dokumendinõudega. Kaebaja kaalutluseks oli, et kinnitusele kohalduks Eesti õigus. Tegemist ei ole ilmselgelt asjakohatu või meelevaldse kaalutlusega; 3) kinnituskirja küsimisega ei piiratud konkurentsi. Välispakkujatel on võimalik saada kinnituskiri oma asukohamaa krediidiasutuse kaudu, sest krediidiasutused tegutsevad piiriüleselt. Analüüsitud ei ole, kas välispakkujal on ebaproportsionaalselt keeruline kinnituskirja saada. Täiesti tähelepanuta on jäänud, et nii välispakkuja kui ka kohalik pakkuja peavad krediidiasutusele esitama samad andmed kinnituskirja saamiseks. Krediidiasutusel pole aga kinnituskirja andmisel mingit vahet, millises liikmesriigis pakkuja tegutseb. Kinnituskiri ei pidanud olema siduv, s.t krediidiasutus ei võta kinnituse väljastamisel kohustusi. Heidutav mõju peab olema realistlik või tõenäoline, mitte ainult teoreetiline. Konkurentsile heidutavat mõju ei esinenud, kuna mitte ükski välispakkuja ei registreerinud riigihankele. Varasemas 16
3(15)
3-20-895 riigihankes ei osalenud välispakkujaid ja mitte keegi ei pöördunud kaebaja poole dokumendinõude piirava mõju tõttu. Kaebaja ei jätnud kedagi kvalifitseerimata. RHS § 40 lg 5 annab võimaluse esitada muid tõendeid ning seda tingimust ei tule eraldi märkida riigihanke alusdokumentides. Esitati kuus pakkumust ja sarnastes riigihangetes on pakkujate arv olnud 2 –8 ning välispakkujatel oli võimalik dokumendinõue täita ligemale kahe kuu jooksul. Seega ei esinenud põhjendatud ohtu, et dokumendinõue tõi kaasa rahalise mõju liidu eelarvele; 4) arvestada tuleb usalduse kaitset. Kaebajal oli tekkinud õiguspärane ootus, et toetuse määramise otsus jääb muutmatuna kehtima. Hankeleping sõlmiti 4. juulil 2016. STS § 45 lg 5 kohaselt võib finantskorrektsiooni otsuse teha ühe aasta jooksul toetuse saaja viimase kohustuse täitmise lõppemisest. Hankemenetlusega seotud viimane kohustus lõppes 4. juulil 2016 lepingu sõlmimisega. Vaidlusalune otsus tehti 7. veebruaril 2020 ehk kolm ja pool aastat hiljem. Hankeleping täideti lõplikult 29. detsembril 2017. Vaidlusalune otsus tehti enam kui 2 aastat pärast toetuse täielikku ära kasutamist. Riigihanke tingimused kooskõlastas vastustaja. Euroopa Komisjoni tõlgendusjuhis avaldati 14. mail 2019. Rikkumine ei ole praegusel juhul ilmselge; 5) vaidlusalune otsus on ebaproportsionaalne. Tingimus ei toonud kaasa kahju liidu eelarvele 269 009,42 eurot. Toetus ei sõltunud hankelepingu maksumusest. Isegi 269 009,42 eurot odavam pakkumus ei oleks muutnud kaebajale makstavat toetust, s.t kaebaja oleks ikkagi saanud toetuse samas suuruses. Mõju EL eelarvele oleks jäänud samaks. Selleks, et kaebajale makstavat toetust oleks vähendatud vaidlusaluses määras, oleks pidanud hankemenetluses laekuma 833 000 eurot odavam pakkumus. Kaebajal oleks olnud õigus sellise maksumusega pakkumus tagasi lükata kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Rakendusüksusel on võimalik otsustada ka mitte rakendada auditi lõpparuandes antud soovitusi. Rakendusüksus on osaliselt loobunud kaalutlusõiguse teostamisest; 6) vastustaja on ekslikult leidnud, et korrektsiooni minimaalne määr on 10%. Kaebaja põhjendused õigustavad madalaima määra kohaldamist. Kaebaja ei soovinud rikkuda RHS-i ega välispakkujaid diskrimineerida. Kaebaja tegutses riigihanget läbi viies vastustaja heakskiidul. Euroopa Komisjoni 2019. aasta juhtnöörid ei olnud riigihanget läbi viies avalikud. Rikkumisel puudub tõendatud mõju ning ka hüpoteetiline mõju on ebausutav. Riigihankes laekus nii soodne pakkumus, et see jäi 75% toetuse piirmäära klausli sisse suure puhvriga. Mõju liidu eelarvele oleks saanud hüpoteetiliselt tekkida alles siis, kui välispakkuja oleks teinud 833 000 eurot odavama pakkumuse. Vastustaja on madalaima määraga eksinud ja see peaks olema 0% või 5%. Toetuse tagasiküsimise määrad on sätestatud määruses nr 143. Kuna dokumendinõuet ja kvalifitseerimise tingimust tuleb eristada, on vaidlusaluse otsuse alus määruse nr 143 § 22 lg 14 ning võimalik on kohaldada ka 0% korrektsioonimäära; 7) vaidemenetluses kantud õigusabikulud tuleb hüvitada. Tegemist on varalise kahjuga. HKMS-s puudub TsMS § 144 p-s 4 sätestatuga analoogne norm. Vaidemenetlus ei olnud vabatahtlik ja kaebajal puudus võimalus kahju vältida. STS ei näe ette võimalust vaidemenetluses kantud menetluskulusid hüvitada. Kui kohustuslikus vaidemenetluses kantud õigusabikulusid ei saa välja mõista HKMS § 109 alusel, siis tuleb need välja mõista riigivastutuse seaduse (RVastS) § 7 lg 1 alusel.
5.RTK taotles vastuses kaebuse rahuldamata jätmist kokkuvõtlikult järgmistel põhjendustel: 1) vastustaja jääb vaidlustatud otsuses toodud seisukohtade juurde; 2) majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimise tingimus tuli hanketeates sätestada mittediskrimineerival viisil. RHS § 40 lg 1 p 1 tuleb tõlgendada koos RHS §-ga 3. RHS § 40 lg 5 kohaldub, kui hankija on sättes nimetatud võimaluse hankedokumentides ette näinud. Riigihankes nr 173585 ei ole hankija sellist võimalust ette näinud; 3) kuna kaebaja toetuse saajana oli STS § 26 lg 1 kohaselt kohustatud järgima RHS-i ja ta seda ei teinud, siis ei ole ta toetusest rahastatava tegevuse ellu viimisel oma kohustusi täitnud ning
4(15)
3-20-895 kulu ei ole abikõlblik (STS § 45 lg 1 p 3). Vastustaja oli kohustatud tegema finantskorrektsiooni otsuse (STS § 8 lg 1 p 6); 4) vastustaja selgitas, et rakendati 10%-list ehk madalamat finantskorrektsiooni määra, sest riigihankes oli tagatud teatud konkurents. Välispakkujate võimalused pakkumuse esitamiseks olid seatud tingimuse tõttu küll piiratud, kuid konkurents oli olemas siseriiklikul tasandil. 25%st väiksema finantskorrektsiooni määra kohaldamine on ette nähtud erandina, mille kohaldamine on õigustatud vähese või väga vähese raskusega rikkumise puhul. Finantskorrektsiooni tegemisel ei pea rakendusüksus püstitama endale küsimust, kas õigustatud oleks vähendamine 5%, 10% või 25%, vaid küsimus on, kas esineb kaalukas asjaolu finantskorrektsiooni vähendamiseks 10%-le või 5%-le üldreeglina ette nähtud 25% asemel. Käesoleval juhul on rakendusüksus vaidlusaluses finantskorrektsiooni otsuses piisavalt põhjendanud seisukohta, et kaebajale ette heidetav rikkumine oli tõsine ning ka tagantjärgi vaadates ei ilmne ühtki asjaolu, mille pinnalt saaks tekkida kahtlus, et 5% määra kohaldamine oleks võinud olla proportsionaalne; 5) kuigi ükski välisriigi ettevõtja ei laadinud alusdokumente alla, ei järeldu sellest, et dokumendid ei võinud omada heidutavat mõju. Teadmata on, kui mitu ettevõtjat jätsid dokumendid alla laadimata. Euroopa Komisjoni 19. detsembri 2013. a juhendi C(2013) 9527 rakendamisel tuli lugeda, et juhendis kirjeldatud juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavat kaalumist läbi viima ei pea, v.a rikkumise astme (finantskorrektsiooni määra suuruse) kindlakstegemisel olukordades, kus see on õigusaktide kohaselt lubatud.
6.Tallinna Halduskohus rahuldas 9. aprilli 2021. a otsusega kaebuse, tühistas vaidlustatud otsused ning mõistis vastustajalt kaebaja kasuks välja kahjuhüvitise 5500,68 eurot ja õigusabikulud 10 749 eurot. Halduskohus esitas kokkuvõtlikult järgmised põhjendused: 1) finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on asjaolu, et vastustaja tuvastas rikkumise, mis mõjutas kulu abikõlblikkust (STS § 45 lg 1 p 3 ja § 46 lg 1 ning määrus nr 143 § 22 lg 11 p 5); 2) riigihanke nr 173585 hanketeate III osa p 2.2 alap-s 2 märgitud tingimus – esitada Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti registreeritud filiaali kinnituskiri – võis omada konkurentsi piiravat mõju. Tegemist oli rahvusvahelise riigihankega, mistõttu peavad tingimused olema sellised, mis võimaldavad välisriigi pakkujatel riigihankel osaleda ebamõistlike pingutusteta. Välisriigi pakkujatel oli vaidlusalust tingimust keeruline täita. Eesti krediidiasutused ei pruugi selliseid kinnituskirju välisriigi pakkujatele väljastada. See on aeganõudev ja kulukas. Kaebaja pole esitanud veenvaid põhjendusi, miks Euroopa Liidu mõne teise liikmesriigi krediidiasutuse kinnituskiri ei ole usaldusväärne. Krediidiasutuste seaduse § 215 võimaldab lepinguriigi asutusel pakkuda Eestis piiriüleseid finantsteenuseid. Ka selles kontekstis on tingimus põhjendamatult piirav. Nõue seadis seega välisriigi pakkujatele riigihankel osalemiseks olulise takistuse. Eesti pakkujatel oli lihtsam infot hankida ja nad olid seetõttu paremas positsioonis kui välisriigi pakkujad. Tingimus tulnuks sõnastada selliselt, mis võimaldanuks arvestada ka teiste liikmesriikide krediidiasutuste väljastatud kinnituskirjadega; 3) vaidlustatud otsuse tegemist ei välista kaebaja seisukoht, et kinnitust pole leidnud asjaolu, et tingimus heidutas välisriigi pakkujaid. Piisab sellest, kui tingimus võis sellist olukorda põhjustada. Diskrimineeriva tagajärje saabumine ei ole otsuse tegemisel oluline. RHS ja STS ei kohusta tõendama negatiivse tagajärje saabumist. Kui tingimus on õigusvastane, saab konkurentsi kahjustamist eeldada. Finantskorrektsiooni määra kohaldamisel on võimalik arvesse võtta rikkumise olulisust, sh selle reaalset mõju hankes osalejatele; 4) tegemist ei olnud kvalifitseerimise tingimusega. Tegemist oli kvalifitseerimise tingimusele vastavust tõendava dokumendi nõudega. RHS § 40 loetles dokumendid, mida hankija kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamiseks võis nõuda. Seega eristas RHS
5(15)
3-20-895 kvalifitseerimise tingimust ja tingimusele vastavust tõendava dokumendi nõuet. Ka hankedirektiiv 2014/24/EL art-d 58 ja 60 käsitavad neid tingimusi eraldi. Nõue esitada dokument ei ole kvalifitseerimise tingimus. Sellest asjaolust sõltub, kui palju tuleb määruse nr 143 alusel summat vähendada. Samuti on see oluline kaalutlusõiguse teostamisel; 5) määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 järgi vähendatakse hankelepingule eraldatud toetust 25%, kui kvalifitseerimise tingimus on RHS-ga vastuolus. Määruse nr 143 § 22 lg 12 lubab nimetatud juhul sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5% või 10% finantskorrektsiooni määra. Määruse nr 143 § 22 lg-st 14 tuleneb, et hankelepingule eraldatavat toetust vähendatakse kuni 10%, kui ilmneb RHS-s sätestatud nõuete rikkumine, mida ei ole § 22 teistes lõigetes nimetatud. Seega on teiste nõuete rikkumise korral vähendamise määr maksimaalselt 10%, samuti on õigus jätta finantskorrektsiooni otsus tegemata. Vastustaja lähtus valest kaalutlusest, kui arvas, et vähendamise määr on maksimaalselt 25%. Vastustaja ei ole kaalunud seda, kas jätta otsus tegemata või rakendada väiksemat määra kui 10%. Kohus ei saa ise seda viga kõrvaldada. Kuna vastustaja eksis kaalutlusõiguse teostamisel, ei ole tarvis analüüsida kaebuse väiteid proportsionaalsuse ja usalduse kaitse kohta; 6) haldusmenetluses (sh vaidemenetluses) kantud õigusabikulusid ei saa käsitada menetluskuluna ning neid ei saa HKMS § 109 alusel välja mõista. Vaidemenetluses kantud õigusabikulu on kahju ja selle saab välja mõista RVastS § 7 lg 1 alusel. Kuna vaidemenetluse läbimine enne kohtusse pöördumist oli kohustuslik ning STS ei näinud ette vaidemenetluses kantud kulude hüvitamist ja täidetud on RVastS § 7 lg-s 1 sätestatud eeldused, on kaebajal õigus nõuda vaidemenetluses kantud kulude hüvitamist. Välise õigusabi kasutamine oli põhjendatud, kuna kaebaja põhitegevus puudutab tervishoiuteenuse osutamist. Tegemist on keeruka vaidlusega. Kaebaja kandis vaidemenetluses õigusabikulu 5500,68 euro ulatuses. Vaidemenetluses osutati õigusabi 17,6 tundi, mis on põhjendatud ja mõistlik; 7) kaebaja menetluskulud koosnevad riigilõivust 765 eurot ja õigusabikulust 9984 eurot. Õigusabi osutati 63,5 tundi. Tegemist on mõistlike õigusabikuludega. Asjaolu, et vaidemenetluse osad argumendid kattuvad, ei ole menetluskulude vähendamise aluseks. Õigusabikulusid ei tule vähendada tunnihinna suuruse tõttu.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
7.Vastustaja taotleb apellatsioonkaebuses halduskohtu otsuse tühistamist ja kaebuse rahuldamist kokkuvõtlikult järgmistel põhjendustel: 1) määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 kohaselt vähendatakse toetust, kui pakkuja kvalifitseerimiseks nimetatud kriteerium on vastuolus RHS-ga. Normis on kasutatud mõistet „kriteerium“, mistõttu ei saa järeldada, et selle all on mõeldud üksnes kvalifitseerimise tingimust, mitte aga sellele tingimusele vastavust tõendava dokumendi nõuet; 2) RHS ei käsitle kvalifitseerimise tingimust ja selle vastavust tõendava dokumendi nõuet eraldi tingimustena. Tegemist on ühe tervikuga. Viimati märgitud järeldust toetab ka riigihangete registris hanketeate erinevate osade liigendus, kus kvalifitseerimise tingimuse all on koos nii tingimuse kirjeldus kui ka dokumendi nõue. Isegi juhul, kui kohus peaks asuma teistsugusele seisukohale, ei ole selline kitsendus õige määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 mõttes. Määrus nr 143 ei tee nendel tingimustel vahet; 3) STS § 45 lg 1 p 3 alusel tehakse otsus toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja jättis osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see mõjutas kulu abikõlblikkust. Mõju võib olla kaudne, st rikkumisel võib olla mõju kulude abikõlblikkusele. Väljendi „võib mõjutada“ all peetakse silmas olukorda, kus toetuse saaja ei järgi menetluskorda või ei täida kohustust ning kahjusummat ei ole võimalik üheselt tuvastada. Näiteks kui kahjustatud on liidu konkurentsipoliitikat või raha säästliku kasutamise põhimõtet;
6(15)
3-20-895 4) toetuse saajal ei teki Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 art 4 kohaselt õiguspärast ootust, et määratud summat ei vähendata või toetust ei küsita tagasi, kui toetuse saaja ei järgi seatud tingimusi. Usalduse kaitse põhimõtet ei ole rikutud, kuna see ei kaitse isikut, kui ta on rikkunud liidu õigust. Praegusel juhul pole hankedokumentide osas kaebajat eelnõustatud enne nende avaldamist. Varem teostatud kontroll, mille käigus rikkumisi ei tuvastatud, ei loo õiguskindlust, et tulevikus rikkumisi ei tohi tuvastada; 5) kui rahalise mõju suurust ei ole võimalik kindlaks teha, tuleb juhinduda STS § 46 lg-te 1 ja 2 kohaselt määrusest nr 143. Kui rikutud on riigihanke reegleid, tuleb rakendusüksusel finantskorrektsiooni otsus teha. Rakendusüksusel on üksnes õigus kaaluda, kui suures ulatuses tuleb otsus teha; 6) finantskahju ei pea väljenduma konkreetse summana. Riigihangete reeglite rikkumisel on tegemist potentsiaalse ja teoreetilise kahjuga, mis võib tekkida, kui normi on rikutud. Kui rikutud on hankereegleid, siis sellest piisab, et toetust käsitada mitteabikõlbliku kuluna. Kahjustatud on konkurentsipoliitikat, liidu eelarvet ja siseturgu; 7) kuigi määruse nr 143 § 22 lg 12 võimaldab kohaldada ka 5% finantskorrektsiooni määra, tuleb arvestada ka Euroopa Komisjoni 4. mai 2019 juhistega. Kui minimaalne konkurents oli tagatud, võib kohaldada 10% määra. Juhend ei näe antud rikkumise puhul ette väiksemat määra; 8) tegemist ei olnud üksnes formaalse rikkumisega. Vaidlusalune tingimus piiras põhjendamatult konkurentsi, kuna hankija kohtles võimalikke välispakkujaid põhjendamatult ebavõrdselt; 9) kui ringkonnakohus peaks nõustuma halduskohtu tõlgendusega, on halduskohus ekslikult leidnud, et määruse nr 143 § 22 lg 14 kohaselt on maksimaalseks korrektsioonimääraks 10%. Maksimummäär on endiselt 25%. Viidatud norm ei luba jätta finantskorrektsiooni otsust tegemata ega kohaldada 0% määra; 10) määruse nr 143 § 22 lg 14 kohaldamine ei tooks kaasa väiksema kui 10% määra kohaldamist. Rikkumine on seotud kvalifitseerimise tingimusega. Rikkumise asjaolud on sarnased olukorraga, kus piiratud on kvalifitseerimise tingimust ja juhinduda tuleks määruse nr 143 § 22 lg 11 p-st 5; 11) otsuse võib teha ühe aasta jooksul toetuse saaja viimase kohustuse täitmise lõppemisest arvates (STS § 45 lg 5). Toetuse saaja kohustused on loetletud STS §-s 24.
8.Kaebaja taotleb vastuses apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmist kokkuvõtlikult järgmistel põhjendustel: 1) halduskohus eristas õigesti kvalifitseerimise tingimust dokumendinõudest. Määrus nr 143 ei defineeri ega täpsusta riigihanke alusdokumentide õiguslikku staatust ning see ei reguleeri riigihanke korraldamist. Riigihanke läbiviimise nõuded olid sätestatud RHS-s. Tähtsust omab see, kas vahetegu tuleb RHS-st. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 viitab RHS-i normidele. Kui rikutud on dokumendinõuet, siis saab kohaldada määruse nr 143 § 22 lg-t 14. Määrust nr 143 ei saa tõlgendada laiendavalt. Kvalifitseerimise tingimus sätestab lävendi, mille pakkuja peab täitma. Dokumendinõue puudutab tõendit, mille pakkuja peab esitama tingimuse täitmise tõendamiseks. Õiglane on, kui korrektsioonimäär nende rikkumiste puhul pole identne. Vormilise nõude rikkumise korral peab haldusorganile jääma ulatuslikum kaalumisruum. Riigihangete registri pidaja ei loo riigihankeõigust; 2) vastustaja tegi kaalumisvea, kuna hindas korrektsioonimäära vale sätte alusel. Kui hankija oleks kaalutlusõigust teostanud määruse nr 143 § 22 lg 14 alusel, võib toetust vähendada kuni 10%. Seda viga ei saa kohtumenetluses kõrvaldada; 3) vastustaja eksis finantskorrektsiooni määra kohaldamisega ka siis, kui kohaldada tuleb määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5. Viidatud normi kohaselt ei ole minimaalne määr 10%, vaid 5%. Vastustaja lähtus valest kaalutlusest, kui võttis aluseks Euroopa Komisjoni siseakti. Riigisisene õigus ei näe ette lähtumist Euroopa Komisjoni suunistest. Need suunised on suunatud komisjoni
7(15)
3-20-895 talitustele ja need puudutavad korrektsioone, mille teeb komisjon liikmesriikidele. Vastustaja ei ole Euroopa Komisjoni talitus; 4) vaidlustatud otsus ei ole proportsionaalne. Halduskohus ei analüüsinud proportsionaalsuse ja usalduse kaitse küsimusi. Kui ringkonnakohus tühistab halduskohtu otsuse, tuleb asi nendes küsimustes saata halduskohtule tagasi; 5) kahju tekkimine ei ole tõenäoline. Vastustaja pole hinnanud väidetava rikkumise olemust, raskust ega tagajärgi. Tegelik kahju ei saanud olla 269 009,42 eurot. Finantskorrektsiooni eesmärgiks on liidu eelarve kaitse. Korrektsioon peaks olema sõltuvuses tekkiva kahju suurusega. Vaidlustatud otsuses on tõdetud, et kahju suurust ei saa välja arvutada, kuid hindamata on jäetud ka kahju saabumise tõenäosus. Tõendatud pole, et dokumendinõude puudumisel oleks mõni välispakkuja esitanud pakkumuse, mis oleks edukaks tunnistatud pakkumusest olnud 269 009,42 eurot odavam. Dokumendinõude täitmine ei olnud sedavõrd kulukas. Kui riigihankes oleks laekunud 269 009,42 eurot odavam pakkumine, ei oleks see muutnud toetuse suurust. Toetuse suurus võis olla kuni 2 797 000 eurot. Hankelepingu kogumaksumus oli 5 949 653 eurot. Kui ehitushind olnuks väiksem, oleks toetuse suurus endiselt olnud 2 797 000 eurot. Toetuse summa ei oleks ületanud tervise- ja tööministri 12. augusti 2015. a määruses nr 36 sätestatud 75% toetuse maksimaalset osakaalu abikõlblikest kuludest. Ehituse tegelik omahind oli 731 eurot/m2. Kui keegi oleks olnud nõus ehitama hinnaga 630 eurot/m2, oleks esinenud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse risk. Kaebaja viis läbi sarnase hoone ehitushanke, mille ehitus- ja projekteerimishind oli 1050 eurot/m2. Kahju tekkimine tagasinõutava summa ulatuses ei ole tõenäoline; 6) dokumendinõudel puudus heidutav mõju, mistõttu ei mõjutanud see konkurentsi. Dokumendinõuet saab täita nii Eestis kui ka välismaal asutatud pakkuja. Eesti krediidiasutused omavad piiriülese teenuse osutamise õigust ja kogemust Euroopa majanduspiirkonna riikides. Hispaania juriidiline isik ei pea alustama läbirääkimisi Eesti pangaga, vaid tema kodupank organiseerib vajaliku kinnituse oma võrgustiku kaudu. Küsimus, kas kinnituskirja saamine on lihtne, ei oma tähendust, kui see oli võimalik konkurentsi piiramata. Krediidiasutuse seisukohalt ei ole oluline, millises liikmesriigis on juriidiline isik asutatud või kus on tema asukoht. Finantsgarantii väljastamine on klassikaline finantsteenus. Selle teenuse riskid ei ole seotud juriidilise isiku asu- ega tegevuskohaga. Välismaa ettevõtja peab finantsgarantii saamiseks tõendama samu asjaolusid. Krediidiasutused ei hinda konkreetse hankelepingu võimekust. Mitte ükski välispakkuja ei pöördunud hankija poole küsimusega või ettepanekuga dokumendinõuet muuta, mis tõendab, et neil puudus hanke vastu huvi. Hange oli piiriülese huvi tekkimiseks liiga väikese mahuga. Alates 1. jaanuarist 2017 kuni kaebuse esitamiseni viidi läbi 16 riigihanget tervisekeskuste esitamiseks. Välispakkujaid ei osalenud üheski hankes. Riigihankes oli konkurents tagatud. Pakkujaid oli kuus; 7) RHS § 40 lg 5 välistas hüpoteetilise konkurentsipiirangu. RHS § 40 lg 5 on mõeldud kaitsma pakkujate õigusi olukorras, kus neil ei ole võimalik nõutud dokumenti esitada. Välispakkuja oleks saanud tugineda RHS § 40 lg-le 5. Välispakkujad peaksid tulenevalt hoolsuskohustusest teadma, et neil on õigus mõjuval põhjusel tugineda hankedirektiivis sätestatud erandile; 8) vaidlustatud otsus rikub usalduse kaitse põhimõtet. Vastustaja ei hinnanud usalduse kaitset. Vastustaja tugines rikkumisele, mille ta eelnevalt heaks kiitis, kooskõlastades riigihanke alusdokumendid. Vastustaja usaldas toetuse määramise otsuse kehtima jäämist ja kasutas toetuse ära (HMS § 67). Usalduse kaitse kohaldub ka struktuuritoetuste menetlustes. Rikkumine ei ole ilmne. Euroopa Komisjoni juhis avaldati 14. mail 2019 ehk kolm aasta pärast riigihanke korraldamist; 9) vaidlustatud otsuse tegemise tähtaeg on möödunud. Riigihange algas 22. aprillil 2016 ja hankeleping sõlmiti 4. juulil 2016, millega hankemenetlus lõppes. STS § 45 lg 5 kohaselt võis otsuse teha ühe aasta jooksul toetuse saaja viimase kohustuse täitmise lõppemisest.
8(15)
3-20-895 Hankemenetlusega seotud viimane kohustus lõppes 4. juulil 2016 lepingu sõlmimisega. Hankeleping täideti lõplikult 29. detsembril 2017. Otsus tehti 7. veebruaril 2020.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
9.LTKH sai ühtekuuluvuspoliitika fondide rakenduskavast 2014–2020 23. veebruari 2017. a otsuse nr 9.2-4/14-20/11/007 alusel toetust LTKH Mustamäe polikliiniku asemele esmatasandi tervisekeskuse rajamiseks.
10.LTKH avaldas 22. aprillil 2016 riigihangete registris hanketeate Mustamäe Tervisekeskuse projekteerija ja ehitaja leidmiseks (riigihange nr 173585).
10.1.Hanketeate III osa p 2.2 „Majanduslik- ja finantsseisund“ oli sõnastatud järgmiselt: “Kvalifitseerimise tingimustele vastavuse hindamiseks vajalikud andmed ja nende vorminõuded: [---] 2. Pakkujal olemasolevad vahendid hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks: Pakkuja peab olema võimeline hüvitama hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju. Pakkuja, kelle esitatud pakkumus on tunnistatud edukaks, on kohustatud esitama allolevas punktis 1 nimetatud garantiikirja või deponeerima punktis 2 nimetatud rahalised vahendid pärast hankelepingu allkirjastamist, vastavalt hankelepingus sätestatule. Nõutav dokument: esitada üks alljärgnevatest dokumentidest (pakkuja valikul), mille on hanketeate avaldamise või hilisema kuupäevaga väljastanud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutus või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal: 1. kinnituskiri, mille kohaselt on nimetatud asutus nõus väljastama pakkujale (sh peavad kinnituskirjaga olema hõlmatud ka pakkujaga ühispakkumuses osalevad pakkujad), kelle pakkumus tunnistatakse edukaks, hankelepingu lisas toodud vormi kohase täitmisaegse tagatise (garantiikirja) summas 500 000 eurot, hiljemalt 14 (neljateistkümne) päeva jooksul pärast hankelepingu allkirjastamist. Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv ja võib olla tingimuslik (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi), kuid kinnituskirjast peab nähtuma, et pakkujal (sh ühispakkujad) on võimalik eelnimetatud garantiikiri saada enne hankelepingu allkirjastamist. 2. kinnituskiri, mille kohaselt on pakkujal (või ükskõik millisel ühispakkumuses osaleval pakkujal) olemas vabad rahalised vahendid 500 000 eurot. Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi).“
10.2.LTKH sõlmis 4. juulil 2016 AS-ga Ehitusfirma Rand ja Tuulberg töövõtulepingu, mille maksumus oli 4 958 040 eurot ja selle lõpetamise kuupäev oli 17. jaanuar 2018.
11.Rahandusministeerium auditeeris 2. juulist 2018 – 8 jaanuarini 2019 toetatud tegevust (audit nr ERF 283/2018). Rahandusministeerium märkis 9. jaanuari 2019. a auditi lõpparuande p-s 4.2 kokkuvõtlikult järgmist: 1) LTKH seatud tingimus, et välismaine pakkuja peab esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja, piirab põhjendamatult konkurentsi, sest sellise tingimuse seadmisega kohtleb hankija võimalikke pakkujaid ebavõrdselt; 2) LTKH ei andnud potentsiaalsele välispakkujale võimalust esitada oma asukohariigi krediidiasutuse kinnituskiri või seadnud tingimust sellisena, mis võimaldanuks pakkujal tõlgendada tingimust vähem piiraval moel; 3) hange viidi läbi e-hankena ning avalikustamine on toimunud määral, mis võimaldas hankemenetluses osaleda ka teise Euroopa Liidu liikmesriigi territooriumil tegutseval
9(15)
3-20-895 ettevõtjal. Hankes oli olemas teatav konkurentsi tase (hankesse oli registreerunud 14 huvitatud isikut, pakkumuse esitas 6 pakkujat) ning muid rikkumisi ei tuvastatud. Seetõttu on asjakohane kohaldada 10% finantskorrektsiooni määra.
12.Vastustaja asus seisukohale, et kuna vaidlusalune tingimus piiras välispakkujatel riigihankel osaleda, ei kasutanud kaebaja konkurentsi efektiivselt ära. Kuna hange ületas rahvusvahelist piirmäära, on avalik huvi suurem. Kohaldada tuli 10% finantskorrektsiooni määra ja kaebajal tuleb tagastada 269 009,42 eurot.
13.Vaidlustatud otsuse õiguslikeks alusteks on märgitud STS § 45 lg 1 p 2 ja § 46 lg 1 ning määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 ja lg 12.
13.1.Kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust, tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 alusel ja kooskõlas sellega (STS § 45 lg 1 p 3).
13.2.STS § 46 lg 1 sätestab, et kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust määruses nr 143 sätestatud ulatuses.
13.3.Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 sätestas, et hankelepingule eraldatavat toetust vähendatakse 25% ulatuses, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks hanketeates või hankedokumendis nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p-s 5 nimetatud juhul võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5% või 10% määra (määrus nr 143 § 22 lg 12).
14.Määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2 kohaselt võtavad liikmesriigid arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Eeskirjade eiramisena käsitatakse liidu õiguse või selle kohaldamisega seotud liikmesriigi õiguse rikkumist, mis tuleneb Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondide rakendamisega seotud ettevõtja tegevusest või tegevusetusest, mis on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada liidu eelarvet põhjendamata kuluartikli liidu eelarvest debiteerimise tõttu (määruse (EL) nr 1303/2013 art 2 p 36). Selleks, et finantskorrektsiooni otsus vastaks proportsionaalsuse põhimõttele, tuleb arvestada rikkumise raskust ja sellega seotud rahalist mõju liidu eelarvele (määruse (EL) nr 1303/2013 põhjendus 72).
14.1.Euroopa Kohtu praktika kohaselt – kuigi nõukogu 11. juuli 2006. a määruse (EÜ) nr 1083/2006 art 2 lg 7 tõlgendamisel, on Euroopa Kohtu praktika asjakohane ka praeguses vaidluses, kuna määruse (EL) nr 1303/2013 asjakohased normid kattuvad – eeldab eeskirjade eiramine kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu 1. oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p 51). Saksa keeles on tõenäoliselt kahju tekkimise asemel kasutatud mõistet „potenzieller Schaden“, inglise keeles „the existence if prejudice, [---] potential“, prantsuse keeles „l’existence d’un préjudice, [---] potentiel“, soome keeles „mahdollisen vahingon“. Seega teistes keeltes kasutatakse lisaks tõenäolisele kahju terminitele veel ka potentsiaalse kahju ja võimaliku kahju termineid.
10(15)
3-20-895
14.2.Liidu õiguse rikkumise all mõeldakse ka nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (Euroopa Kohtu 1. oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p 52). Eeskirjade eiramise tuvastamisel ei ole toetuse saaja tahtlus või hooletus (nn subjektiivne koosseisu tunnus) otsuse tegemise eelduseks (Euroopa Kohtu 1. oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p-d 57–65). Nõutav ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud (Euroopa Kohtu 1. oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p 67). Näiteks juhtumil, kui toetuse saaja ei teostanud tegevust nõutavas minimaalses mahus, siis liidu antud kaasrahastus oli makstud vähemalt osaliselt alusetult ning see kahjustas liidu üldeelarvet (Euroopa Kohtu 1. oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p 68).
14.3.Eeskirjade tõttu alusetult saadud soodustuse tagastamise eesmärk ei ole sanktsioon, vaid alusetult saadud soodustuse tagastamine ehk olukorra nn heastamine (Euroopa Kohtu
1.oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p 64).
14.4.Liikmesriigi kohtul tuleb kontrollida, kas riigihankemenetluses osalejate ringi piirangu toimeks oli see, et mõju fondi eelarvele ei saa välistada (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C-408/16, p 63). Kui tegemist on ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega, tuleb kohaldada juhtumipõhist uurimist, mis võtab eespool nimetatud kriteeriumite analüüsimisel arvesse kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C-408/16, p 66).
15.Kui lugeda STS § 45 lg 1 p 3 ja § 46 lg-t 1 ning määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5, lg-t 12 ja lg-t 14 koostoimes määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg-ga 2, järeldub nendest, et finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduseks ei ole mitte üksnes õigusnormide rikkumise tuvastamine, vaid ka rahalise kahju või tõenäoline/potentsiaalne/võimalik kahju liidu eelarvele.
16.Ringkonnakohus jagab vastustaja ja halduskohtu seisukohta, et praegusel juhul on eeskirjade rikkumise esimene ja teine eeldus tuvastatud (eelduste kohta vt käesolev otsus, p 14.1). Riigihanke dokumentides seatud tingimus – pakkuja peab esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigi registreeritud filiaali kinnituskirja – ei taga nende pakkujate, kes omavad mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja (nn esimene grupp), võrdset kohtlemist nende pakkujatega, kes omavad Eesti krediidiasutuse või Eestis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja (nn teine grupp). Kuigi esimesel grupil on lõppastmes võimalik nõutav kinnituskiri saada, peavad nad selleks nägema rohkem vaeva kui teine grupp. Auditis kajastatud kaebaja seisukohad kinnitavad samuti erinevat kohtlemist, kuna välisriigi pank peab garanteerima esmalt välisriigi kliendi (pakkuja) kohustusi Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse ees, kes siis seejärel omakorda garanteeriks Eestis asuvat tellijat ehk hankijat (audit, lk 11). Asjaajamine on seega muudetud esimesse gruppi kuuluvatele pakkujatele keerukamaks ja potentsiaalselt kulukamaks. Euroopa Liidus registreeritud krediidiasutused on allutatud sarnastele regulatsioonidele ja järelevalvele (vt nt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2013. a määrus nr 575/2013; nõukogu 15. oktoobri 2013. a määrus asjas nr 1024/2013), mistõttu puudub sisuline õigustus mitte aktsepteerida teiste liikmesriikide krediidiasutuste kinnituskirju. Kaebaja kokkuvõtlik põhjendus, et tal puudub teistest riikidest väljastatud kinnituskirjadega kogemus, ei ole piisav.
11(15)
3-20-895 Asjaolu, et RHS § 40 lg 5 nägi ette võimaluse, et kui pakkuja ei saanud mõjuval põhjusel esitada hanketeates nõutud dokumente, võis ta oma majanduslikku ja finantsseisundit iseloomustada muude hankija poolt vastuvõetavaks tunnistatud dokumentidega tingimusel, et sellega ei asetatud pakkujat teiste pakkujatega võrreldes paremasse olukorda, ei muuda olematuks asjaolu, et esimene grupp oli teise grupiga võrreldes ebasoodsamas olukorras. RHS § 40 lg-s 5 ei ole peetud mõjuva põhjusena silmas seda, kui hankija on hanke alusdokumentides kehtestanud pakkujatele tõendite esitamisel piiravad tingimused.
17.Üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% (s.o 269 009,42 euro) ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik (selle eelduse kohta vt käesolev otsus, p-d 14.2 ja 14.3). Kui kõik kolm eeldust korraga on täidetud, on tegemist eeskirjade eiramisega, millele peab järgnema finantskorrektsiooni otsus (STS § 45 lg 1 ning määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg-d 1 ja 2). Alles pärast seda, kui täidetud on finantskorrektsiooni otsuse tegemise eeldused, saab hinnata otsuses kohaldatud finantskorrektsiooni määra (s.o 10%) õiguspärasust.
18.Konkreetse kahju saabumist pole väitnud Rahandusministeerium kui auditeeriv asutus ega vastustaja. Seega pole eeskirjade rikkumisega kaasnevat konkreetset kahju liidu eelarvele praegusel juhul tuvastatud. Vaidluse all on küsimus, kas LTKH-st tingitud riigihanke alaste normide rikkumise tõttu esines liidu eelarve kahjustamise tõenäosus.
19.Rahandusministeerium on käsitanud riskina seda, kui esineb oht, et hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimused on piiravad isikute suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis, ei ole tagatud piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga (audit, lk 10–11). Vastustaja märkis vaidlustatud otsuses, et vaidlusaluse tingimuse tõttu võis kaasneda võimalik finantskahju, kuna keegi võis jätta pakkumuse esitamata.
20.Ringkonnakohus möönab, et eelduslikult võib pakkujate ringi põhjendamatu piiramine ohustada liidu eelarvet, kui on piisavalt tõenäoline, et piirava tingimuse tõttu võis mõni pakkuja jätta pakkumuse esitamata ja see võis mõjutada hankelepingu lõpliku maksumust. Samas tuleb arvesse võtta ka seda, kui reaalseks saab sellise kahjuliku tagajärje saabumise tõenäosust pidada. Tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks.
21.Arvestada tuleb asjaolu, et kuigi vaidlusalune tingimus oli küll esimesse gruppi kuuluvatele pakkujatele koormavam kui teise gruppi kuuluvatele pakkujatele, ei välistanud vaidlusalune tingimus esimesel grupil pakkumust esitada ja enda vastavust sellele tingimusele tõendada. Kaebaja on põhjendatult märkinud, et välisriigi pank oleks vajadusel saanud garanteerida pakkuja kohustusi Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse ees, kes omakorda oleks esitanud kinnituskirja hankijale. Ka rakendusüksus asus auditeerimise menetluses seisukohale, et Eestis tegevusloa alusel tegutsevatel krediidiasutustel on olemas piiriülese teenuse osutamise õigus, sh teevad pangad
12(15)
3-20-895 pidevalt koostööd, mistõttu oli nõutud kinnituskirja esitamine võimalik ka välispakkujal (audit, lk 12). Kuna konkreetsest nõudest tingitud RHS-i rikkumine ei toonud kaasa esimesse gruppi kuulunud pakkujate absoluutset välistamist, vaid see muutis tõendi saamise protseduuri üksnes keerukamaks, vähendab see asjaolu tõenäosust, et vaidlusaluse tingimuse tõttu jättis mõni pakkuja pakkumuse esitamata. Seeläbi väheneb ka tõenäosus, et esines mõju liidu eelarvele.
22.Arvestades hanke eelduslikku maksumust, oli tõenäoline, et vaidlusalune riigihange oleks tekitanud piiriülest huvi eeskätt Eesti naaberriikides. Auditis möönis rakendusüksus, et eeskätt võis vaidlusalune riigihange tekitata piiriülest huvi Soome ja Läti pakkujates. Nii kaebaja kui ka rakendusüksus märkisid auditile esitatud seisukohtades, et Eestis registreeritud välisriigi krediidiasutuste Eesti filiaalid on: AS Citadele banka Eesti filiaal (Läti Vabariik), Danske Bank A/S Eesti filiaal (Taani), Folkefinans AS Eesti filiaal (Norra), Nordea Bank Abp Eesti filiaal (Soome), OP Corporate Bank plc Eesti filiaal (Soome), Scania Finans AB Eesti filiaal (Rootsi), Svenska Handelsbanken AB Eesti filiaal (Rootsi), TF Bank AB (publ.) Eesti filiaal (Rootsi).1 Läti, Taani, Soome, Norra ja Rootsi pakkujad oleksid saanud pöörduda seega nende asukohariigis tegutsevate pankade poole ning selles osas piiranguid ei esinenud.
23.Kaebaja toob välja, et välispakkujad ei jätnud hankel osalemata mitte dokumendinõude, vaid huvipuuduse tõttu. Kaebaja märgib, et riigihange oli piiriülese huvi jaoks liiga väikese maksumuse ja mastaabiga, kuna tööjõu ja muude ressursside liigutamine Eestisse vaidlusaluse ehituse tarvis ei olnud majanduslikult mõistlik, sh polnud tegemist eriliigilise ehitustööga, mis olnuks ettevõtjale referentsi saamiseks huvipakkuv.
23.1.Kaebaja viitab, et Euroopa Liidu Teatajas teavitati hankest, milles tehti viide riigihangete registrile, ning riigihangete registri andmete kohaselt laadisid hanke dokumendid alla üksnes 20 Eesti ettevõtjat (vt kaebuse lisa 5).
23.2.Kaebaja osundab õigesti, et kui välispakkujatel oleks hanke vastu esinenud huvi, oleks olnud tõenäoline, et nad vajadusel küsivad dokumendinõude kohta selgitusi või teevad vastavasisulisi ettepanekuid. Seda asjaolu aga ei esinenud.
23.3.Kaebaja märgib, et alates 1. jaanuarist 2017 kuni kaebuse esitamiseni on läbi viidud 16 tervisekeskuse ehitamise või rekonstrueerimise riigihanget (hankelepingute maksumus on olnud alates 680 000 eurost kuni 15 miljoni euroni) (vt kaebuse lisa 6). Pakkujate arv kõikus 2–8 vahel. Vaidlusaluse tingimusega sarnast nõuet kasutati ühes riigihankes (nr 199467). Üheski uuritavas riigihankes ei osalenud välispakkujaid, sh riigihangetes, mille maksumused olid 11 ja 15 miljonit eurot (viitenumbrid 207043 ja 199875). Seejuures vaidlusaluse hanke maksumus oli 4 958 044,26 eurot.
23.4.Kaebaja toob esile, et 2016. a-l korraldatud riigihanke tulemusena ehitatud hoone netopind oli 6785 m2 ja võitja pakutud ruutmeetri hind oli 731 eurot. Seevastu 2020. a-l läbi viidud sarnase tervisekeskuse ehitushanke hoone netopind oli 5469 m2, mille maksumuseks kujunes umbes 1050 eurot/m2. Viimasest järeldab kaebaja, et ehitushanke hind ei saanud seega olla põhjendamatult kõrge.
Selle kohta vt https://fi.ee/et/pangandus-ja-krediit/krediidiasutused?closed=All.
13(15)
3-20-895
24.Eeltoodust tulenevalt lubavad ringkonnakohtu hinnangul kaebaja välja toodud asjaolud ja selgitused järeldada, et praegusel juhul ei ole vaidlusalune dokumendinõue mõjutanud asjasse puutuva fondi eelarvet elik tõenäoliselt kahjustanud liidu eelarvet. Projekt viidi ellu, s.o esmatasandi tervisekeskus rajati ja anti töösse. Vaidlusalune dokumendinõue võis küll välispakkujal raskendada riigihankel osaleda, kuid ei välistanud seda (vt käesolev otsus, p 21). Arvestades hanke maksumust (s.o 4 958 044,26 eurot) ja ehituse väikest mastaapi, oleks saanud tõenäoline huvi olla Eesti lähiriikidel, kelle osad krediidiasutused aga omavad Eestis filiaale, mistõttu nende riikide pakkujatel piirangu tõenäoline mõju oli väiksem (vt käesolev otsus, p 22). Seejuures ei saa tõenäoliseks pidada, et välispakkujad jätsid vaidlusalusel riigihankel osalemast dokumendinõude tõttu (vt käesolev otsus, p 23). Riigihankes esitasid oma pakkumused kuus pakkujat, mistõttu oli konkurents tagatud. Seega ei ole praegusel juhul kaebaja tegevus dokumendinõude kehtestamisega kaasa toonud eeskirjade eiramist määruse (EL) nr 1303/2013 art 2 p 36 ja art 143 tähenduses.
25.Kuna käesoleva juhtumi asjaolud ei luba järeldada eeskirjade eiramist, ei ole tarvis analüüsida kaebaja väiteid finantskorrektsiooni määra, õiguspärase ootuse ja finantskorrektsiooni otsuse tegemise tähtaega puudutavas osas.
26.Ringkonnakohus jagab halduskohtu seisukohta, et vaidemenetluses kantud õigusabikulusid ei ole võimalik HKMS-i normide alusel vastustajalt välja mõista, kuna need normid reguleerivad kohtumenetluses välja mõistetavaid menetluskulusid (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 27. juuni 2018. a otsus asjas nr 3-15-2595, p 22). Ringkonnakohtu varasema praktika kohaselt on võimalik kohustusliku kohtueelses menetluses kantud õigusabikulud välja mõista RVastS § 7 lg 1 alusel (vt Tallinna Ringkonnakohtu 11. veebruari 2016. a otsus asjas nr 3-14-52865, p-d 15–16). Kuna STS § 51 lg 1 kohaselt tuleb mh rakendusüksuse otsuse vaidlustamisel enne halduskohtule kaebuse esitamist läbida vaidemenetlus, siis on halduskohus õigesti pidanud praegusel juhul võimalikuks vaidemenetluse õigusabikulude hüvitamist RVastS § 7 lg 1 alusel.
27.1.RVastS § 7 lg 1 sätestab, et isik, kelle õigusi on avaliku võimu kandja õigusvastase tegevusega avalik-õiguslikus suhtes rikkunud, võib nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, kui kahju ei olnud võimalik vältida ega ole võimalik kõrvaldada RVastS §-des 3, 4 ja 6 sätestatud viisil õiguste kaitsmise või taastamisega.
27.2.Kuna vaidlustatud otsus tühistati põhjusel, et see oli materiaalselt õigusvastane, on kahju hüvitamise esimene eeldus – avaliku võimu kandja tegevuse õigusvastasus – täidetud.
27.3.Isiku õiguste kaitseks õigusabi kasutamisega kantud kulu on käsitatav otsese varalise kahjuna (RVastS § 7 lg 5 ja võlaõigusseadus § 128 lg 3;vt ka Riigikohtu üldkogu 4. veebruari 2014. a otsus asjas nr 3-4-1-29-13, p 43.1 ja 43.9). Kahju tekkimine on tõendatud Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ 4. märtsi 2020. a arvega nr TLL40300285 (3638,28 eurot) ja 15. aprilli 2020. arvega nr TLL40300536 (1862,40 eurot) (kaebaja 22. mai 2020. a menetlusdokumendi lisad 2 ja 3). Kaebaja konto väljavõtted tõendavad 4. märtsi ja 15. aprilli 2020. a arvete alusel õigusabikulude eest tasumist (kaebaja 22. mai 2020. a menetlusdokumendi lisa 4). Seega on kahju tekkimine tõendatud.
27.4.Kahju ja õigusvastase tegevuse (s.o vaidlustatud otsuse) vahel esineb põhjuslik seos. Kui vastustaja poleks vaidlustatud otsust andnud, ei oleks kaebaja pidanud seda vaidlustama ja õigusabikulusid kandma. Praegune asi erineb Riigikohtu lahendatud asjadest nr 3-3-1-93-04 ja 3-3-1-76-15 selle poolest, et isik ei saa valida, kas pöörduda vaidega haldusorgani poole või
14(15)
3-20-895 halduskohtusse. STS § 51 sätestas kohustusliku kohtueelse menetluse. Ka riigihanke vaidlustes on ette nähtud kohustuslik kohtueelne menetlus ning lepingulise esindaja kulude väljamõistmise võimalus (vt RHS §-d 198 ja 199). Praegune olukord ei erine sellest olemuslikult ning sarnastes menetlustes tuleks isikuid kohelda võimalikult ühetaoliselt, v.a siis, kui erinevaks kohtlemiseks esineb mõjuv põhjus. Puudub mõistlik põhjendus välistada kohustuslikus kohtueelses menetluses kantud õigusabikulude hüvitamine. Tegemist on finantskorrektsiooni puudutavaid spetsiifilisi eriteadmisi eeldava vaidluse lahendamisega, mille puhul ei piisa õigusabi vajalikkuse välistamiseks üksnes haldusorgani selgitamis- ja uurimiskohustusest.
27.5.Esmased õiguskaitsevahendid ei oleks aidanud kahju ära hoida. Kahju tekkiski põhjusel, et kaebajal tuli oma õiguste kaitseks kasutada esmaseid õiguskaitsevahendeid.
27.6.Hüvitise suuruse määramisel arvestatakse muu hulgas kahju tekkimise ettenägematust, eraõiguses sätestatud piiranguid seoses kannatanu osaga kahju tekkimisel, samuti muid asjaolusid, millest tulenevalt kahju hüvitamine täies ulatuses oleks ebaõiglane (RVastS § 13 lg 1 p-d 1, 4 ja 5). Ringkonnakohtu hinnangul on kahju vähemalt pooles ulatuses tekkinud kaebaja enda tegevusest (RVastS § 13 lg 1 p 4 ja VÕS § 139 lg 1). Kaebaja on riigihanke alusdokumentides seadnud põhjendamatult piirava dokumendinõude (vt käesolev otsus, p 16) ning selle tingimuse õigustamine suurendas samuti õigusabi kulusid. Kuna kaebaja osa kahju tekkimisel oli umbes pool, tuleb kaebajale välja mõista kahjuhüvitis 2500 eurot. Seda summat ületavas osas tuleb apellatsioonkaebus rahuldada ja halduskohtu otsus tühistada.
28.Ringkonnakohus rahuldab vastustaja apellatsioonkaebuse osaliselt ja tühistab halduskohtu otsuse resolutsiooni p-d 1, 3 ja 4. Halduskohtu otsuse resolutsiooni p 2 jääb muutmata, kuid muuta tuleb halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
29.1.Halduskohus rahuldas kaebuse ja mõistis vastustajalt välja menetluskulu 10 749 eurot. Halduskohus pidas põhjendatud õigusabikuluks 9984 eurot. Kuna kaebus rahuldati osaliselt, tuleb ka õigusabikulud välja mõista osaliselt. Arvestades kaebuse rahuldamise hinnangulist proportsiooni (umbes 1/3), tuleb vastustajalt kaebaja kasuks välja mõista halduskohtus kantud õigusabikulu 6700 euro ulatuses (HKMS § 108 lg 2).
29.2.Kaebaja taotleb apellatsiooniastmes kantud õigusabikulu 4608 eurot (ilma käibemaksuta) vastustajalt väljamõistmist. Õigusabi osutati 31,8 tundi ning tunnihinnaga 160 eurot. Õigusabi koosnes apellatsioonkaebusega ja kohtumäärusega tutvumisest, vastuse koostamisest ning menetluskulude nimekirja koostamisest. Ringkonnakohtu hinnangul on apellatsiooniastme menetluskulud põhjendamatult suured. Nii vaide- kui ka halduskohtumenetluses olid vaidluse all samad õiguslikud küsimused. Halduskohus nõustus osaliselt kaebaja väidetega – s.o finantskorrektsiooni määra kohaldamisel eksiti, kuna halduskohtu hinnangul polnud tegemist kvalifitseerimise tingimusega. Sellest tulenevalt esitas vastustaja põhjendused esmajoones viimati märgitud õiguslike seisukohtade ümber lükkamiseks. Kaebaja kordas ringkonnakohtus selles küsimuses varem esitatud seisukohti. Ringkonnakohtu hinnangul on praeguse asja mahtu ja keerukust, sh kaebuse rahuldamise proportsiooni arvestades põhjendatud menetluskulud apellatsiooniastmes 2000 eurot, mis tuleb vastustajalt kaebaja kasuks välja mõista (HKMS § 108 lg-d 1 ja 2 ning § 109 lg 6). Kokku seega 8700 eurot. (allkirjastatud digitaalselt)
15(15)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.