Avaliku usalduse vastased süüteod › Dokumendi võltsimine ja kahjustamine

Uue otsusega: Rahuldada X OÜ hagi osaliselt. Mõista Ago Kalmerilt X OÜ kasuks välja põhivõlgnevus 70 364,04 eurot, sissenõutavaks muutunud viivis seisuga 14.10.2020 summas 20 406,93 eurot ning tekitatud kahjult 70 364,04 eurot viivis alates 15.10.2020 TsMS § 367 alusel kuni põhinõude rahuldamiseni VÕS § 113 lg 1 sätestatud määras, kuid mitte rohkem kui 49 957,11 eurot (70 364,04 eurot põhinõude summa – 20 406,93 eurot juba väljamõistetud viivis). Jätta rahuldamata X OÜ tsiviilhagi Ago Kalmeri vastu kahju hüvitamise nõudes summas 21 776,40 eurot ja sellelt arvestatud viivisenõudes. KarS § 831 lg 1, § 84 alusel mõista kohtuotsuse jõustumisel OÜ-lt Kalbro konfiskeerimise asendamise korras välja 29 544 eurot. Konfiskeerimise asendamiseks välja mõistetud summa tasumiseks vajalik arveldusarve ja viitenumber on kättesaadav saadetavas makseinfos. Konfiskeerimise asendamise tagamiseks 17.04.2020. a Pärnu Maakohtu määrusega nr 1-17-3769 seatud kohtulik hüpoteek summas 29 544 eurot Eesti Vabariigi kasuks OÜ Kalbro (registrikood 10796744) kinnisasjale registriosaga nr XXXXX ning katastriüksusega XXX, asukoht XXX, tühistada pärast OÜ Kalbro poolt 29 544 euro tasumist. Muus osas jätta maakohtu otsus muutmata. Prokuröri apellatsioon rahuldada. Süüdistatava Ago Kalmeri ja tema kaitsja Teet Veere apellatsioon rahuldada osaliselt. Kolmanda isiku OÜ Kalbro lepingulise esindaja Heldur Otti apellatsioon jätta rahuldamata. Mõista Eesti Vabariigilt Ago Kalmeri kasuks välja valitud kaitsja tasu kokku 3780 eurot (sh käibemaks). Mõista Eesti Vabariigilt kolmanda isiku Kalbro OÜ kasuks välja valitud esindaja tasu kokku 3240 eurot (ilma käibemaksuta). Mõista Eesti Vabariigilt kannatanu X OÜ kasuks välja valitud esindaja tasu kokku 2050 eurot (ilma käibemaksuta). Edasikaebe kord 2(46)

Kassatsioon esitatakse Riigikohtule kirjalikult 30 päeva jooksul alates otsuse avalikult teatavakstegemisest. Süüdistataval on kassatsiooni esitamise õigus üksnes advokaadi vahendusel.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

3(46)

Sellega pani Ago Kalmer toime KarS § 201 lg 2 p 2 järgi kvalifitseeritava kuriteo, s.o temale usaldatud muu võõra vara ebaseaduslikult kolmanda isiku kasuks pööramise suures ulatuses. 2.1 Ago Kalmerit süüdistatakse selles, et tema OÜ S ja OÜ Kalbro juhatuse liikmena, ajavahemikul 2011.a aprill kuni 2013.a detsember, tahtlikult lasi raamatupidajal ET-l enda suuliste juhiste järgi koostada tegelikkusele mittevastavaid andmeid sisaldavaid arveid (koos käibemaksuga), kokku 29 arvet. Kuna ET-l puudus teadmine arvete ebaõigest sisust, siis pani ET koosseisupärased teod toime vahendina, keda Ago Kalmer valitses ülekaaluka teadmisega. Tegelikult OÜ Kalbro ja OÜ R ning OÜ S ja OÜ R vahel eelpool nimetatud arvetel märgitud tehinguid ei toiminud ning Ago Kalmer teadis seda. Ago Kalmer teadlikult ja tahtlikult võltsis raamatupidaja vahendusel eelpool nimetatud arveid eesmärgil esitada need OÜ-le R ja seeläbi tekitada OÜ-le Kalbro ja OÜ-le S rahaline nõudeõigus OÜ R vastu. Ago Kalmer pani dokumendi võltsimise toime kavatsetult. Kõik eelpool välja toodud arvete võltsimised on kantud Ago Kalmeri ühtsest tahtlusest ning sellest tulenevalt on tegemist jätkuva kuriteoga. Seega Ago Kalmer dokumendi, mille alusel on võimalik omandada õigusi, võltsimisega, pani toime KarS § 344 lg 1 järgi kvalifitseeritava kuriteo. 2.2 Ago Kalmerit süüdistatakse selles, et tema OÜ S ja OÜ Kalbro juhatuse liikmena esitas ajavahemikul 2011.a aprill kuni 2013.a detsember tahtlikult OÜ-le R tasumiseks tegelikkusele mittevastavaid andmeid sisaldavaid arveid (koos käibemaksuga), kokku 29 arvet. Tegelikult OÜ Kalbro ja OÜ R ning OÜ S ja OÜ R vahel eelpool nimetatud arvetel märgitud tehinguid ei toiminud ning Ago Kalmer teadis seda. Ago Kalmer esitas teadlikult ja tahtlikult võltsitud arved eesmärgil tekitada OÜ-le Kalbro ja OÜ-le S rahaline nõudeõigus OÜ R vastu, et seeläbi saada OÜ-lt R arvetel märgitud rahasummad. Vastavalt võltsitud arvetel märgitule, tasus OÜ R esitatud arved ning kandis rahaülekannetena OÜ S pangakontole 62 596,44 eurot ning OÜ Kalbro pangakontole 29 544 eurot. Ago Kalmer pani võltsitud dokumendi kasutamise toime kavatsetult, seejuures oli tema eesmärk omandada õigus, mida tal tegelikult ei olnud. Kõik eelpool välja toodud võltsitud dokumentide kasutamised on kantud Ago Kalmeri ühtsest tahtlusest ning sellest tulenevalt on tegemist jätkuva kuriteoga. Seega pani Ago Kalmer toime KarS § 345 lg 1 järgi kvalifitseeritava kuriteo, s.o võltsitud dokumendi kasutamise, eesmärgiga omandada õigusi.

4(46)

konfiskeerimise asendamise tagamiseks summa välja mõistmata jätmise osas. Samuti tühista ostus OÜ Kalbro kinnisasjale seatud kohtuliku hüpoteegi kustutamise osas. Teha uus otsus, millega KarS § 831 lg 2 p 1, § 84 alusel konfiskeerimise asendamise tagamiseks mõista OÜ-lt Kalbro välja summa, mis vastab konfiskeerimisele kuuluva vara väärtusele s.o 29 544 eurot. OÜ Kalbro kinnisasjale seatud kohtulik hüpoteek jätta muutmata kuni Eesti Vabariigile konfiskeerimise asendamise nõude täitmiseni, s.o 29 544 euro tasumiseni ja hüpoteek kustutada pärast nimetatud nõude tasumist. 3.3 Kolmanda isiku lepinguline esindaja taotleb tühistada Pärnu Maakohtu 29.06.2020. a kohtuotsus kriminaalasjas nr 1-18-5732 osaliselt, s.o osas, millega mõisteti Ago Kalmerilt KrMS § 175 lg 1 p 1 ning § 180 lg 1 alusel kolmanda isiku OÜ Kalbro kasuks välja esindaja (v. adv Heldur Otti) tasu summas 7000 eurot (ilma käibemaksuta) ning jäeti rahuldamata OÜ Kalbro taotlus mõista tema poolt asjas kantud õigusabikulud välja Eesti Vabariigilt. Teha tühistatud osas uus kohtuotsus, millega mõista välja OÜ Kalbro poolt kriminaalasjas nr 1-18-5732 kantud õigusabikulud summas 7 000 eurot Eesti Vabariigilt OÜ Kalbro kasuks.

5(46)

AS-lt ja selle põhjuseks on asjaolu, et AS-ga ei ole aastate jooksul saavutatud üksmeelset lahendust ühiste äride jagamisel, mis on pooltevahelised suhted muutnud lepitamatult konfliktseks alates 2015. aastast. Juba nimetatud ajast kestab isikute vahel osaluste jagamises n-ö terav patiseis, osade jagamine on osutunud AS poolt esitatud absurdsetel tingimustel võimatuks (näiteks on AS nõudnud osaluste jagamise korral oma osa eest Ago Kalmerilt 5 miljonit eurot, milline summa on ilmselgelt ebarealistlik, ületades mitmekordselt tegeliku turuhinna). Seejuures on välja mõeldud ja ettekäändeline AS poolt nimetatud suhete halvenemise põhjus – Ago Kalmeri Pärnu linnavolikokku minek. Ago Kalmer on olnud volikogu liige aastatel 2005-2009 ja alates 2017-2020. veebruar. AS initsiatiiv käesoleva kriminaalasja alustamiseks on seega kantud soovist mõjutada Ago Kalmerit ja saavutada edu nn äride lahkulöömise eesmärgi saavutamiseks. AS on Ago Kalmerit ka hoiatanud, et ta asub oma eesmärgi saavutamiseks tegutsema vahendeid valimata. 4.3 Nimelt oli AS-l väga täpselt teada kõikidest käesolevas kriminaalasjas kõnealuste X OÜ, OÜ Kalbro ja OÜ S arvetest, kõikidest nende arvete koostamise asjaoludest, sh asjaolust, et osad arved olid nn õhuarved, st ei sisaldanud osaliselt või täielikult tegelikku teenust. Samuti oli AS teadlik sellest, et OÜ R juhatuse liikmete palvel makstakse neile tagasi nn mustalt sularaha, millise katteks OÜ Kalbro ja OÜ S arved osaliselt olidki koostatud. Kuivõrd AS-le olid nimetatud asjaolud teada, otsis ta 2016.a suvel üles TH (see kohtumine ei toimunud juhuslikult, seda on Ago Kalmerile hiljem kinnitanud ka AS) ning soovis temalt ja RR-lt kirja, milles nad avaldaksid, et süüdistuses loetletud arved ei ole tõesed ja nendel märgitud kaupu, teenuseid ja töid pole reaalselt ostetud. Eluliselt ebausutav on AS ja TH väited selle kohta, et juhuslikult kohtumisel 2,5 aastat pärast töövõtusuhte lõppemist OÜ R ja X OÜ vahel, ning olukorras, kus TH ei ole enam OÜ R juhatuse liige (nii TH ja RR ei olnud OÜ R juhatuse liikmed juba alates 01.10.2015), hakkab viimane tundma huvi kunagise töövõtusuhte vastu ja töövõtusuhtega seotud isikute (AS seotus OÜ-ga Kalbro ja OÜ-ga S) vastu (vt 11.01.2019.a protokoll lk 4). Ilmselgelt ahvatles AS nii TH kui ka RR-lt vastavat kinnituskirja allkirjastama ka omapoolse raha lubamisega, millise on väidetavalt X OÜ jäänud võlgu OÜ-le R. AS ei informeerinud TH ega RR oma tegelikest motiividest seoses kirja (avalduse) nõudmisega. Sisuliselt on kõnealune avaldus TH-lt ja RR-lt saadud kavaldamisega. Seejuures, arvestades Ago Kalmeri ja TH ning RR suhteid, samuti kunagise võla tasumise lubamist, oli mistahes avalduse väljameelitamine lihtne. Saanud TH ja RR poolt 26.08.2016 allkirjastatud avalduse, oli AS taganud enesele turvalise võimaluse kriminaalmenetluse avalduse esitamiseks ja samuti sidunud TH ja RR kindlalt oma tahte ja positsiooniga. Pärnu Maakohtu 12.03.2020.a kohtumäärusega lõpetati eraldatud kriminaalasjas (nr 1-20-1507) TH ja RR suhtes KrMS § 202 alusel ülimalt soodsatel tingimustel olukorras, kus TH ja RR osavõtul tekitati X OÜ-le väidetavalt mitmekordne suur kahju. 4.4 TH ja RR ütluste sisu osas leiavad apellandid, et TH ja RR on kohtus küll esitanud väite, et arved on näilikud ja ei sisalda tegelikke tehinguid, kuid nimetatud isikud on teinud seda vaid üldsõnaliselt. Kuivõrd arvete koostamise osas ja nende faktilise sisustamise osas eksisteerivad asjas vaid süüdistatavate ütlused, siis on märgatav, et teised süüdistatavad (peale Ago Kalmeri) kohtuistungil (ja asja menetluses üldse) nimetatud arvete kohta eraldi mitte midagi konkreetset ei öelnud. Ka prokurör jättis istungil süüdistatavad iga arve kohta konkreetselt küsitlemata, kuigi arusaadavalt lubas ta küsitleda süüdistatavaid iga arve kohta eraldi (vt 17.02.2020.a kohtuistungi protokoll lk 12 esimene rida), mistõttu puudub tõenduslik selgus, millised arved, millises ulatuses on väidetavalt võltsitud. TH ja RR vastavasisulised ütlused arvete ja ostetud kaupade, teenuste tööde osas on paljasõnalised ja seisnevad vaid arvetel kajastatu õigsuse paljasõnalises lauseitamises. Seega ei ole võimalik tõsikindlalt rääkida ei võltsimis- ega ka

6(46)

omastamissüüdistuse tõendatusest ning TH ja RR ütlused on olulises osas ebamäärased ja oletuslikud. Maakohus on tuginenud ka RR poolt eeluurimisel esitatud tabelile, kust pidavat nähtuma väidetavalt tegelikult tehtud tööd ja n-ö õiged arved. RR kinnitab, et esitas selle tabeli regulaarselt RN-le. RN poolt mingit sellist kinnitust ei nähtu, Ago Kalmer nägi kõnealust tabelit esmakordselt asja materjalidega tutvumisel, talle ei ole seda varasemalt esitatud. Tegemist on seega dokumendiks mittekvalifitseeruva kirjaliku ja paljasõnalise väitega. 4.5 Ago Kalmeri ütlused on maakohtu poolt loetud ebausaldusväärseteks ja ümberlükatuteks. KrMS § 7 lg 2 kohaselt ei ole keegi kohustatud tõendama oma süütust. Ainetu on etteheide Ago Kalmerile, et ta on oma versiooni toimunust esitanud alles ülekuulamisel kohtus. Süüdistatava ütlus on tõend KrMS § 63 lg 1 tähenduses. Ago Kalmeril kahtlustatavana oli eeluurimisel õigus mitte ütlusi anda (KrMS § 34 lg 1 p 1). Kohtus andis ta oma ütlused koheselt ja täielikult siis, kui see menetluslikult võimalikuks osutus ja seejuures vastavalt prokuröri poolt tehtud ettepanekule süüdistatavate ülekuulamise järjekorra kohta. Süüdistatav Ago Kalmer on kohtuistungil maakohtus kahel istungipäeval andnud põhjalikke ja üksikasjalikke (konkreetsetele arvetele tuginevaid) ütlusi seonduvalt arvetel kajastatud teenuste osutamise, ehitusmaterjalide müügi ja teostatud töödega. Ago Kalmer on ka selgelt väljendanud, et OÜ R poolt X OÜ-le esitatud arved vastavad kogu ulatuses tegelikkusele. Vaid OÜ Kalbro ja OÜ S poolt OÜ-le R esitatud arved on osaliselt näilikud ja milliste eesmärk oli täita OÜ R juhatuse liikmete soovi saada n-ö mustalt sularaha. Juhul, kui prokuröri jaoks on menetluses ilmnenud uued asjaolud, oleks prokurör saanud neid asjaolusid sisaldavate väidete kontrollimiseks KrMS § 297 sätete alusel taotleda üle kuulata nii kannatanu esindaja kui ka endised kaassüüdistatavad. Prokurör seda ei taotlenud. Seetõttu on Ago Kalmeri kaitseversioon täielikult ümber lükkamata. Apellandid rõhutavad veelkordselt, et pooltevahelistest kokkulepetest, arvete koostamisest ja nende aluseks olevatest asjaoludest teadsid vaid Ago Kalmer, TH ja RR. Tegelikult ka AS, kuid tema eitab täielikult igasugust teadmist nimetatud asjaoludest, mis teeb tema ütlustest tähtsusetu tõendi. Apellandid leiavad, et ainuüksi eeltoodust tulenevalt oleks maakohus saanud ja pidanud kohaldama KrMS § 7 lg-t 3 ja tõlgendama kriminaalmenetluses ilmselgelt tõusetunud kõrvaldamata kahtluse kahtlustatava või süüdistatava süüdioleku tema kasuks. 4.6 Apellantide hinnangul piisab kriminaalvastutusest vabanemiseks KrMS § 7 lg-le 3 (kriminaalmenetluses kõrvaldamata kahtlus kahtlustatava või süüdistatava süüdiolekus tõlgendatakse tema kasuks) tuginevalt juba olukorras, kui mingis ulatuses on süüdistuses nimetatud arvete (väidetavalt näilike) alusel kaupa müüdud või teenust osutatud. Seejuures ei ole süüdistuse tõendatuse hindamisel objektiivseks kriteeriumiks (menetlusosalise või ka kohtu) hinnang, kas mingi kaup või teenus oli kellegi arvates liiga odav või liiga kallis. Apellantide hinnangul ei ole midagi imelikku ega kriminaalset selles, et raha liikumine toimus ühesuunaliselt OÜ-st X OÜ-sse Kalbro ja OÜ-sse S. Töövõtusuhtes on absoluutselt tavaline, et raha liigub ühesuunaliselt – tellijalt töövõtjale ja viimaselt alltöövõtjale. Ago Kalmer on just eeltooduga ka raha liikumist selgitanud. Maakohtu otsus on põhjendamata osas, milles seisneb raha kirjeldatud ühesuunalise liikumise kriminaalne olemus, millega on maakohus rikkunud kohtuotsuse põhjendamiskohustust. Apellantide hinnangul leidub küllaldaselt tõendeid, millised kinnitavad arvetel märgitud tööde ja teenuste osutamist. Samuti on tõendite hindamiselt märgatav nende olulises osas riimumine ka Ago Kalmeri ütlustega. Käesoleval juhul aga on maakohus võtnud alusetult ja põhjendamatult kohtuotsuse tegemise aluseks TH ja RR ütlused (versiooni toimunust) ja sobitanud ülejäänud tõenditest nähtuva just nende isikute versiooniga. Sellest tulenevalt on kohtulik uurimine maakohtus olnud ilmselgelt ühekülgne ja

7(46)

puudulik, millega on rikutud KrMS § 338 p-s 1 ja § 339 lg 1 p-s 12 sätestatud menetlusõiguse norme. 4.7 Süüdistatav Ago Kalmer kinnitab, et kõik ehitustöödega (ehitusjääkide utiliseerimine, seinte puhastamine krohvist, koristamine) seonduvad arved OÜ R poolt X OÜ-le on reaalsed ja tõesed. Ehitusmaterjali müük OÜ-lt R X OÜ-le on faktiliselt toimunud ja kõik vastavad arved on reaalsed. Ka ei saa olla kahtlust isikute võimekuses anda majandusalaseid ja juriidilisi konsultatsioone. Maakohus jättes tunnistaja CM ja AK ütluste täielikult kõrvale on rikkunud Ago Kalmeri kaitseõigust (KrMS § 34 lg 1 p 7, § 35 lg 2) ja ausa ja õiglase kohtumenetluse põhimõtet (KrMS § 339 lg 1 p 12) KrMS § 338 p 3 tähenduses. Apellandid leiavad kokkuvõtvalt, et käesolevas kriminaalasjas on piisavalt kogutud tõendeid OÜ R, OÜ S ning OÜ Kalbro poolt koostatud arvetel märgitud kaupade müügi ja teenuste osutamise kohta. Igal juhul on usutavalt tõendatud, et arvetel nimetatud kaupu on müüdud ja teenust osutatud vähemalt mingis ulatuses. Kuivõrd vähemalt mingis, kriminaalmenetlusega täpselt tuvastamata ulatuses on süüdistuses nimetatud arvete alusel kaupa müüdud ja teenust osutatud, siis kuulub käesoleval juhul (alternatiivselt õigeksmõistmisele) kohaldamisele KrMS § 7 lg-le 3, mille kohaselt kriminaalmenetluses kõrvaldamata kahtlus kahtlustatava või süüdistatava süüdiolekus tõlgendatakse tema kasuks. 4.8 Maakohus ei põhjenda millele tuginevalt on tööd ja teenused tehtud ebatavalises vormis, samuti ei põhjenda kohus, millest tulenevalt on selliste teenuste ja tööde puhul poolte kirjavahetus ja suhtlusele viitavad tõendid tavapärased ja vajalikud. Kohus on jätnud arvestamata tõsiasja, et väidetavad teenused osutati ja tööd teostati juba rohkem kui 7 aastat (mõningas osas üle 9 aasta) tagasi. On mõistlik ja tavapärane, et lõplikult teostatud tööde ja osutatud teenuste osas, mida pooled on aktsepteerinud, ei säilitata pikaajaliselt vastavat kirjavahetust ja suhtlust. On tavapärane ja lubatav, et ka kõnealused teenused ja tööd lepiti poolte vahel kokku suuliselt kokkusaamistel ning mingit erilist kirjavahetust, iseäranis pidades silmas võimalikke tulevasi vaidlusi, ei peetud vajalikuks produtseerida. 4.9 Apellandid leiavad, et maakohus on asja menetluses rikkunud süüdistatava Ago Kalmeri kaitseõigust, kuna maakohus ei andnud kaitsjale ja süüdistatavale piisavalt aega süüdistusega tutvumiseks ja kaitseõiguse tagamiseks. Prokurör on asjas saatnud 08.05.2020.a e-kirjaga maakohtule ja menetlusosalistele muudetud süüdistuse. Dokumendi fail kannab nimetust „Täpsustatud süüdistus“ ja dokumendi enda pealkirjaks on „Süüdistuse täiendamine ja parandamine“. Kohtuistung kriminaalasjas (kohtuvaidlused) olid planeeritud 11.05.2020 (esmaspäev) kuupäevale. Kaitsja märkas saadetud muudetud süüdistust nädalavahetusel, kuid eemalviibimise tõttu ei olnud võimalik sellega põhjalikult ja sisuliselt tegeleda ega kaitsealusega nõu pidada. Kohtuistungil 11.05.2020 taotles kaitsja aega süüdistusega põhjalikumaks tutvumiseks ja kaitseks ettevalmistamiseks. Maakohus andis selleks aega 15(!) minutit. Kohtu poolt antud aeg on formaalne ja mõistlikult võttes ilmselgelt ebapiisav, et tõhusalt kaitseks valmistuda, kuna süüdistuse muutmine toimus olulises ulatuses. Kuigi süüdistuse uues redaktsioonis ei olnud muudetud süüdistuse aluseks olevaid põhilisi asjaolusid, on muudetud olulisel määral süüteokoosseisu subjektiivse tunnusega seonduvaid seisukohti (tahtluse osa). Samuti on uue väitena esitatud ja käsitletud Ago Kalmeri eesmärki kuritegude toimepanemisel, esmakordselt on süüdistusse toodud kuritegude jätkuvuse väide. Vaadeldes muudetud süüdistust, et selle 9 leheküljest 6 moodustavad arvete loetelu ja tabelid. Vaid u 3 lehekülge moodustab kuriteo asjaolude kirjeldus, millest omakorda kokku u 1 lehekülg on võrreldes esialgse süüdistusega täiesti uudne ja sisaldab eeltoodud uusi väiteid ja asjaolusid. Seega osundab ka süüdistuse muutmise maht, et tegemist on ulatuslike muudatustega.

8(46)

Lisaks eeltoodule soovivad apellandid osundada, et prokurör on võistlevas menetluses kasutanud oma menetlusõigust (muuta süüdistust) pahatahtlikult. Esmaselt esitati Ago Kalmerile süüdistus 13.07.2018, Ago Kalmer anti kohtu alla 05.09.2018. Apellantidele ei nähtu ühtegi arusaadavat ja mõistlikku põhjust, miks ei suutnud prokurör muuta süüdistust kohtuliku uurimise staadiumis varasemalt ja tegi seda vahetult enne kohtuvaidluste toimumist. Apellandid leiavad, et prokuröri eesmärk oli süüdistatavat ja kaitsjat üllatada. 4.9 Maakohtu 25.02.2020.a kohtuistungil taotles prokurör mitmete dokumentaalsete tõendite vastuvõtmist KrMS § 297 alusel (CM õppekava Saksa Tehnoloogiakoolist, OÜ S majandusaasta aruanded 2011-2013 aasta kohta jms). Kohus võttis vastu kõik prokuröri poolt taotletud dokumendid. Samas taotles prokurör samal istungil, et kohus ei kuulutaks kohtulikku uurimist lõppenuks, kuna prokurör soovis veel mõne dokumentaalse tõendi esitada või isiku üle kuulata. Samal kohtuistungil taotles kaitsja KrMS § 297 sätete alusel tunnistajate Urmas Kähar, kes on isikuks, kes alltöövõtu vormis töid teinud OÜ-le R, ja RM, kes teinud elektritöid kontorihoone objektil, ülekuulamist kohtuistungil. Kaitsja põhjendas täiendavate tunnistajate ülekuulamise taotlust asjaoluga, et informatsioon nimetatud isikute kohta ilmnes muuhulgas tunnistaja TL ütlustest. Kaitsja avaldas samuti, et kuivõrd prokurör esitas dokumentaalseid tõendeid, siis ka kaitsja plaanib esitada täiendavalt dokumentaalseid tõendeid. Maakohus määras kohtuistungil – „Vastu võtta kaitsja T. Veer nimetatud dokumendid. Tunnistajate ülekuulamise taotluse jätab kohus rahuldamata.“ Maakohtu 11.05.2020.a kohtuistungil taotles kaitsja menetlusosalistele varem (06.03.2020) saadetud järgmiste dokumentaalsete tõendite vastuvõtmist. Samuti kordas kaitsja taotlust tunnistaja UK ülekuulamiseks. Kohus jättis määrusega kaitsja KrMS § 297 alusel esitatud taotlused rahuldamata. Maakohus ei esitanud kaitsja taotluse rahuldamata jätmise osas mitte ühtegi põhjendust, mis on ilmselge kohtulahendi põhjendamiskohustuse rikkumine KrMS § 339 lg 1 p 7 tähenduses. Apellandid rõhutavad, et 25.02.2020.a kohtuistungil määras kohus, et kõnealused dokumendid kuuluvad vastuvõtmisele, 11.05.2020.a kohtuistungil aga keeldus dokumentide vastuvõtmisest. Kohtu vastuoluline tegevus on apellantidele ennekõike arusaamatu, samuti rikub selline tegevus selgelt ausa ja õiglase kohtumenetluse põhimõtet (KrMS § 339 lg 1 p 12) ning otseselt Ago Kalmeri kaitseõigust. 4.10 Süüdistuses KarS § 344 lg 1 ja § 345 lg 1 järgi (dokumendi võltsimine ja võltsitud dokumendi kasutamine) on maakohus kohaldanud ebaõigesti materiaalõigust. Apellandid on seisukohal, et arved, mida süüdistatav väidetavalt võltsis (lõi), ei ole käsitletavad dokumentidena KarS § 344 lg 1 ja § 345 lg 1 koosseisude mõttes, mistõttu ei ole süüdistatavat nende koosseisude realiseerimise eest ka võimalik karistada. Nagu kaitsja juba viitas maakohtu menetluses (kaitseteesides), on õigusalases kirjanduses leitud, et intellektuaalselt on võimalik võltsida üksnes ametlikku, mitte aga eradokumenti (vt KarS komm, 2015, § 344, p 9). Maakohus leidis seepeale, et kuigi viidatud allikas on asutud seisukohale, et intellektuaalselt ei ole võimalik eradokumenti võltsida, siis ei ole selle seisukoha juurde esitatud ühtegi viidet Riigikohtu lahendile ega muule allikale, kust autori selline seisukoht pärineb (mk otsuse p 45). Maakohus leidis sedagi, et vastupidi kaitsja viidatud karistusseadustiku kommentaaridest pärinevale sisukohale eradokumendi intellektuaalse võltsimise võimatusest on Tallinna Ringkonnakohus otsuses nr 1-16-10888 leitud, et KarS § 344 kohaselt võib võltsimise esemeks olla (igasugune) dokument, mis on kirjalik akt ja mis on mõeldud õiguskäibes tõendama juriidilise tähtsusega asjaolusid ning millest selgub selle väljaandja; ka Riigikohtu praktikas on arvet käsitatud dokumendina KarS § 344 mõttes (RKKKo 3-1-1-20-14).

9(46)

4.11 Apellandid märgivad, et osundatud Tallinna Ringkonnakohtu lahendis toodud määratlus KarS § 344 esemeks olevast dokumendist pärineb ise KarS-i kommentaaridest (KarS komm, 2015, § 344, p 4.1: „Dokument on kirjalik akt, mis sisaldab inimese mõtteväljendust /---/, mis on mõeldud õiguskäibes tõendama juriidilise tähtsusega asjaolusid /---/ ning millest selgub selle väljaandja /---/“). Samas on aga tähelepanuta jäetud tõsisasi, et sulgudes tsiteeritud määratlust on autor sisuliselt hiljem täpsustanud, märkides et eradokument ei ole siiski võltsitav (nagu ülal viidatud). Mis puudutab maakohtu otsuses märgitud Riigikohtu lahendit (3-1-1-20-14), siis kaitsjale nähtuvalt ei ole Riigikohus selles lahendis sõnaselgelt asunud seisukohale, et eraõiguslikus suhtes koostatud arve on käsitatav dokumendina KarS § 344 lg 1 koosseisu mõttes (vastus sellisele küsimusele ei olnud Riigikohtu lahendist nähtuvalt ka kaasuse põhiprobleemiks). Apellandid pooldavad siiski KarS § 344 kommentaari autori seisukohta, et intellektuaalselt on võimalik võltsida üksnes ametlikku, mitte aga eradokumenti. Kaitsjale nähtuvalt ei ole kehtivas õiguses normi tasandil eradokumendi mõistet määratletud (tegemist on määratlemata õigusmõistega), küll on aga seda tehtud avaliku dokumendi mõiste puhul. Nii on näiteks välisriigi avalike dokumentide legaliseerimise nõude tühistamise konventsiooni (võrgus: https://www.riigiteataja.ee/akt/78280) art 1 II lauses sätestatud, et avaliku (ehk ametliku) dokumendina (seda küll üksnes selle konventsiooni tähenduses) käsitatakse: a) dokumenti, mille on väljastanud kohus või kohtuga seotud ametiasutus või -isik, nagu riiklik süüdistaja, kohtuametnik või kohtutäitur; b) haldusdokumenti; c) notariaaldokumenti; d) ametliku dokumendi registreerimist või olemasolu kinnitavat või ametliku dokumendina kinnitatavat muud tõendit või allkirja õigsuse notariaalset tõestust. Selles, et arve ei kvalifitseeru ühekski ülal nimetatud ametlikuks dokumendiks, ilmselt kahtlusi ei teki. Ka Eesti õigekeelsussõnaraamat (2018. a väljaanne) defineerib sõna „ametlik“ kui „ofitsiaalne; rangelt asjalik, reserveeritud“ ning sõna „dokument“ kui „ametlik paber, kiritõend“, millest ei saa ühelgi juhul järeldada, et ametlikuks dokumendiks võiks pidada ka mõnda eradokumenti (nagu näiteks arvet, aga ka lepingut). 4.12 Seisukoht, mille kohaselt on võimalik intellektuaalselt võltsida üksnes ametlikke, mitte aga eradokumente, on kaitsja hinnangul kooskõlas ka kehtiva õiguse n-ö kontseptsiooniga eradokumentidest. Klassikaliseks näiteks eradokumendist võib pidada kahtlemata mitmepoolset (kirjalikku) tehingut ehk lepingut (TsÜS § 67 lg 2 IV lause). VÕS § 8 lg 1 kohaselt on leping tehing kahe või enama isiku (lepingupooled) vahel, millega lepingupool kohustub või lepingupooled kohustuvad midagi tegema või tegemata jätma ning VÕS § 9 lg 1 kohaselt sõlmitakse leping (NB!) pakkumuse esitamise ja sellele nõustumuse andmisega. Kui defineerida võltsimist kui tegu selliselt nagu Riigikohus (vt mk otsuse p-s 45 viidatud lahendeid: RKKO-d 3-1-1-82-01, p 7.1 ja 3-1-1-40-11, p 13), siis on võltsimisega tegemist juhul, kui dokumendi koostajana näidatud ja selle koostamiseks õigustatud isik kannab formaalselt autentsesse dokumenti sisult ebaõigeid andmeid. Loogiliselt võttes on lepingute puhul sisult ebaõiged andmed sellised, millistes puudub mõlema lepingupoole konsensus (vt VÕS § 9 lg 1), sh lepingutingimused, mis ei vasta lepingupartneri eeldatavale (tegelikule) tahtele (näiteks lepingu projekt või tüüptingimustega leping). Lepingu projekti või tüüptingimustega lepingu puhul ei saa aga mõistlikult võttes olla tegemist võltsitud dokumendiga KarS § 344 lg 1 tähenduses, mistõttu on igati loogiline, et ka iga teine eradokument (sh n-ö fiktiivne arve/arve projekt) on KarS § 344 lg 1 karistatavusalast välistatud ning selline dokumendi n-ö loomine ei ole ebaseaduslik. 4.13 Kaitsja märgib selgituseks, et ta ei ürita väita, et eradokumendi võltsimine oleks üldse võimatu. Eradokumenti on võimalik võltsida, kuid üksnes materiaalselt (KarS komm, 2015, § 344, p 10). Eradokumendi materiaalne võltsimine on näiteks sõlmitud laenulepingu

10(46)

ümbertegemine (näiteks lepingu tingimuste muutmine) võlgniku poolt selliselt, et ta vabaneb lepinguga võetud kohustustest. Antud juhul ei heideta süüdistatavale aga ette materiaalset võltsimist. Nagu KarS § 344 lg 1 dispositsioon sätestab, on karistatav üksnes sellise dokumendi võltsimine, mille alusel on võimalik omandada õigusi või vabaneda kohustustest. Tsiviilõiguses on üldteada, et arve kui lepingu tuletis ei evi iseenesest mingisugust õiguslikku jõudu. Arve alusel ei ole võimalik omandada õigusi ega vabaneda kohustustest, arve ei loo kokkulepet (lepingut). Kellelegi arve esitamine iseenesest ei tähenda, et arvel märgitud summa tuleks adressaadi poolt tasuda. Riigikohus on selgitanud seda loogilist ja põhimõttelist arusaama lahendi 3-2-1-144-09 p-s 11, märkides järgmist: „Kolleegium nõustub kohtute järeldusega, et 30. aprilli 2008. a arve nr 80034 tekstist ei saa teha järeldust, et arve vastuvõtmise kohta antud allkiri oleks hinnatav arvele sisulise nõustumuse andmisena. Allkiri on antud arve vastuvõtmise kohta. Seda ei saa aga TsÜS § 68 lg 2 või 3 alusel lugeda otseseks või kaudseks tahteavalduseks, millest nähtuks soov tuua kaasa õiguslik tagajärg, st nõustumine arvel märgitud viivise ja selle määraga. VÕS § 13 lg 1 kohaselt võib lepingut muuta lepingupoolte kokkuleppel /---/“ Seega – kuna arve alusel pole (õiguslikult) võimalik omandada õigusi või vabaneda kohustustest, ei ole arve puhul üldse tegemist KarS § 344 koosseisukõlbliku esemega, olenemata sellest – kas lugeda arve kui eradokument KarS § 344 dispositsioonis nimetatud dokumendiks või mitte. Kaitsja märgib ettevaatavalt, et asjaolu, et süüdistatava poolt koostatud („võltsitud“) arvete alusel „liikus“ süüdistuses märgitud juriidiliste isikute (X OÜ – OÜ R – OÜ S ning OÜ Kalbro) vahel raha, ei tee kuidagi arvetest veel dokumente, milliste alusel oli võimalik omandada õigusi või vabaneda kohustustest. Raha on võimalik „liigutada“ ka ilma mis tahes arveteta. 4.14 KarS § 345 lg 1 järgi Ago Kalmerile esitatud süüdistuse osas kohalduvad apellantide hinnangul selle süüdistuse puhul kõik need samad argumendid, mis kaitsja esitas ka KarS § 344 järgse süüdistuse kohta. Koostatud arvete puhul ei olnud tegemist dokumentidega ning isegi kui oli, ei olnud nende koostamise puhul tegemist võltsimisega. Kattuvate karistatavuseelduste puudumise tõttu ei ole võimalik süüdistatavat süüdi mõista ka KarS § 345 lg 1 järgi karistatavas teos. Täiendavalt osundab kaitsja õigusalases kirjanduses toodud seisukohale (KarS komm, 2015, § 345, p 2), et võltsitud dokumendi kasutamise all tuleb mõelda võltsitud dokumendi esitamist ehtsa pähe vastavalt ehtsa dokumendi otstarbele (nt võltsitud lepingu esitamine notarile). Ka EKSS-i (võrgus: https://www.eki.ee/dict/ekss/index.cgi?Q=v%C3%B5ltsima&F=M) järgi tähendab sõna „võltsima“ „sihilikult midagi petmise eesmärgil järele tegema, ehtsa(te) pähe pakkuma“. Praegusel juhul on üheselt tõendatud, et TH ja RR (OÜ R juhatuse liikmed) ning X OÜ (läbi Ago Kalmeri teadmise) olid täielikult teadlikud väidetavalt võltsitud arvetest ning nende kasutamisest (vt nt mk otsuse p-d 5 ja 6). Seega ei ole võimalik sedastada, et süüdistatav oleks esitanud ühegi süüdistuses nimetatud arvetest n-ö ehtsa arve pähe. Asjas ei ole vaidlust selles, et kõik asjaosalised olid teadlikud arvete tegelikust sisust (väidetava ebaehtsuse korral ka ebaehtsusest). 4.15 Süüdistus KarS § 201 lg 2 p 2 järgi (omastamine suures ulatuses). Kaitsja on osundanud maakohtu menetluses, et Riigikohus on lahendi 3-1-1-13-12 p-s 22 selgitanud, et omastamisega on tegemist üksnes siis, kui isik teeb varaga toiminguid, milleks teda volitatud ei ole, pöörates vara enda või kolmanda isiku kasuks. Lahendi 3-1-1-42-15 p-s 78 on Riigikohus selgitanud samuti, et olukorras, kus omaniku esindaja on asja võõrandamiseks nõusolekut andes rikkunud esindamise aluseks olevast õigussuhtest tulenevaid kohustusi (nt ÄS § 35), on asja võõrandamine üldjuhul KarS § 201 mõttes ebaseaduslik. Samas on õigusalases kirjanduses (KarS komm, 2015, § 199, p 31) selgitatud, et „asja omastamise ebaseaduslikkus

11(46)

on normatiivne koosseisutunnus /---/ Asja omastamine võib osutuda seaduslikuks nt võlaõigusliku nõudega, mis peab olema vaidlustamata ja individualiseeritud /---/“. Nii siis – omastamise ebaseaduslikkus sõltub eelkõige sellest, kas vara omastamiseks eksisteerib volitus ehk õiguslik alus või mitte. Kui seda alust ei eksisteeri on omastamine ebaseaduslik, ja vastupidi. Mitte ühegi praktikaga ega õigusalases kirjanduses toodud seisukohaga ei korreleeru maakohtu arusaam sellest, et omastamise ebaseaduslikkus võib muuhulgas tuleneda asjaolust, et mingi arve oli võltsitud või tehing oli näilik. Omastamise seaduslikkuse/ebaseaduslikkuse rõhu asetus ei paikne mitte omastamistegu hõlbustada võivate tegevuste legaalsusel (näiteks võltsitud dokumentide esitamine), vaid omastamisteo enese legaalsusel ehk antud juhul sellel, kas Ago Kalmer oli või ei olnud volitatud OÜ Agal Kinnisvara vara käsutama. Võttes arvesse Riigikohtu lahendis 1-16-4197/76 p-des 36-39 toodud seisukohti, eeskätt aga fakti, et kehtivast õigusest ei tulene äriühingu juhatuse liikmele kohustust küsida mingi tehingu tegemiseks osanikult/osanikelt nõusolekut (v.a nõukogu eksisteerimisel, mida antud juhul ei ole), tuleb asuda seisukohale, et süüdistatava tegevus tehingute tegemisel ei olnud ebaseaduslik. Süüdistatav tegutses seadusega juhatuse liikmele ettenähtud volituste piires. Sõltumata sellest, et Ago Kalmeril puudus kannatanu (X OÜ) vara käsutamiseks kannatanu teise osaniku – AS – nõusolek, ei olnud Ago Kalmeri varakäsutused ebaseaduslikud, kuna Ago Kalmer oli kannatanu enamusosanikuks, kelle tahteotsuseid ei saa teise (vähemusosaniku) nõusolek või selle puudumine printsiibis äriõiguslikult mõjutada. 4.16 5. detsembri 2014. a otsusega kriminaalasjas nr 3-1-1-52-14 pidas Riigikohtu kriminaalkolleegium aga senist KarS § 201 kohaldamise praktikat vajalikuks korrigeerida. Olulisimaks võiks pidada aga otsusest juurduvat arusaama, et KarS § 201 on positiveeritud kaitsmaks vara omaniku (omastamiskuriteo kannatanu) õigust vara käsutamisele (samas, p 16; aga ka RKKKo 3-1-1-23-14, p 19), mitte tema võlausaldajate huve (saada oma nõuded võlgniku vara arvelt rahuldatud). Riigikohtu kontseptuaalsest käsitlusest järeldub esmalt, et osaühingul on üks, s.o tuumikosanik, kes „omastab“ ühingu vara, on tema karistamine KarS § 201 järgi koosseisu puudumise tõttu võimatu (sellises olukorras on osaniku nõusolek omistatav ühingu nõusolekule ning „absorbeerub“ teo ebaseaduslikkus). ÄS § 170 lg-st 1 ja TsÜS § 31 lg-st 1 tulenevalt on osanike koosolek osaühingu kõrgeim organ, mis koosneb osanikest ning mille pädevuses on kõigi osaühingut puudutavate küsimuste üle otsustamine. Kui põhikirjaga ei ole ette nähtud teisiti, on osanike koosolek pädev vastu võtma (mistahes) otsuseid, kui sellel on esindatud üle poole (s.o 51%) osadega esindatud häältest (ÄS § 170 lg 2). ÄS § 174 lg 1 kohaselt on osanike otsus vastu võetud, kui selle poolt antakse üle poole osanike koosolekul esindatud häältest, kui seaduses või põhikirjas ei ole ette nähtud suurema häälteenamuse nõuet. Seega – omab omastamisteo ebaseaduslikkuse seisukohast määravat ning ka ainukest tähendust juriidilisest isikust kannatanu nõusoleku olemasolu vara käsutamiseks, millise saab anda selle pädev organ – osaühingu puhul osanike koosolek, kelle otsuse saab kehtiva äriõiguse järgi formeerida üksnes osanike tuumik (enamusosanik, enamusosanikud), kelle kõrval väikeosaniku tahteotsus ei pääse äriõiguslikult mõjule, s.o maksvusele. Kaitsja hinnangul võib asuda kindlalt seisukohale, et käesolevas asjas ei saa olemuslikult tõusetuda vaidlust selle üle, et süüdistatav on kannatanu enamus- e. tuumikosanikuks (nii isiklikult, kui ka talle kuuluva äriühingu kaudu), kes oli andnud oma nõusoleku kannatanu vara käsutamiseks süüdistuses märgitud tehingutega. 4.17 Isegi kui asuda hüpoteetiliselt seisukohale, et süüdistatava poolt toimepandud teod ei olnud seaduslikud (s.o süüdistataval ei olnud tehingute tegemiseks osanike tuumiku otsuse näol

12(46)

kannatanu nõusolekut), ei ole kohus näidanud ega põhistanud süüdistatavale etteheidetava süüteo toimepanemise ulatust. Kaitsja osundab, et asja materjalide hulgas ei ole R OÜ poolt X OÜ-le esitatud, süüdistuse aluseks olevat 3000-eurost arvet, mis kannab koostamise kuupäeva 31.05.2012 ja numbrit 382012, mis on üheks arveks, mille alusel süüdistatav X OÜ-st väidetavalt süüdistuse kohaselt vara omastas. Ometigi kajastatakse süüdistuses seda arvet mitmetes tabelites ja arvatakse see ka X OÜ-le kahju põhjustanud arvete hulka. Maakohtu poolt esitatud modus operandi teooria ei ole aga tõend ning sellele tuginevalt ei saa väita, et süüdistatav omastas ka arvel nr 38-2012 märgitud ulatuses vara. Apellandid on seisukohal, et õigus vara käsutada hõlmab kõiki toiminguid selle varaga, sh vara enda või kolmanda isiku kasuks pööramist. Küsimus seisneb vaid selles – kas vara enda või kolmanda isiku kasuks pööramine on seaduslik (toimub õigustatult ehk volituse alusel) või ebaseaduslik (toimub õigustamatult ehk volituseta). Ehkki maakohus on otsuses märkinud korduvalt, et süüdistataval oli õigus (ehk volitus) X OÜ vara käsutada, jääb samas ikkagi selgusetuks – millistel õiguslikel põhjendustel on maakohus lugenud süüdistuses nimetatud (X OÜ ja OÜ R ning OÜ R ning OÜ S ning OÜ Kalbro vahelised) varakäsutused ikkagi ebaseaduslikuks (ehk õigustamatuks). Väide, et Ago Kalmer kahjustas süüdistuses nimetatud varakäsutustega kannatanu varalist seisundit ning seeläbi ka ettevõtte osanike huve, rikkudes seeläbi üldist hoolsuskohustust, mis temal kui juhatuse liikmel esines, ei ole karistusõiguslikult asjakohane. KarS § 201 lg 2 p 2 ei sätesta karistust kellegi varalise seisundi ja huvide kahjustamise või üldise hoolsuskohustuse rikkumise eest, vaid ikka endiselt valduses oleva võõra vallasasja või isikule usaldatud muu võõra vara ebaseaduslikult enda või kolmanda isiku kasuks pööramise eest. Kaitsja möönab, et omastamiskoosseisu realiseerimisega võidakse kahjustada kellegi varalist seisundit, üldist hoolsuskohustust, jms ning sellised hüved võivad olla KarS § 201 järgi kaitstud, ei oma see isiku KarS § 201 järgi vastutusele võtmise seisukohast mingitki tähtsust. Kokkuvõttes tuleb seega asuda seisukohale Ago Kalmer ei käsutanud OÜ Agal Kinnisvara (kannatanu) vara ebaseaduslikult, vaid seaduslikult. 4.18 Isegi kui ringkonnakohus peaks asuma seisukohale, et Ago Kalmer pani temale süüdistuses etteheidetavad kurieod siiski toime (ning jätab maakohtu otsuse seetõttu Ago Kalmeri süüdimõistmises KarS § 201 lg 2 p-s 2, § 344 lg-s 1 ja § 345 lg-s 1 sätestatud kuritegude toimepanemises muutmata), taotleb kaitsja ringkonnakohtult maakohtu otsuse tühistamist Ago Kalmeri karistamise osas ning tühistatud osas uue otsuse tegemist, millega Ago Kalmerile mõistetaks tunduvalt kergem karistus. Maakohas kohaldas karistuse mõistmisel koosseisutahtluse liiki süüd suurendavaks asjaoluks kohaldades otseselt ebaõigesti materiaalõigust. Ei õigusalases kirjanduses ega Riigikohtu praktikas ei ole kaitsjale nähtavalt leitud, et süüteo vältavus võiks olla süü suurust mõjutavaks asjaoluks. Kaitsja hinnangul ei tohiks süüteo vältavus ka süü suurust mõjutada, kuna see ei seondu otseselt süüteo toimepanemise asjaoludega. Ka sellise kriteeriumiga arvestamisel karistuse mõistmisel kohaldas maakohus kaitsja hinnangul ebaõigesti materiaalõigust. Kaitsja hinnangul ei ole võimalik ka kuriteo toimepanemise tulemusena süüdistatava poolt äriühingute rikastumist pidada süüd suurendavaks asjaoluks. Omastamiskuriteo täideviimisel on paratamatu, et täideviija (või kolmas isik) kuriteo lõpuleviimise tulemusena rikastub. Tegemist on koosseisupärasele käitumisele tüüpilise järelmiga, mida ei ole võimalik karistusõiguslikult aktsepteeritaval viisil koosseisu täitnud isikule karistuse mõistmisel ette heita. Maakohus kohaldas karistuse mõistmisel materiaalõigust ebaõigesti ka selles tähenduses, et on pidanud kuriteoga tekitatud kahju suurt ulatust – ehk sisuliselt süüteo kvalifitseerivat asjaolu – süüd suurendavaks asjaoluks. Maakohtu käsitlusega nõustumise korral oleks sisuliselt tegemist karistuse raskust mõjutavate asjaolude korduva arvestamisega, mis on KarS-i loogika ning ka

13(46)

Riigikohtu praktika kohaselt keelatud (vt RKKKo-d 3-1-1-18-14 ja 3-1-1-114-13). Käesoleval juhul pole võimalik kõnelda ka mingist reaalsest „tagajärje ulatust“, s.o ajutisest või kestvast kahjulikust mõjust kannatanule. 4.19 Maakohus on jätnud täielikult tähelepanuta Ago Kalmeri käitumise pärast väidetavate kuritegude täideviimise lõpetamist. Küsimus sellest – milline on isiku käitumise vahetult pärast väidetavate kuritegude täideviimise lõpetamist, on võrdlemisi oluline kriteerium isiku süü suuruse hindamisel (vt RKKKo-d 3-1-1-12-06, 3-1-1-77-11, 3-1-1-76-12 p 7 ja 3-1-1-58-13 p 7). Kuivõrd A. Kalmerile on korduvalt ette heidetud lojaalsuskohustuse ja hoolsuskohustuse rikkumist, siis soovivad apellandid osundada, et faktiliselt on Ago Kalmer olnud OÜ-le X äärmiselt lojaalne ja täitnud oma hoolsuskohustust parimal võimalikul viisil. Sellist asjaolu tõendavad apellantide hinnangul kaitsja poolt 2019. aastal esitatud X OÜ majandusaasta aruanded, millest nähtuvalt on A. Kalmer tegelenud järjepidevalt osaühingu sellise juhina, kes on n.ö alaliselt hoidnud ja suurendanud äriühingu kasumlikkust, mis veel kord on kaitsja hinnangul oma ettevõttest äärmiselt hooliva juhatuse liikme näitaja. Siinkohal on oluline rõhutada, et AS ei ole äriühingu hüvanguks, heaks ja edukaks käekäiguks midagi nähtavalt teinud, arvestades et eeltoodust nähtuvat ilmselget hoolsus- ja lojaalsuskohustuse täimist Ago Kalmeri poolt on ka eluliselt väheusutav sellise juhatuse liikme poolt kahju tekitamine ja selle soovimine oma äriühingule. Kaitsja hinnangul on kannatanu varalise seisuni kohati kuni 100kordne parandamine igati vaadeldav süü suurust vähendava asjaoluna. 4.20 Kaitsja hinnangul tuleks mõistetud karistust vähendada ka asja mõistliku menetlustähtaja tähtaja piirile (või vähemalt selle lähistele) jõudmise motiividel (mis on menetlusõiguslik küsimus). Võttes arvesse seda, et süüdistatava suhtes on menetlus tänaseks kestnud ligi kolm ja pool aastat (süüdistatav on menetlusest teadlik olnud veidi üle kolme aasta) ning arvestades iseäranis asjaolu, et väidetavad teod pandi toime ca 9 kuni 7 aastat tagasi, siis puudub tänaseks enam igasugune karistusõiguslik mõte Ago Kalmeri karistamiseks. Võib möönda, et kuigi menetluse mõistlik aeg ei ole kehtiva kohtupraktika kohaselt möödunud, on apellantide hinnangul Ago Kalmeri karistamine ebaotstarbekas. Kaitsja hinnangul peaks ainuüksi väidetavate kuritegude toimepanemise ammune aeg tingima karistuse täiendava kergendamise. 4.21 Kaitsja märkis oma kaitsekõne teesides, et kannatanul esines ja esineb käesoleval juhul seadusest tulenev õiguslik takistus süüdistatava vastu tsiviilhagi esitamiseks. ÄS § 168 lg 1 p 10 kohaselt kuulub osanike pädevusse nõukogu liikmega või juhul, kui ühingul ei ole nõukogu, siis juhatuse liikmega tehingu tegemise otsustamine, tehingu tingimuste määramine, õigusvaidluse pidamise otsustamine ning selles tehingus või vaidluses osaühingu esindaja määramine. Kuigi Riigikohus on lahendi 2-16-6563/81 p-s 13 otseselt leidnud, et ÄS § 168 lg 1 p-st 10 ega ühestki muust seadusesättest ei tulene, et osaniku vastu nõude esitamise eelduseks oleks osanike sellekohane otsus, ei väidagi kaitsja, et see nii on. Tähtsust ei ole seejuures sellel, kas konkreetne juhatuse liige, kelle vastu (tsiviil)hagi esitati, figureerib konkreetses ühingus ka osanikuna. Seni, kuni isik, kelle vastu osaühing hagi esitada soovib, on kõigile teistele „tiitlitele“ vaatamata – ka juhatuse liige, – tuleb ÄS § 168 lg 1 p 10 kohaselt otsustada hagi esitamine selle isiku vastu ikka ja alati osanike poolt. Pealegi on praegusel juhul esitatud süüdistatava vastu nõue just tema juhatuse liikme staatusega kaasnenud tegevuse, mitte osaniku staatusega kaasnenud tegevuse tõttu. 4.22 Kuna otsust süüdistatavaga õigusvaidluse pidamiseks, kes on kannatanu (osaühingu) juhatuse liige, ei ole kannatanu poolt otsustatud (osanikud ei ole sellist otsust vastu võtnud), tuleb kannatanu nimel AS poolt esitatud tsiviilhagi jätta TsMS § 423 lg 1 p 9 (õigustatud isiku nimel hagi esitanud isik ei ole tõendanud oma esindusõiguse olemasolu) alusel läbi vaatamata.

14(46)

Maakohus jättis selle taotluse aga täielikult tähelepanuta. Tegemist on menetlusõiguse rikkumisega (põhjenduste puudumine otsusest – TsMS § 436 lg 1). Rikkumine on kahtlemata ka oluline – põhistamiskohustuse järgmisel oleks kohus jõudnud tõenäoliselt kaitsjaga ühele järeldusele, et tsiviilhagi tuleb jätta läbi vaatamata. Maakohtu otsus tuleb vastavas osas tühistada ning teha selles osas uus otsus, millega jätta tsiviilhagi läbi vaatamata. 4.23 AS esitas kannatanu nimel Ago Kalmeri vastu tsiviilhagi 01.03.2017. Kohus kvalifitseeris nõude õiguslikuks aluseks 187 lg 2 (juhatuse liikme vastus). ÄS § 187 lg 2 järgse nõude esitamise aegumistähtaeg on ÄS § 187 lg 3 kohaselt viis aastat, kui osaühingu põhikirjas või kokkuleppel juhatuse liikmega ei ole ette nähtud muud aegumistähtaega. TsÜS § 147 lg 1 sätestab, et aegumistähtaeg algab nõude sissenõutavaks muutumisega, kui seaduses ei ole sätestatud teisiti. TsÜS § 147 lg 2 sätestab, et nõue muutub sissenõutavaks alates ajahetkest, mil õigustatud isikul on õigus nõuda nõudele vastava kohustuse täitmist. Ilmselt vaidlust selle üle, et Ago Kalmeri vastu juhatuse liikme vastutusel põhinevad nõuded muutusid sissenõutavaks nende tekkimise kuupäevadel. Järelikult on Ago Kalmeri vastu esitatud nõuded, mis on tekkinud enne 01.03.2017 – summas 21 776.40 eurot (vt mk otsuse lk 4, p-d 1 kuni 8) – ÄS § 187 lg 3 järgi aegunud. Ago Kalmer oli menetluses aegumise vastuväite esitanud. Kuna nõue on osaliselt aegunud, arvestas maakohus õigust rikkuvalt ka viivist, tehes seda ka nõude aegunud osalt. Järelikult rikkus maakohus kannatanu tsiviilhagi rahuldamisel oluliselt menetlusõiguse norme ning kohaldas ebaõigesti materiaalõigust, mis peaks tingima maakohtu otsuse vastavas osas tühistamise. 4.24 Maakohus rikkus tsiviilhagi rahuldamisel oluliselt menetlusõiguse norme ning kohaldas ebaõigesti materiaalõigust, kui rahuldas nõude osas, mis sisaldas käibemaksu. X OÜ tasaarvestas süüdistuses märgitud perioodil OÜ-lt R saadud ostuarvetel märgitud ja OÜ-le R tasutud käibemaksu oma majandustegevuses raames teistele lepingupartneritele väljastatud müügiarvetega. Nimetatud asjaolu on kohtuistungil kinnitanud ka tunnistaja ET ja Ago Kalmer. VÕS § 127 lg 1 kohaselt on kahju hüvitamise eesmärk kahjustatud isiku asetamine olukorda, mis on võimalikult lähedane olukorrale, milles ta oleks olnud, kui kahju hüvitamise kohustuse aluseks olevat asjaolu ei oleks esinenud. Just kahju hüvitamise kohustuse aluseks olevate asjaolude tõttu saigi X OÜ käibemaksu tasaarvestada (vt 11.03.2019.a kohtuistungil esitatud kaitsja tõendeid - OÜ Agal Kinnisvara käibedeklaratsioonid). Kaitsja osundab eeltoodu kontekstis, et Riigikohus on lahendi 3-3-1-3-09 p-s 12 märkinud, et: „Ehkki ettevõtjate vaheline käive maksustatakse, ei teki sellest ettevõtluskulude puhul ettevõtja jaoks tegelikku maksukoormust, sest kahe ettevõtja vaheline selline tehing jääb kokkuvõttes maksuvabaks. Sõltumata asjaolust, kas tegemist oli teeseldud või varjatud tehinguga, tekib müüjal maksustatav käive ja sellelt käibelt käibemaksu tasumise kohustus. Nimetatud kohustusele korrespondeerub ostja õigus sisendkäibemaks maha arvata.“ 4.25 Kaitsja leiab, et maakohus rikkus oluliselt menetlusõigust, kui jättis rahuldamata kannatanu lepingulise esindaja Vahur Krinali 17.02.2020 taotluse. Nimetatud menetlusdokumendiga esitas kannatanu kohtule järgmised protsessuaalsed taotlused: asendada kriminaalasjas 1-18-5732 esitatud X OÜ tsiviilhagi menetlemisel hagiavalduses kostjana märgitud Ago Kalmer õigete kostjatega, s.o äriühingutega S OÜ ning OÜ KALBRO ja kaasata nad asjasse kostjatena. Alternatiivselt – kaasata kriminaalasjas 1-18-5732 tsiviilhagi menetlemisse kostjatena ka S OÜ ning OÜ KALBRO. Kaitsja asub seisukohale, et ei KrMS § 227 lg-st 7 ega KrMS § 224 lg-st 2 ega ühestki teisest õigusaktist ei tulene kriminaalasja arutavale kohtule õiguslikku alust jätta kriminaalmenetluses menetletava tsiviilhagi raames kannatanu 17.02.2020 esitatud tsiviilhagi puudutav taotlus põhjendamatult rahuldamata.

15(46)

KrMS § 381 lg 6 sätestab, et KrMS-s reguleerimata küsimuse lahendamisel tsiviilhagi menetlemisel lähtutakse TsMS-is sätestatust. Sellest, et kannatanu 17.02.2020 taotlus vastas TsMS § 208 lg-tes 1 ja 2 sätestatud taotlusele, vaidlust ilmselt ei teki. Vaidlust ei teki ilmselt ka selle üle, et 17.02.2020 kuupäevaks ei olnud kohtulik arutamine maakohtus veel lõppenud. Seega puudus maakohtul kannatanu 17.02.2020 taotluse rahuldamata jätmiseks õiguslik alus. Järelikult rikkus maakohus kannatanu 17.02.2020 taotluse rahuldamata jätmisel oluliselt menetlusõigust. 4.26 Maakohus rikkus oluliselt menetlusõigust ka sellega, kui kõrvaldas protsessist 11.05.2020 protokollilise määrusega kannatanu esindaja Vahur Krinali. Maakohus põhjendas lahendit sellega (mk otsuse p 60), et süüdistatava Ago Kalmeri määratud Vahur Krinali esinemine kannatanu esindajana annab Ago Kalmerile võimaluse tegutseda kriminaalasjas huvide konfliktis ning võimaldaks Ago Kalmeril kuritarvitada kriminaalasjas kannatanu seadusest tulenevaid õigusi. Maakohus viitas seejuures KrMS § 37 lg-le 1 ja 2. Ka siinkohal tuleb selgitada, et ei KrMS § 37 lg-st 1 ega 2 ega ühestki teisest õigusnormist ei tulene kohtule õigust kannatanu esindajat kohtu esitatud põhjendustel ja motiividel protsessist kõrvaldada. Lisaks vajab märkimist, et Ago Kalmeril oli kannatanu seadusliku esindajana täielik õigus määrata kannatanule lepingulisi esindajaid. ÄS, KrMS ega ükski muu õigusakt seda õigust ei piira; kohtu argumendid on siinkohal kuntslikud ning õigusselguse põhimõtet rikkuvad. 4.27 Maakohus rikkus tsiviilhagi rahuldamise osas oluliselt menetlusõigust, kui kvalifitseeris kannatanu nõude, arvestamata hagi aluseks olevate asjaoludega, rikkudes selliselt TsMS § 436 lg 4 esimest lauset, mis sätestab, et otsust tehes ei või kohus tugineda asjaolule, mida ei ole menetluses arutatud. Seda reeglit on korduvalt kinnitanud ka Riigikohus, märkides nt lahendi 3-2-1-11-08 p-s 10, et „/---/ Nõude kvalifitseerimisel on kohus seotud nende hagi aluseks olevate asjaoludega, millele pool on viidanud /---/“ (vt ka RKTKo-d 3-2-1-63-07, 3-2-1-51-02 ja 3-2-1-33-03). Käesoleval juhul oli hagi aluseks kokkuvõtvalt väide, et Ago Kalmer viis perioodil 2011 kuni 2013 näiliste arvetega läbi TH-le ja RR-le kuulunud äriühingu OÜ R X OÜ pangakontolt välja 92 140,44 euro ulatuses rahalisi vahendeid. Tsiviilhagi nõue oli tsiviilhagis kvalifitseeritud VÕS § 1043 järgi (deliktiline kahju) ning tsiviilhagi alus oli selle nõude järgi ka kujundatud. Maakohtu otsuse kohaselt ei ole võimalik X OÜ nõuet Ago Kalmeri vastu VÕS § 1043 järgi kvalifitseerida – tegemist on hoopis ÄS § 187 lg 2 järgi kvalifitseeriva nõudega (juhatuse liikme vastutus). Kohus jättis seejuures aga tähelepanuta, et VÕS § 1043 järgse deliktilise kahjuhüvitisnõude ja ÄS § 187 lg 2 järgse juhatuse liikme vastutuse nõude rahuldamise eeldused ei kattu, vaid erinevad olulises ulatuses. Näiteks tuleb ÄS § 187 lg 2 järgse nõude rahuldamises hagi aluses väita ning tõendada juhatuse liikme poolt mõne tema kohustuse rikkumist. Hagi aluses ei ole juhatuse liikme kohustuste rikkumist Ago Kalmerile ette heidetud. Järelikult väljus maakohus tsiviilhagi rahuldamisel hagi alusena esitatud asjaoludest, toimides selliselt otseses vastuolus TsMS § 436 lg 4 esimeses lauses sätestatud reegli ja Riigikohtu vastavasisulise (ülalviidatud) praktikaga. Tegemist on kahtlemata ka menetlusõiguse normi olulise rikkumisega TsMS § 656 lg 2 tähenduses – kui maakohus ei oleks TsMS § 436 lg 4 esimesest lausest tulenevat normi rikkunud, siis ei oleks maakohus tsiviilhagi tõenäoliselt ka rahuldada saanud. 4.28 Maakohus rikkus tsiviilhagi rahuldamise osas oluliselt menetlusõigust ka siis, kui maakohus kvalifitseeris kannatanu nõude ümber ega andud Ago Kalmerile võimalust ümberkvalifitseeritud nõude osas seisukohta esitada või sellele vastu vaielda. Tegemist on ilmselge TsMS § 199 lg 1 p-s 4 sätestatud menetlusõiguse normi (menetlusosalise õigus anda kohtule seletusi ja esitada põhjendusi kõigi asja arutamisel tõusetunud küsimuste kohta)

16(46)

rikkumisega. Seda seisukohta toetavalt on Riigikohus lahendi 3-2-1-121-14 p-s 11 märkinud, et „/---/ Riigikohus on korduvalt leidnud, et kohus peab juhtima poolte tähelepanu õigussuhte võimalikule õiguslikule kvalifikatsioonile ja võimaldama avaldada selle kohta arvamust /---/“. Samuti on Riigikohus korduvalt rõhutanud, et „/---/ kohtu õiguslik hinnang ei tohi tulla pooltele üllatuslikult /---/“ (vt nt RKTKo 2-16-6354/52, p 11). Praegusel juhul osutus nõude ümberkvalifitseerimine üllatuslikuks. Maakohus oleks pidanud juhtima poolte tähelepanu õigussuhte ümberkvalifitseerimise võimalusele ning andma Ago Kalmerile võimaluse uuele kvalifikatsioonile oma vastuväiteid esitada. Vastupidiselt toimides rikkus maakohus vähemalt TsMS § 199 lg 1 p-s 4 sätestatud normi. Tegemist on kahtlemata ka menetlusõiguse olulise rikkumisega TsMS § 656 lg 2 tähenduses. 4.29 KrMS § 181 lg 1 sätestab, et õigeksmõistva kohtuotsuse korral hüvitab menetluskulud riik, arvestades KrMS §-s 182 sätestatud erandeid. KrMS § 185 lg 1 sätestab, et kui apellatsioonimenetluses tehakse üks KrMS § 337 lg 1 p-des 2 - 4 või lg-s 2 nimetatud lahend, kannab menetluskulud riik. Apellandid leiavad, et põhjendatud on hüvitada Ago Kalmerile kõik tema poolt asja maakohtu menetluses kantud õigusabikulud ning samuti need menetluskulud, mis tekivad temal apellatsiooniastmes. Teiste menetlusosaliste menetluskulud tuleb aga jätta nende endi kanda. Kaitsja leiab lisaks eeltoodule täiendavalt, et maakohus kohaldas Ago Kalmerilt menetluskulude väljamõistmisel ebaõigesti menetlusõigust, eriti vandeadvokaat Aivar Pilve sõidukulude arvestamisel tulenevalt Riigikohtu lahendis nr 2-14-14536 p-s 16 märgitust. Maakohus oleks käesoleval juhul pidanud korrutama vandeadvokaat Aivar Pilve poolt menetluse kestel käesoleva asja tarbeks sõidetud kilomeetrid 0,3-ga. Maakohus luges põhjendatud tunnitasuks kohtuistungitele mineku ja tuleku eest aga 100 eurot/tunnis + KM (vt mk otsuse p 71), rikkudes seega menetlusõiguse normi (TsMS § 175 lg-t 1). 4.30 Puutuvalt OÜ Kalbro menetluskulude süüdimõistetu kanda jätmisega leiavad apellandid, et see on alusetu, kuna KrMS § 1871 näol on tegemist KrMS-i üldsättega ning normitehniliselt selles ei diferentseerita sätte kehtivust süüteomenetluses toimuva vara konfiskeerimise ja süüteomenetluse väliselt toimuva vara konfiskeerimise osas. Seetõttu tuleb lugeda maakohtu seisukoht sellest, et kõnealune norm kohaldub üksnes süüteomenetluse välises konfiskeerimismenetluses, ebaõigeks. Apellantidele arusaadavalt ei olnud prokuratuur esitanud kohtuliku uurimise ajal kohtule taotlust mõista konfiskeerimise asendamise tagamiseks OÜ-lt Kalbro välja 29 544 eurot ning ei esitanud riigi selle nõude põhistamiseks ja tõendamiseks asjakohaseid tõendeid. Isegi juhul, kui prokuratuuri 27.05.2020 esitatud konfiskeerimisnõue oleks lubatav, on käesolevas asjas võimalik rääkida üksnes konfiskeerimisnõude rahuldamata jätmisest (mitte rahuldamine ja vähendamine), siis on ainuvõimalik jätta OÜ Kalbro menetluskulud Eesti Vabariigi kanda. Seetõttu on maakohtu apelleritav otsus, millega mõisteti Ago Kalmerilt KrMS § 175 lg 1 p 1 ning § 180 lg 1 alusel kolmanda isiku OÜ Kalbro kasuks välja esindaja tasu summas 7000 eurot (ilma käibemaksuta) eurot ebaseaduslik.

17(46)

koos riigi konfiskeerimise nõudega), siis on konfiskeeritava vara suuruse vähendamine kuni nullini mõistetav ja põhjendatud ning see on ka antud normi eesmärk. 5.1 Käesoleval juhul pani kuriteo toime Ago Kalmer, aga kuriteo toimepanemise tulemusel saadud vara läks OÜ Kalbro ja OÜ S valdusesse ja omandisse. Kahjunõue mõisteti välja Ago Kalmerilt, samas on kuriteo toimepanemise tagajärjel rikastunud hoopis kolmandad isikud. Selline olukord ei saa olla seadusandja tahe ning prokuröri hinnangul on § 831 lg 3 süstemaatilise ja teleoloogilise tõlgendamise teel võimalik jõuda teistsugusele järeldusele. Apellant ei nõustu maakohtu seisukohaga, et „kui rahuldatud nõue vastab süüteoga saadud vara väärtusele, on konfiskeerimine KarS § 831 lg 3 alusel välistatud, sest sellisel juhul ei ole isik süüteoga saadud vara saanud“. Asjaolu, et kuriteo toimepanijalt mõisteti välja kahjunõue, ei väära ega mõjuta kuidagi seda, et tegelikult on kuriteo toimepanemise tulemusel saadud vara liikunud kolmandatele isikutele, kes on seetõttu kuritegelikul teel rikastunud. Nagu käesolevas kriminaalasjas tõendamist on leidnud, on kuriteoga saadud vara ka kolmandate isikute poolt juba ära tarvitatud.

18(46)

Apellant osundab, et kuivõrd KrMS § 1871 näol on tegemist KrMS-i üldsättega ning normitehniliselt selles ei diferentseerita sätte kehtivust süüteomenetluses toimuva vara konfiskeerimise ja süüteomenetlusest eraldi toimuva vara konfiskeerimise osas, siis tuleb lugeda maakohtu seisukoht sellest, et kõnealune norm kohaldub üksnes süüteomenetlusest eraldi toimuva konfiskeerimismenetluses, ebaõigeks. Üleliigne ei ole märkida, et õiguslikult ei saa kriminaaltulu konfiskeerimine toimuda kunagi süüteomenetluse väliselt, vaid üksnes selle raames. 6.3 Ühelt poolt on kohus lugenud OÜ Kalbro vara konfiskeerimisnõude riigi poolt esitatuks ning kohtu sellega seotuks, kui on otsuse lk 53 esimeses lõigus sedastanud, et: Kuriteoga saadud vara puhul on sisuliselt tegemist varaga, mille suhtes oleks tulnud kohaldada konfiskeerimist. Seega on kohus seotud KarS § 831 lg 3 teises lauses sisalduva kohustusega ja peab vähendama konfiskeeritava vara väärtust hagi rahuldamise võrra. Teisalt on maakohtu otsuses aga leitud, et kuivõrd asjas kuulub rahuldamisele kannatanu tsiviilhagi, mille nõude ese on rahaliselt võrdne prokuratuuri poolt taotletava OÜ Kalbro vastu suunatud konfiskeerimistaotluse esemega, siis ei ole võimalik konfiskeerimisnõuet kui tsiviilhagiga konkureerivat nõuet rahuldada (vt kohtuotsuse lk 53 teine lõik). Võttes arvesse, et praeguses asjas ei ole prokuratuur ega ükski teine menetlusosaline näidanud, põhistanud ning tõendanud, et: a) R OÜ poolt võlaõiguslike tehingute alusel OÜ-le Kalbro üle kantud 29 544 eurot on saadud toimepanija arvel, kingitusena või muul viisil turuhinnast oluliselt soodsamalt; b) R OÜ poolt võlaõiguslike tehingute alusel OÜ-le Kalbro üle kantud 29 544 eurot oleks üheski mõttes ära tarvitatud, sest raha kui liigitunnustega asja ära tarvitamisest ei saa kõnelda seni, kuni isikul on sellises summas rahalisi vahendeid (asjas puuduvad igasugused tõendid selle kohta, et OÜ-l Kalbro ei ole isegi 29 544 eurot); c) prokuratuur oleks esitanud kohtule taotluse – mõista konfiskeerimise asendamise tagamiseks OÜ-lt Kalbro välja 29 544 eurot enne kohtuvaidlusi, mis tõttu tuleb jätta eelnimetatud taotlus rahuldamata, sest KrMS § 298 (Kohtuliku uurimise lõpetamine) lg 1 - 3 mõtte kohaselt lahendatakse poolte taotlused enne kohtuliku uurimise lõpetamist; antud juhul esitas prokurör konfiskeerimisnõude aga pärast kohtuliku uurimise lõpetamist (vt 11.05.2020 kohtuistungi protokolli lk 7 kl 00:36:10), siis protsessiõiguslikus olukorras, kus prokuratuur ei olnud esitanud asja kohtuliku arutamise faasis kohtule taotlust mõista konfiskeerimise asendamise tagamiseks OÜ-lt Kalbro välja 29 544 eurot (tegi seda alles kohtuvaidluste käigus) ja ei esitanud sellise avalik-õigusliku nõude põhistamiseks ja tõendamiseks asjakohaseid tõendeid, tuleb lugeda maakohtu otsus osas, millega määrati vähendada kuritegudega saadud varana konfiskeerimisele või selle asendamiseks väljamõistmisele kuuluva vara suurust 92 140,44 eurot rahuldatud tsiviilhagi (kokku 92 140,44 euro) võrra nullini ning jätta konfiskeerimine ja selle asendamine kohaldamata; mõisteti Ago Kalmerilt KrMS § 175 lg 1 p 1 ning § 180 lg 1 alusel kolmanda isiku OÜ Kalbro kasuks välja esindaja tasu summas 7000 eurot (ilma käibemaksuta) eurot ebaseaduslikuks. 6.4 Isegi prokuratuuri poolt 27.05.2020 esitatud konfiskeerimisnõude lubatavaks tunnistamise korral (milleks apellant menetlusõiguslikke aluseid ei näe), ei või toimuda konfiskeerimisnõude rahuldamist, sest konfiskeerimisnõude vähendamine prioriteetse haginõude ees ei ole oma olemuselt konfiskeerimisnõude rahuldamine, vaid selle rahuldamata jätmine, sest kehtiv õigus välistab avalik-õiguslikuks nõudeks oleva konfiskeerimisnõude rahuldamise juhul, kui hagi ese osutub oma sisult ja ulatuselt samaseks konfiskeerimisnõudega. Kuivõrd praeguses asjas on võimalik rääkida üksnes konfiskeerimisnõude rahuldamata jätmisest, siis on ainuvõimalik jätta OÜ Kalbro menetluskulud Eesti Vabariigi kanda.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED JA SEISUKOHT

20(46)

Maakohtu otsuses on piisava põhjalikkusega kajastatud tõenditele antav hinnang ja kohtuniku siseveendumuse kujunemise tee. 9.3 Maakohtu poolt süüdistatava või tema kaitsja taotluste rahuldamata jätmine ei tähenda seda, et kohus ei oleks erapooletu ja oleks rikkunud süüdistatava kaitseõigust. Süüdistatav ja kaitsja jätavad tähelepanuta, et kohtu roll on kohtumenetluse juhtimine, sh on asja arutava kohtu pädevuses oluliste ja ebaoluliste tõendite eristamine ning poolte tegevusele või tegevusetusele hinnangu andmine (vt Stoji v. Horvaatia, otsus 1. juunist 2006, p 26). Kriminaalmenetluse seadustikust ei tulene kohtu kohustust mingi taotluse saamisel automaatselt taotlus rahuldada. Tegemist on kohtu kaalutlusõigusega ning taotluse saamisel tuleb kohtul hinnata selle põhjendatust ja vajalikkust ning nii on maakohus ka toiminud. See, et maakohus on jätnud taotluse rahuldamata ning kaitsja ja süüdistatav maakohtu seisukohaga ei nõustu, ei tähenda seda, et maakohus poleks seadust järginud. 9.4 Kolleegium ei nõustu apellantidega, et maakohus rikkus 11.05.2020 toimunud kohtuistungil süüdistatava kaitseõigust KrMS § 339 lg 1 p 12 ja ka lg 2 mõttes kui jättis vastu võtmata kaitsja poolt KrMS § 297 korras esitatud tõendid. Kolleegium ei nõustu apellantidega, et maakohus on 25.02.2020 rahuldanud kaitsja taotluse ja määranud, et kaitsja tõendid võetakse kriminaalaja materjalide juurde. 25.02.2020 toimunud kohtuistungil on kaitsja sõnaselgelt taotlenud kohtult luba esitada järgmisel istungil tõendeid (plaanime esitada) ning märkinud üldiselt, mis tõendid need oleks. Lisaks on kaitsja sõnaselgelt märkinud, et ta esitaks need tõendid prokurörile enne kohtuistungit ja kohus saaks otsustada nende vastuvõtmise võimalikkuse (kd 8, tl 31). Seega 25.02.2020 ei olnud kaitsjal dokumente mida esitada kohtule ja mille osas oleks kohus saanud võtta vastu otsustuse. Kohtuistungi protokollis on küll märge, et vastu võtta kaitsja T. Veer nimetatud dokumendid (kd 8, tl 32), kuid ilmselgelt pidas maakohus sellises sõnastuses silmas seda, et kaitsjal on luba esitada taotletud dokumendid järgmiseks istungiks kohtule ning nende vastuvõtmine otsustatakse järgmisel istungil, kuivõrd selline oli kaitsja enda taotlus. 11.05.2020 toimunud kohtuistungil on kaitsja ise märkinud, et lõplikult tema poolt esitatud tõendite vastuvõtmist kahtlemata otsustatud ei ole ja viitab tõenditele ning taotleb nende tõendite vastuvõtmist, lisaks täiendavad fotod (kd 8 , tl 101). Olukorras, kus maakohus ei teinud lõplikku otsustust tõendite vastuvõtmise osas 25.02.2020, vaid lahendas selle küsimuse lõplikult alles 11.05.2020 toimunud kohtuistungil, pole kriminaalmenetlusõigust oluliselt rikutud KrMS § 339 lg 1 p 12 ega ka lg 2 mõttes. 9.5 Kohtukolleegium leiab üheselt, et ainetu on süüdistatava ja tema kaitsja väide, et maakohus on rikkunud KrMS § 339 lg 1 p 12, lg 2 sätteid. Riigikohtu Üldkogu on oma lahendis nr 3-1-2-1-00 asunud seisukohale, et isikule, kelle tegudele hinnang antakse, peab olema tagatud võimalus realiseerida Põhiseaduse §-s 24 sätestatud õigust olla oma kohtuasja arutamise juures, õigus kaitsja abile, esitada tõendeid ja argumente kuriteosündmuse ja süü kohta ning Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (EIÕK) artiklis 6 (3a), (3b), (3c) , (3d) ja (3e) sätestatud õigusi. Kui kohtualune ei saa omi õigusi tõhusalt kaitsta, võib sellel olla kumulatiivne toime, mistõttu kohtulik arutamine võib tervikuna osutuda ebaõiglaseks. Käesolevas asjas on süüdistatav Ago Kalmer olnud maakohtus oma kohtuasja arutamise juures, saanud esitada tõendeid ja taotlusi ning anda ütlusi, seega saanud kaitsta oma õigusi tõhusalt. Tal on olnud tagatud kaitsja abi, saada teavet tema vastu esitatud süüdistuse iseloomust ja alustest. Käesolevas asjas oli loetletud õiguste kasutamine süüdistataval täiel määral võimalik, s.h Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (EIÕK) artiklis 6 (3a), (3b), (3c) , (3d) ja (3e) sätestatud õigused.

21(46)

9.6 Nõustuda tuleb apellantidega, et prokurör esitas täpsustatud süüdistuse maakohtule ja menetlusosalistele 08.05.2020 ning kohtuvaidlused olid planeeritud 11.05.2020. Samas ei nõustu kolleegium apellantidega, et tegemist oleks ulatuslike muudatustega. Lisatud on sõna näilik ja parandatud nelja raha ülekande kuupäevi. Lisaks on sisustatud avatumalt iga kuriteokoosseisu puhul subjektiivne külg. Seejuures sõna näilik oli juba esitatud ka eelnevas süüdistusaktis (vt kd 8, tl 89). Kolleegiumi hinnangul oli juba eelnevalt esitatud süüdistuse formuleering piisav, tagamaks Ago Kalmerile ja tema kaitsjale tõhus võimalus esitada soovi korral väiteid ja neid kinnitavaid tõendeid selle kohta, et Ago Kalmeri teos puudub subjektiivne koosseis (vt nt RKKKo nr 3-1-1-83-10, p 19-20). See, millega ja kuidas või kas üldse on need asjaolud tõendatud, tuleb ära näidata kohtuotsuses (vt nt RKKKo nr 3-1-1-66-12, p 9.4, 1-164665/257, p 11). 9.7 Kolleegiumil tuleb möönda, et prokuratuur oleks võinud esitatud süüdistust täiendada ja täpsustada juba varasemalt, mitte vahetult enne kohtuvaidlusi, kuid kolleegium ei saa nõustuda apellantide seisukohaga, et tegemist on süüdistatava kaitseõiguse olulise rikkumisega. Kolleegium leiab, et olukorras, kus maakohus kooskõlas KrMS § 268 lg 4 kuulutas kaitseõiguse tagamiseks välja vaheaja, et süüdistatav ja kaitsja saaksid tutvuda muudetud süüdistusaktiga, pole kriminaalmenetlusõigust oluliselt rikutud KrMS § 339 lg 1 p 12 ega ka lg 2 mõttes, mistõttu on ainetu apellantide väide Ago Kalmeri kaitseõiguse rikkumisest. Kohtuistungi protokollist nähtub, et maakohus tegi kaitsja taotlusel süüdistatava kaitseõiguse tagamiseks vaheaja 15 minutit (kd 8, tl 98) ning pärast vaheaega ei ole ei süüdistatav ega kaitsja märkinud, et kohtu poolt antud aeg ei olnud piisav ega taotlenud uuesti kas täiendavat vaheaega süüdistusaktiga tutvumiseks või kohtuliku arutamise edasilükkamist. Jättes kohtule vastava täiendava taotluse esitamata, pole apellantidel alust apellatsioonis ka maakohtule seda ette heita, kuivõrd vaheaja andmine või kohtuliku arutamise edasilükkamine saab toimuda vaid süüdistatava või kaitsja vastava taotluse esitamisel. Seega on asjakohatu apellatsioonis toodud etteheide, et maakohus ei andnud kaitsjale ja süüdistatavale piisavalt aega süüdistusega tutvumiseks ja kaitseõiguse tagamiseks. Enda õiguste kasutamata jätmine ei saa olla aga aluseks hilisemale apellatsiooni esitamisele. 9.8 Järgenvalt võtab kolleegium seisukoha süüdistatava ja kaitsja apellatsioonis toodule, et kuna süüdistatav Ago Kalmer nägi RR poolt kohtueelsel uurimisel esitatud tabelit alles esmakordselt asja materjalidega tutvudes, siis ei ole tegemist dokumendiga. Sellised süüdistatava ja kaitsja väited jäävad tagajärjetuks, kuna KrMS § 224 lg 1 kohaselt esitab prokuratuur kaitsjale juba kohtueelse menetluse lõpuleviimisel kriminaaltoimiku koopia, mida kaitsja tutvustab KrMS §-s 2241 lg 1 sätestatud juhtudel ja korras ka kahtlustatavale või süüdistatavale. Sellise regulatsiooni mõte saab olla vaid see, et kohtumenetluse pooled ei tutvu kriminaaltoimikus olevate tõenditega esmakordselt alles kohtuistungil, vaid juba kohtuistungiks ette valmistudes (vt RKKKo 3-1-1-90-11). Pelgalt süüdistatava seisukoht, et tema ei ole varasemalt seda tabelit näinud, ei tähenda seda, et tegemist ei ole dokumendiga. Seega on nimetatud tabel dokumendiks ehk tõendiks ning tutvustatud süüdistatavale menetluskorda järgides. 9.9 Süüdistatava ja tema kaitsja apellatsioon kannatanu X OÜ esindaja Vahur Krinali kõrvaldamisega protsessist ning maakohtu poolt 17.02.2020 esindaja Vahur Krinali taotluste rahuldamata jätmise osas on antud juhul esitatud kannatanu X OÜ huvides. Süüdistataval ja tema kaitsjal on apellatsiooniõigus üksnes osas, milles maakohtu vaidlustatava otsusega otsustatakse süüdistatava subjektiivsete õiguste ja kohustuste üle. Kolleegiumile ei ole esitatud andmeid, et Ago Kalmeri kaitsjal oleks volitus tegutseda kriminaalmenetluses ka X OÜ lepingulise esindajana. Ka süüdistatava Ago Kalmeri kaebeõigust tuleb selles osas eitada,

22(46)

kuivõrd kannatanu õigused on tagatud temale antud õigusega esitada maakohtu otsusega mittenõustumise korral apellatsioon. Antud juhul ei ole kannatanu kohtuotsust vaidlustanud. Seetõttu jätab kolleegium süüdistatava ja kaitsja vastuväited X OÜ osas tähelepanuta. 9.10 Kolleegium peab samas vajalikuks selgitada, et maakohus jättis põhjendatult rahuldamata kannatanu X OÜ lepingulise esindaja Vahur Krinali 17.02.2020 esitatud taotlused kostjate asendamiseks/alternatiivselt täiendavate kostjate kaasamiseks. Kuigi maakohtu põhjendused taotluste rahuldamata jätmiseks on ekslikud, on maakohtu lõppjäreldus õige. Antud kriminaalasjas on Ago Kalmer süüdistatava staatuses, mistõttu ei ole aktsepteeritav ega lubatav KrMS § 37 lg 2 alusel süüdistataval realiseerida X OÜ õigusi kannatanuna. Süüdistatava ja kannatanu staatused ei ole põhimõtteliselt ühildatavad. Selline võimalus annab süüdistatavale Ago Kalmerile võimaluse tegutseda kriminaalasjas tõsises huvide konfliktis ning kuritarvitada X OÜ seadusest tulenevaid õigusi kannatanuna. Kannatanu X OÜ õiguste kaitse kriminaalmenetluses ei ole selliselt tagatud. 9.11 KrMS § 37 lg 2 kohaselt osaleb juriidilisest isikust kannatanu kriminaalmenetluses oma seadusliku esindaja, seadusliku esindaja poolt volitatud töötaja, pankrotihalduri või lepingulise esindaja kaudu, kellel on kõik kannatanu õigused ja kohustused. Juriidilise isiku nimel ütluste andmise õigus on juriidilisest isikust kannatanu seaduslikul esindajal või pankrotihalduril. KrMS § 41 lg 2 kohaselt võib juriidilisest isikust kannatanul kriminaalmenetluses olla lisaks KrMS § 37 lõikes 2 nimetatud seaduslikele esindajatele ka lepingujärgne esindaja. Kannatanu lepinguline esindaja Vahur Krinali kohtuistungilt eemaldamise õiguspärasust hinnates tuleb esmalt kontrollida, kas menetlustoiminguks esines õiguslik alus ning mis olid eemaldamise põhjuseid. KrMS § 41 lg 4 kohaselt võib olla kannatanul kuni kolm esindajat. Esindajal võib olla mitu esindatavat, kui nende huvid ei ole vastuolus. Kolleegium peab vajalikus märkida, et maakohus jättis tähelepanuta asjaolu, et osanik, kes on ka juhatuse liige ja kelle vastu nõue esitatakse, ei saa OÜ nimel esindajat valida. Selline kolleegiumi seisukoht on kooskõlas Riigikohtu tsiviilkolleegiumi seisukohaga (vt 2-16-6563, p 14). Prokurör esitas 22.04.2020 taotluse kõrvaldada vandeadvokaat Vahur Krinal kannatanu lepingujärgse esindajana kriminaalmenetlusest ja kohus selle taotluse ka 11.05.2020 toimunud kohtuistungil lahedas, viidates just tekkinud huvide vastuoludele. Olukorras kus menetluses ilmnes kannatanu lepinguliste esindajate vahel huvide konflikt oli maakohtul seaduslik alus kõrvaldada (taandada) vandeadvokaat Vahur Krinal kannatanu lepingujärgse esindajana kriminaalmenetlusest. Seejuures on maakohus sellist otsustust põhistanud ka kohtuotsuses (kd 9, tl 50). Samas tuleb kolleegiumil märkida, et maakohus pidanuks prokuröri esitatud taotlust käsitlema taandamistaotlusena ning selline taotlus tulnuks lahendada KrMS § 59 korras põhistatud määrusega, mitte protokollilise määrusega, kuivõrd tegemist oli kannatanu esindajaga keda tulnuks taandada, mitte kannatanuga, keda võimalik kõrvaldada menetlusest. Kohtumenetlusõiguse teoorias üldiselt omaksvõetud arusaama kohaselt tuleb järelmite poolest eristada kohtumenetlusõiguse olulisi ja mitteolulisi rikkumisi ning kohtulahendi tühistamise tingib üksnes tuvastatud kohtumenetlusõiguse oluline rikkumine. Kuigi maakohtu poolt rikuti põhistatud määruse tegemata jätmisega menetlusõigust, ei ole kolleegiumil põhjust tunnistada nimetatud rikkumist kriminaalmenetlusõiguse oluliseks rikkumiseks KrMS § 339 lg 2 mõttes, kuna sellega ei kaasnenud ega võinud kaasneda ebaseadusliku või põhjendamatu kohtuotsuse tegemist.

23(46)

24(46)

ütlused ei ole usaldusväärsed. Seejuures arvestades AS ütluste sisu ei ole tegemist pelgalt tunnistajatelt TH-lt ja RR-lt kuulduga nagu apellandid on ekslikult leidnud, vaid AS on üksikasjalikult andnud ka ütlusi mida ta on isiklikult kriminaalmenetluse esemeks olevate kuritegude, samuti kahtlustatava/süüdistatava isiku kohta kriminaalmenetluse eelselt tajunud, st näinud või kuulnud. Seega kokkuvõtvalt on AS ütlused tõendid nii teatud asjaolude suhtes, mida ta on ise tajunud, st näinud või kuulnud, kui ka tunnistajate TH ja RR ütluste usaldusväärsuse kontrollimiseks ja hindamiseks. 10.4 Apellandid asuvad seisukohale, et tunnistaja RN ütlused ei oma asjas olulist kaalu. KrMS § 63 lg 1 kohaselt on tunnistaja ütlus tõend ning KrMS § 66 lg 1 kohaselt on tunnistaja füüsiline isik, kes võib teada tõendamiseseme asjaolusid. Asjaolu, et tunnistaja RN ei ole olnud X OÜ, OÜ Kalbro ega OÜ S juhatuse liige, ei tähenda seda, et tunnistaja ütlused ei ole kaalukad. Tunnistaja RN on andnud üksikasjalikult ütlusi mida ta on tajunud, st näinud või kuulnud ise antud sündmuste kohta olles töötanud X OÜ-s tegevjuhina. Seega on tunnistaja RN ütlused tõendid nii teatud asjaolude suhtes, mida ta on ise tajunud, st näinud või kuulnud, kui ka teiste ütluste, sh süüdistatava ütluste usaldusväärsuse kontrollimiseks ja hindamiseks, mistõttu ei saa nõustuda apellantidega, et tunnistaja ütlused ei oma asjas kaalu. 10.5 Kolleegium peab põhjendamatuks apellatsioonis toodud taotlust tunnistada TH ja RR ütlused ebausaldusväärseks. Maakohtu järeldused tõendi, s.o TH ja RR ütluste usaldusväärsuse hindamise osas on loogilised ja jälgitavad ning ei ole vastuolus Riigikohtu praktikas väljendatud seisukohtadega isikulise tõendiallika usaldusväärsuse hindamisel (kd 9, tl 37-41). Maakohtu otsuses on veenvalt põhistatud TH ja RR ütluste usaldusväärsust. Kolleegium nõustub ühtlasi TH ja RR ütlustest tehtud maakohtu järeldustega süüdistatavale inkrimineeritud kuriteo osas ning rõhutab, et ütluste sisu on kooskõlas teiste kriminaalasjas kogutud tõenditega. 10.6 Maakohus ei ole lugenud TH ja RR ütlusi usaldusväärseks ainult põhjusel, et need on kooskõlas teiste asjas kogutud tõenditega. Kohtupraktika kohaselt on usaldusväärsuse hindamise kriteeriumiteks, kas ütlused on järjepidevad või sisaldavad vasturääkivusi, kas kohtus ja kohtueelsel uurimisel antud ütlused on vastuolulised, kas ütlustes on lahknevusi kannatanu ja tunnistaja ütlustega või teiste kogutud tõenditega ning kas ütlused on eluliselt usutavad (vt RKKKo nr 3-1-1-10-17, p 8). Ka apellantide poolt viidatud lahendi nr 3-1-1-89-12 p-s 14 on märgitud, et kohtupraktikas on mingi tõendi usaldusväärsust põhjendatud ka selle kaudu, kuidas see tõend n-ö riimub teiste tõenditega. Riimuvate tõendite kogum suurendab kindlasti selle kogumiga kajastatava asjaolu tõenäosust, kuid riimumine ise ei ole siiski ühtegi tõendit iseloomustav tunnus, mis tõstaks selle usaldusväärsust. Seega viitavad apellandid märgitud lahendite punktides esitatud seisukohtadele valikuliselt, kuid jätavad tähelepanuta ülejäänud seisukohad nimetatud punktides. Maakohus on oma otsuses analüüsinud TH ja RR ütlusi tervikuna, hinnanud, kas ütlused on järjepidevad, kas ütlustes on lahknevusi tunnistajate või kannatanu ütlustega või teiste kogutud tõenditega ning kas ütlused on eluliselt usutavad, kas riimuvate tõendite kogum suurendab kajastatava asjaolu tõenäosust, mistõttu ringkonnakohus ei näe siin õiguslikke minetusi. Seejuures on maakohus järginud apellantide poolt märgitud Riigikohtu kriminaalkolleegiumi poolt märgitud seisukohti. 10.7 Apellantide seisukoht, et kannatanu AS, TH ja RR ja süüdistatav ei saa omavahel läbi ja suhted on halvad, ei anna alust väita, et kannatanu AS ning TH ja RR moonutaks tõde ning annavad süüdistatava suhtes ebatõeseid ütlusi. Kannatanu AS ning tunnistajad TH ja RR

25(46)

ütlustest ei tulene vihavaenu süüdistatava suhtes. Seejuures asjaolu, et kannatanul ja tunnistajatel ei ole süüdistatavaga häid suhteid, ei sea iseenesest kahtluse alla kannatanu ja tunnistajate ütlusi ning seda olukorras, kus peale nende ütluste on kogutud ka teisi tõendeid, mis kinnitavad kannatanu ja tunnistajate ütlusi. 10.8 Väide, et süüdistus on fabritseeritud kannatanu AS poolt, kuna süüdistatav ja kannatanu ei ole aastate jooksul saavutanud üksmeelt ühiste äride jagamisel, on Riigikohtu kriminaalkolleegiumi seisukohast tulenevalt oma olemuselt võrdne ükskõik millise teise kaitseteesiga – nt et isik viibis süüteo toimepanemise ajal mujal, ta oli süüteo toimepanekuks sunnitud, ta viibis hädakaitseseisundis, kuriteo on sooritanud hoopis kolmas, senises menetluses tuvastamata isik, tema suhtes on esitatud fabritseeritud valetõendeid jne. Riigikohtu kriminaalkolleegium on märkinud, et kõik need argumendid on suunatud nn põhjendatud kahtluse tekitamisele, mis peaks juhul, kui konkreetne argument (või argumentide kogum) on tõsiseltvõetav ning seda ei suudeta tõenduslikult kummutada, viima edasiselt in dubio pro reo põhimõtte (KrMS § 7 lg 3) rakendamiseni ning potentsiaalselt ka õigeksmõistva otsuse tegemiseni või kriminaalmenetluse lõpetamiseni (vt RKKKo nr 3-1-1-77-15). Nii on Riigikohtu kriminaalkolleegium üheselt antud lahendis märkinud, et oluline on aga silmas pidada, et selle nn põhjendatud kahtluse tekkeks (sh ka KrMS § 7 lg 3 tähenduses) peab kriminaalasjas esinema tõsiseltvõetav tõenduslik alus. Põhjendatud või siis ka kõrvaldamata kahtluse nõue ei tähenda seega kindlasti seda, et kohtul tuleks isiku süüküsimuse käsitlemise aluseks võtta süüdistatava jaoks soodsaim versioon olukorras, kus puuduvad igasugusedki kaitseversiooni kinnitavad toetuspunktid. Tõenduslikult tähendab see, et esitatud kaitsetees peab olemuslikult haakuma kriminaalasjas kinnitust leidnud ülejäänud tõendikogumiga. Kolleegium asub seisukohale, et selline kaitseversioon ei ole tõendamist leidnud ning käesolevas asjas ei haaku esitatud kaitseteesid kriminaalasjas kinnitust leidnud ülejäänud tõendikogumiga, mistõttu on ainetu rääkida isiku süüküsimust puudutavast põhjendatud kahtlusest. 10.9 Ka ei saa lugeda TH ja RR kohtuistungil antud ütlusi ebausaldusväärseteks põhjusel, et on andnud ütlusi, et täpselt ei mäleta, võis olla, tema arust jne. Arvestades sündmusest möödunud aega, on ilmselge, et kõiki detaile ei suuda tunnistajad meenutada. Pigem seaks tunnistajate ütlused kahtluse alla asjaolu kui need oleks antud väga detailselt ja seda olukorras, kus on sündmusest möödunud aastaid, kuna just see paneks kahtlema nende ütluste õigsuses. TH ja RR on selgitanud maakohtus, millele viitavad ka apellandid, et sündmusest on palju aega mööda läinud ning kõiki detaile ei suuda meenutada. Eeltoodud põhjustel leiab kolleegium, et apellatsioonis välja toodud asjaolud ei osuta TH ja RR ütluste ebausaldusväärsusele ega kujuta endast alust nende kõrvalejätmiseks tõendikogumist. 10.10 Kolleegium asub seisukohale, et TH ja RR suhtes menetluse lõpetamine KrMS § 202 alusel ei muuda nende ütluste sisu ebausaldusväärseks. Isiku ütluste hindamisel, kes on varem osavõtjana samas kriminaalasjas kohtu all, ei ole seaduse mõttes kitsendusi või erandeid, neid hinnatakse üldises korras võrdselt teiste tõenditega. Seega on sellised ütlused võrdväärsed kõigi teiste tõenditega. Seejuures tuleb mõistetavalt kohtul eraldi põhjendada, miks ta hindab nende isikute ütlused usaldusväärsemaks kui näiteks süüdistatava enda süüd eitavad ütlused. Kolleegium märkis juba varasemalt, et maakohus on analüüsinud ja hinnanud TH ja RR ristküsitluse tulemina saadud ütlusi ning leidnud, et nimetatud isikute ütlused on usaldusväärsed ning tunnistaja poolt antud ütlusi ka arvestanud tõendina. Kolleegium nõustub maakohtuga, et omamata selleks mingit pealesunnitud põhjust on TH ja RR andnud süüdistatava Ago Kalmeri suhtes süüstavaid ütlusi. TH ja RR ütluste eesmärgiks ei ole olnud Ago Kalmerit süüstades enda õigustamine, osaluse vähendamine või soov menetluse lõpetamiseks KrMS § 202, kuna ei kohtueelne menetleja ega prokuratuur saa lubada tõsikindlalt

26(46)

isikutele menetluse lõpetamist kohtumenetluses, sest see on kohtu kaalutlusõigus, mitte kohustus. Lisaks jätavad apellandid tähelepanuta, et isegi kohtupraktikat eirav karistus (antud juhul menetluse lõpetamine soodsatel tingimustel) ei anna samas alust järeldada, et TH ja RR ütlused on tõendina ebausaldusväärsed. Selline kolleegiumi seisukoht on kooskõlas Riigikohtu kriminaalkolleegiumi seisukohaga (vt nr 3-1-1-96-11 p 7.4). 10.11 Vastuseks apellantide etteheitele, et maakohus ei ole arvestanud süüdistatava Ago Kalmeri ütlustega, märgib kohtukolleegium, et see on küsimus süüdistatava ütluste usaldusväärsusest. Kohtukolleegium viitab siinjuures Riigikohtu kriminaalkolleegiumi

27(46)

praktikas väljendatud seisukohtadega isikulise tõendiallika usaldusväärsuse hindamisel. Ka ei ole maakohus tunnistanud CM ütlusi ebausaldusväärseks vaid elulise usutavuse põhjendusel vaid ka ütluste vastuolude tõttu, mis apellantide poolt on mugavalt tähelepanuta jäetud. Seega süüdistatava ja kaitsja poolt apellatsiooni p-des 2.2.1.2 kuni 2.2.1.3 toodud omapoolne tõendite analüüs ei kummuta maakohtu järeldusi. 10.13 Ainetu on apellantide väide, et maakohus jättes täiendavad tõendid vastu võtmata tegi takistusi tõendada süüdistataval Ago Kalmeril enda kaitseversiooni. Kohtupraktikast ega menetlusseadustikust ei tulene süüdistatava kohustust esitada tõendeid kohtueelses menetluses. Süüdistatav ja tema kaitsja võivad lähtudes kaitsetaktikast või muudest kaalutlustest esitada tõendeid vahetult kohtule KrMS § 227 lg 1 sätestatud korras või KrMS § 284 lg 2 või § 297 alusel. Jättes esitamata enda kaitseversiooni kinnitavad tõendid KrMS § 227 lg 1 korras tuleb süüdistataval ja kaitsja alati arvestada asjaoluga, et KrMS § 284 lg 2 või § 297 alusel esitatud taotluste näol on tegemist täiendava tõendi kogumisega, mille rahuldamisest võib kohus käesoleval ajal kehtiva 2861 lg 2 p 1-4 sätestatud alustel keelduda (vt nt RKKKo nr 3-1-1-85-07, p 9.2). Arvestades asjaolu, et tegemist oli tõenditega, mis kinnitaksid just esitatud kaitseversiooni, siis pidanuks nimetatud tõendid olema märgitud juba kaitseaktis, kuivõrd info võimaliku tõendi kohta ei ole ilmnenud maakohtu menetluse ajal tulenevalt teistest asjaoludest. Seega pidanuks apellandid mõistetavalt arvestama, et tõendi hilinenud esitamisel võib kohus jätta taotluse rahuldamata, kui ilmneb, et tõendi õigeaegseks esitamiseks puudusid takistused või mõjuvad põhjused. 10.14 Täiesti põhjendamatu on etteheide, et prokurör ei taotlenud KrMS § 297 korras kaitseversiooni kummutamiseks täiendavalt kas kannatanu või endiste kaassüüdistatavate ülekuulamist, mistõttu jäi süüdistatava Ago Kalmeri kaitseversioon täielikult ümber lükkamata. 11.05.2020 toimunud kohtuistungil ongi prokurör taotlenud KrMS § 297 korras täiendavate tõendite asja materjalide juurde võtmiseks ja kannatanu ning kaassüüdistatavate ülekuulamist osas, mis puudutas uusi asjaolusid ehk esitatud uudset kaitseversiooni. Selline prokuröri taotlus ei ole esitatud abstraktselt, vaid sõnaselgelt (kd 8, tl 100). Kaitsja asus seisukohale, et selline prokuröri taotlus on üleliigne ja alusetu (kd 8, tl 100-101). Seega ei ole kaitsja ega süüdistatav ise soovinud n-ö kaitseversiooni kinnitavate isikute ülekuulamist ja süüdistusversiooni kummutamist. Ilmselgelt oli kannatanu ja endiste kaassüüdistatavate uuesti ristküsitlemine süüdistatava poolt esitatud uute asjaolude suhtes vastuolus valitud kaitsetaktikaga.

28(46)

näilik õiguslik alus, siis tuleb sellist tegevust käsitelda võõra vara ebaseadusliku kolmanda isiku kasuks pööramisena KarS § 201 mõttes. 11.1 Apellantide kaitseversioon seisneb selles, et süüdistataval oli õigus äriühingu nimel tema vara käsutada ning Ago Kalmer oli tuumikosanik, mistõttu kohalduvad Riigikohtu lahendis nr 3-1-1-52-14 toodud seisukohad. Kolleegium nõustub maakohtuga, et see ei anna õigust juhatuse liikmele ühingu vara ebaseaduslikult enda või kolmanda isiku kasuks pöörata. Apellandid jätavad tähelepanuta asjaolu, et süüdistatav Ago Kalmer ei olnud X OÜ ainuosanik ja ainus juhatuse liige, mistõttu ei kohaldu Riigikohtu lahendis nr 3-1-1-52-14 toodud seisukohad. Ka ei ole toimunud nimetatud tehingute osas osanike koosolekut (ÄS § 170 lg 1, § 174 lg 1 mõttes), millele viitavad apellandid. Et osaühingu puhul on oluliste otsuste tegemine osanike pädevuses (vt äriseadustiku § 168), tuleb osaühingu nõusoleku tuvastamisel vara käsutuseks lähtuda sellest, kas varakäsutusega on nõus ühingu osanikud. Antud juhul varakäsutusega kõik ühingu osanikud nõus ei olnud. Puudub vaidlus, et süüdistuses käsitletaval perioodil oli X OÜ kaks osanikku ja kaks juhatuse liiget. Seega ei ole võimalik ainuüksi Ago Kalmeri tahteavalduste alusel tuvastada osaühingu X OÜ osanike heakskiitu Ago Kalmeri poolt tehtud rahaülekannetele fiktiivsete arvete alusel, sest Ago Kalmeri osast tulenes üksnes osa kõigist osanike häältest. Seejuures X OÜ-st kuulub 92,75 % OÜ-le A ning Ago Kalmerile vaid 6,25 % ning ülejäänud osas ehk OÜ-st A kuulub talle 50%. Isegi kui AS oleks vähemusosanik, ei tähenda see seda, et tal ei oleks võimalust oma õigusi äriühingus kaitsta (nt tugineda osanike otsuse tühisusele). Näiteks on tehing vastuolus heade kommetega, kui see eksib ausalt ja õiglaselt mõtlevate inimeste õiglustunde ja väärtushinnangute ning õiguse üldpõhimõtete vastu tehingu tegemise ajal ning tehingu heade kommete vastasus võib tuleneda kas tehingu eesmärgi heade kommete vastasusest või ühe poole ebamoraalsest käitumisest tehingu tegemise eesmärgil (vt Riigikohtu otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-80-05, p 23). Tehingu heade kommete vastasuse hindamisel tuleb arvestada kogumis kõiki sellega seotud olulisi asjaolusid, mh tehingu sisu ja selle tegemise asjaolusid (vt Riigikohtu 24. mai 2001. a otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-76-01; 29. aprilli 2002. a otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-29-02, p 9). Seega ei saa mitme osanikuga äriühingu nõusolek tehingu tegemiseks tugineda üksnes ühe osaniku tahteavaldusel ning ühe osaniku nõusolekut varakäsutuseks ei saa omistada osaühingule. 11.2 Kolleegiumil tuleb märkida, et apellantide väidetele seoses arvega nr 38-2012 on maakohus otsuses ammendavalt ja põhistatult vastanud (kd 9, tl 45) ning millega ringkonnakohus nõustub, mistõttu ei pea kolleegium sellel küsimusel pikemalt peatuma. Apellandid jätavad tähelepanuta maakohtu poolt viidatud Riigikohtu seisukohad, mille kohaselt sageli on nimelt erinevate kuritegude toimepanemise viis (nn modus operandi) niisuguseks kaudsete tõendite pinnalt süsteemiloovaks faktoriks, mis võimaldab lõppkokkuvõttes tõsikindlalt järeldada, et mitmed erinevad kuriteod on toime pannud sama isik. Ka Riigikohtu varasemas praktikas on asutud seisukohale, et erinevate kuritegude toimepanemise asjaolude silmnähtaval kokkulangemisel võib sellest teha järelduse nende kuritegude toimepanemise kohta sama isiku poolt (vt RKKKo nr 3-1-1-32-05, p 8 või nr 3-1-1-87-09, p 11). Modus operandi usaldusväärsust tõendamise moodusena kinnitab ka sarnaste juhtumite arv. Kuritegude toimepanemise sarnane viis on seejuures üldtunnustatult üheks kaudseks tõendiks, mille alusel saab täiendavalt tuvastada isiku süüküsimuse. Kolleegium nõustub maakohtuga, et kuna on tõendamist leidnud, et süüdistatava Ago Kalmeri initsiatiivil ja survel esitasid TH ja RR ajavahemikul 04.05.2011 kuni 12.12.2013 OÜ R nimelt 23 võltsitud arvet X OÜ-le, siis ei ole meelevaldne järeldada ka arve 38-2012 esitamist samal viisil. Samuti nõustub kolleegium maakohtuga, et antud asjas kinnitab modus operandi

29(46)

usaldusväärsust tõendamisel seegi, et samaaegselt esitatud võltsitud OÜ R arvega nr 38-2012 esitas Ago Kalmer omakorda OÜ-le R võltsitud arve nr 00063 OÜ Kalbro nimelt ning selline tegevus toimus ettevõtete vahel sünkroonselt nagu ka teiste süüdistuses märgitud arvete vahel. 11.3 Ebaõige on apellantide seisukoht, et kuivõrd vähemalt mingis, kriminaalmenetlusega täpselt tuvastamata ulatuses on süüdistuses nimetatud arvete alusel kaupa müüdud ja teenust osutatud, siis kuulub kohaldamisele KrMS § 7. Apellandid jätavad tähelepanuta asjaolu, et süüdistus ongi esitatud selliselt, kus on juba märgitud ära millistel konkreetsetel arvetel on kajastatud täielikult näilikud tehinguid ja millistel arvetel on kajastatud osaliselt näilikke tehinguid ehk arved, millel tehingud ja toimingud olid tehtud oluliselt väiksemas mahus. Sellised andmed on üheselt arusaadavad esitatud süüdistusest, s.h üksikasjalikust tabelist.

30(46)

Ago Kalmer esitas OÜ S ja OÜ Kalbro nimel OÜ-le R ja olid mõeldud varjama raha omastamist X OÜ-lt OÜ R poolt koostatud arvete alusel, kuid arved ei kajastanud tehingute ja toimingute tegelikku sisu. Ago Kalmer esitas võltsitud OÜ S ja OÜ Kalbro arved OÜ-le R eesmärgil saada rahaline nõudeõigus OÜ R vastu, et OÜ R saaks arvete alusel üle kanda raha, mille Ago Kalmer oli eelnevalt X OÜ nimelt kandnud OÜ-le R. Seega oli tegemist olukorraga, kus esitatud arved võimaldasid tekitada õigusnäivuse, et ühel äriühingul on teise äriühinguga lepinguline õigussuhe, mille alusel on viimane kohustatud tasuma erinevate tehingute ja teenuste eest. Arvete eesmärk oli kinnitada (näilikku) nõudeõigust sooviga luua näilik õiguslik alust raha ülekandmiseks ühelt firmalt teisele. Selline õigusnäivus võimaldas arve saajal teha arvel näidatud väljamakse, järgides seejuures näiliselt raamatupidamiskohustust. Seega ei kohaldanud maakohus ebaõigesti materiaalõigus, kui tunnistas süüdistatava Ago Kalmeri süüdi KarS § 344 lg 1, § 345 lg 1 järgi.

31(46)

lähtuvalt peab kohus andma karistuse liiki ja määra sisaldava põhjendatud karistusõigusliku hinnangu toimepandud kuriteole (otsuse p 14). Tähendust omab seega suurel määral konkreetne teo toimepanemise viis (nn täideviimis-ebaõigus). Antud kvalifikatsiooni, s.o KarS § 201 lg 2 p 2 puhul tuleb silmas pidada, et on oluline vahe, kui suures ulatuses vara omastati. Tuvastatud on, et Ago Kalmer omastas vara 92 140,44 eurot, seega KarS § 201 lg 2 p 2 mõttes mitte miinimummääras ega ka selle lähedaselt, vaid summa on pea kolmekordne. Kohtupraktika kohaselt on see süü suurust mõjutavaks asjaoluks (vt nt RKKKo nr 3-1-1-46-08, p 50). Maakohtuga tuleb nõustuda ka selles, et süüdistatav, omastades vara ettevõtete kasuks, millega ta on ise isiklikult seotud, teeb tema käitumise iseäranis taunitavaks. 13.3 Kohtupraktika kohaselt arvestatakse karistuse mõistmisel ka tahtluse liiki teo toimepanemisel (vt nt RKKKo nr 3-1-1-95-03, p 7). Seega on maakohus õigesti arvestanud süü suuruse tuvastamisel tahtluse liiki, s.o kavatsetust. Samuti võivad süü suurust iseloomustada koosseisupärase käitumise süstemaatilisus, tagajärje raskus. Süü suuruse arvestamisel tulebki alati arvestada objektiivseid asjaolusid, s.o tegu ja tagajärge ning subjektiivseid asjaolusid, s.o motiivi ja eesmärki. Ebaõige on apellantide seisukoht, et karistuse mõistmisel ei saa arvestada tegude toimepanemise kestust. Kohtupraktika kohaselt saab ja tuleb karistuse mõistmisel arvesse võtta tegude toimepanemise kestust ja ulatust ( vt nt RKKKo nr 3-1-1-46-08, p 50, 3-1-1-14-14, p 1040). Ago Kalmerile karistuse mõistmisel tuleb arvestada, et ta on süüdi tunnistatud mitmes kuriteos ning tekitatud tagajärg ehk kahju suurus ei ole väike. Seega on maakohus õigesti arvestanud süü suuruse tuvastamisel tekitatud kahju suurust. 13.4 Kaitsja ei ole apellatsioonis viidanud mingitele erilistele asjaoludele, mis oleks seotud isikuga või süüteo toimepanemisega ja mida kolleegium saaks lugeda süüd oluliselt vähendavaks asjaoluks. Lisaks on oluline ka see, et kohus peab kuritegude ideaalkogumi eest karistust mõistes lähtuma eelkõige isiku süü suurusest, mis sellisel puhul väljendub küll ühes teos, kuid sisaldab mitmele süüteokoosseisule (antud juhul KarS § 201 lg 2 p 2, § 344 lg 1, § 345 lg 1järgi) vastavat ebaõigust, mistõttu on teo ebaõigus suurem ideaalkogumi puhul. 13.5 Euroopa Inimõiguste Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt tuleb menetlusaja mõistlikkust hinnata konkreetse kohtuasja asjaolude põhjal, lähtudes seejuures eeskätt järgmistest kriteeriumidest: 1) kohtuasja keerukus; 2) kaebaja käitumine; 3) asjaomaste asutuste (riigivõimu) käitumine ja 4) selle olulisus, mis on kaebaja jaoks konkreetses menetluses kaalul (vt nt König v. Saksamaa, otsus 28. juunist 1978, p-d 99 ja 111; Kudla v. Poola, p 124; Konashevskaya jt v. Venemaa, otsus 3. juunist 2010, p 42). Samade põhimõtete alusel on kriminaalasja menetlemise mõistliku aja piiri üle otsustanud ka Riigikohus (vt nt RKKKo nr 3-1-1-100-09, p 17, 3-1-14-14, p 621). Kolleegium nõustub maakohtuga, et Ago Kalmeri suhtes karistuse kergendamine mõistlikule ajale viidates ei ole aktuaalne ning süüdistatava Ago Kalmeri õigust menetlusele mõistliku aja jooksul ei ole rikutud. Kohtuasjas tuleb kriminaalmenetlusaja kulgemise alguseks lugeda 18.04.2017, s.o aeg mil teostati läbiotsimine X OÜ kontoris ning 26.04.2017 kuulati Ago Kalmer kahtlustatavana üle. Seega on kriminaalmenetlus kestnud Ago Kalmeri suhtes pea 3 aastat 6 kuud. Tegemist ei ole väga mahuka kriminaalasjaga ning kriminaalasi ei ole õiguslikult väga keerukas. Ainuüksi asjaolu, et menetlus on kestnud 3 aastat 6 kuud ning kuriteod on pandud toime ajavahemikus 2011 kuni 2013 ehk kuni 9 aastat tagasi, ei anna alust karistust kergendada. 13.6 Apellandid ei viita mitte ühelegi asjaolule, mille pinnalt saaks kolleegium tuvastada, et menetluses oleks olnud väga pikki riigivõimu tegevusetuse või väheaktiivsuse perioode. Ka ei

32(46)

viita apellandid, et kohtueelse menetleja tegevus tõendite kogumisel ei oleks olnud intensiivne või oleks kohtumenetluses toimunud suured katkestused. Riigikohus on korduvalt rõhutanud, et süüdistatav/kahtlustatav ei saa vastutada selle eest, kui tema enda terviseseisund või lähedase ootamatu raske haigus ei võimalda tal kriminaalmenetluses osaleda. Samas tuleb arvestada, et ajal, mil süüdistatava/kahtlustatava tervislik seisund välistab tema osavõtu kriminaalmenetlusest, puudub ka riigil objektiivselt võimalus menetlust jätkata ja see lõpule viia. Seega ei saa aega, mil kriminaalmenetlus on isiku haigestumise tõttu edasi lükkunud, käsitada riigipoolse viivitusena (vt RKKKo asjas nr 3-1-1-43-10, p 47). Sarnasele seisukohale on asunud ka EIK, leides, et süüdistatavale ei tohi ette heita menetluslike viivitusi, mis on tingitud tema terviseseisundist, kuid samas ei saa süüdistatava terviseseisundist tingitud viivitusi omistada ka riigile, et põhjendada EIÕK art 6 lg 1 rikkumist (vt EIK 28. novembri 2002. a otsus asjas Lavents vs. Läti, p 100). Arvestades, et 11 istungit jäi maakohtus ära süüdistatava ja tema kaitsja haigestumise tõttu, siis ei saa seda ette heita süüdistavatele ja tema kaitsjale, kuid seda ei saa käsitada ka riigipoolse viivitusena. Apellandid jätavad täielikult tähelepanuta ka asjaolu, et kriminaalasja kohtulik uurimine maakohtus on lõppenud ja maakohus on süüdistatava süü küsimuse lahendanud. Seega menetlusaja mõistlikkuse hindamisel tähtsust omavate asjaolude kogumit ja menetluse senist ajalist kestust silmas pidades ei ole rikutud õigust menetlusele mõistliku aja jooksul, mistõttu ei kuulu süüdistatava karistus kergendamisele KrMS § 306 lg 1 p 61 alusel.

33(46)

isiku juhtorgani liikmed oma seadusest või põhikirjast tulenevaid kohustusi täitma juhtorgani liikmelt tavaliselt oodatava hoolega ja olema juriidilisele isikule lojaalsed. Lojaalsuskohustuse aluseks on üldine põhimõte, mille kohaselt juhatuse liige ei tohi olla oma otsuse tagajärjest isiklikult huvitatud, ta peab ühingu juhtimisel vältima enda ja ühingu huvide konflikti. Lojaalsuskohustuse rikkumine juhtorgani liikme poolt on otseses seoses KarS § 201 kooseisuelemendi „ebaseaduslik“ sisustamisel, sest juhatuse liikme poolt endaga või endaga seotud isikuga tehingu tegemise puhul taandub teo hindamine alati äriühingu ees üldiste kohustuste täitmisele ja selle lubatavusele. Kui juhatuse liige pöörab vara enda või kolmanda isiku kasuks, siis on üldjuhul alati tegemist lojaalsuskohustuse rikkumisega, sest ta eelistab enda huve äriühingu omadele. 14.2 Kolleegium ei nõustu kaitsja ja süüdistatavaga, et maakohus rikkus oluliselt menetlusõigust, kui luges kannatanu nõude materiaalõiguslikuks aluseks ÄS § 187 lg 2. Seejuures viitavad apellandid ise Riigikohtu lahendile, milles on sedastatud, et kohus ei ole seotud õigusliku kvalifikatsiooniga, mille pool õigussuhtele annab, vaid nõude kvalifitseerimisel on kohus seotud nende hagi aluseks olevate asjaoludega, millele pool on viidanud. TsMS § 363 kohaselt ei peagi hagiavaldus sisaldama hagi õiguslikku alust. Samas, kui hagiavaldus sisaldab hagi õiguslikku alust, siis TsMS § 436 lg 7 kohaselt ei ole kohus otsust tehes seotud poolte esitatud õiguslike väidetega. Seetõttu peab kohus nõude lahendamisel kaaluma kõiki võimalikke materiaalõiguse norme, mis hagi eset ja esitatud asjaolusid arvestades võivad kohaldatavad olla. Kohus võib hagi alusena esitatud asjaoludel rahuldada hageja nõude ka muul õiguslikul alusel, sest õiguse kohaldamine on kohtu enda otsustada (RKTKo nr 3-2-1-129-16, p 12.2). Kõige üldisemalt moodustab hagi aluse nende eluliste asjaolude ja suhete kogum, millega hageja oma nõuet põhjendab. Hagiavaldus peab sisaldama nende asjaolude kirjeldust, mis hageja arvates on vajalikud tema nõude rahuldamiseks. Hagejalt saab nõuda ainult asjaolude esitamist ning kui on vaja hinnata nende asjaolude tähendust mingi normi kontekstis, on see juba kohtu ülesanne. 01.03.2017 esitatud tsiviilhagist (kd 1, tl 36-38) nähtuvalt oli hagi esemeks X OÜ juhatuse liikme Ago Kalmeri poolt äriühingule tekitatud kahju summas 92 140,44 euro ning viivise välja mõistmine Ago Kalmerilt X OÜ kasuks. Hagi asjaoludest nähtuvalt laekus 26.08.2016 avaldajale informatsioon, et Ago Kalmer on X OÜ juhatuse liikmena esitanud RR-le ja TH-le kuuluva äriühingu OÜ R kaudu tema endaga seotud äriühingute OÜ S ja OÜ Kalbro nimel esitanud näilisi arveid, et viia X OÜ-st välja raha. Nimelt palus Ago Kalmer X OÜ juhatuse liikmena OÜ R poolt osutatavate teenuste eest esitada alusetuid arveid. Nende OÜ R arvete alusel kandis Ago Kalmer X OÜ kontolt raha OÜ R kontole. Selle järgselt väljastas Ago Kalmer koheselt enda äriühingute OÜ S ja OÜ Kalbro nimel näilised arved OÜ-le R, mille alusel viimane maksis X OÜ-lt alusetult saadud summad edasi Ago Kalmeriga seotud äriühingutele. Kokku on X OÜ perioodil 2011-2014 tasunud OÜ-le R ehitusteenusega seotud arveid 440 682,66 euro ulatuses, millest 92 140,44 eurot on Ago Kalmer OÜ S ja OÜ Kalbro näiliste arvete kaudu edasi n-ö „kantinud“ (kd 1, tl 36-38). Seega on hagi asjaoludest tuvastatav, et Ago Kalmer on X OÜ juhatuse liikmena tekitanud äriühingule kahju. Seejuures nähtub ka süüdistusaktist (täiendatud ja parandatud süüdistusakt, kd 7, tl 86-96), et Ago Kalmerile on esitatud süüdistus selles, et tema olles X OÜ juhatuse liige, kes oli kohustatud täitma oma ametialaseid ülesandeid ausalt ja õiguspäraselt, sh kinni pidamata TsÜS § 35 ja ÄS § 187 lg 1 sätestatud juhatuse liikme korraliku ettevõtja hoolsuskohustusest ning olema ettevõtte suhtes lojaalne, ajavahemikul 04.05.2011 kuni 12.12.2013 pööras tahtlikult ebaseaduslikult kolmanda isiku kasuks X OÜ vara kokku 92 140,44 euro väärtuses. VÕS § 187 ja VÕS § 1043 eelduste erinevus seisneb sisuliselt ametisuhte (juhatuse liige) olemasolus ja sisesuhtest tuleneva hoolsus- ja lojaalsuskohustuse rikkumises. Oma kohustust rikkunud juhatuse liikme vastu kahju hüvitamise nõude maksmapanekul peab osaühing

34(46)

tõendama, et juhatuse liige on rikkunud oma kohustusi ja et kahju on osaühingule tekkinud just selle rikkumise tagajärjel. Seejärel on juhatuse liikmel omakorda võimalus tõendada, et ta on tegutsenud korraliku ettevõtja hoolsusega. ÄS § 187 lg 1 mõttes peab juhatuse liige oma kohustuste täitmisel tegutsema heas usus ja ühingu huvides, olema otsuste vastuvõtmiseks piisavalt informeeritud ega tohi ühingule võtta põhjendamatuid riske. Nagu eelnevalt märgitud, kui juhatuse liige pöörab vara enda või kolmanda isiku kasuks, siis on üldjuhul alati tegemist lojaalsuskohustuse rikkumisega, sest ta eelistab enda huve äriühingu omadele (p 14.1). Seega pidigi süüdistatav tõendama, et on tegutsenud korraliku ettevõtja hoolsusega ja olnud lojaalne ühingule ning seda on ta menetluses läbivalt püüdnud ka teha, väites et arvete aluseks olevad tööd on ka tegelikkuses tehtud, s.o et juhatuse liige on lähtunud äriühingu huvidest ega ole eelistanud enda huve äriühingu huvidele. Seega ei olnud kuidagi tegemist pooltele üllatuslike asjaoludega, mille osas nad ei ole saanud seisukohta esitada. Lisaks on süüdistaval ja kaitsjal olnud võimalus esitada oma vastuväited nõude materiaalõigusliku aluse kohta ka apellatsioonimenetluses, kuid ka apellatsioonis pole nõude materiaalõigusliku aluse osas esitatud muid vastuväiteid kui selle üllatuslikkus. Vastupidiselt, märgivad apellandid oma apellatsioonis: „pealegi on praegusel juhul esitatud süüdistatava vastu nõue just tema juhatuse liikme staatusega kaasnenud tegevuse, mitte osaniku staatusega kaasnenud tegevuse tõttu.“ (vt kaitsja apellatsiooni lk 45 I lõik tumedalt trükitud tekst). 14.3 Apellandid kordavad apellatsioonis maakohtule esitatud väidet, et tsiviilhagis esitatud nõue on osaliselt aegunud ja leiab, et maakohus rikkus kannatanu tsiviilhagi rahuldamisel oluliselt menetlusõiguse norme ning kohaldas ebaõigesti materiaalõigust, mis peaks tingima maakohtu otsuse vastavas osas tühistamise. Nagu maakohus õigesti märkis, on ÄS § 187 lg 3 kohaselt juhatuse liikme vastu esitatava nõude aegumistähtaeg viis aastat, kui osaühingu põhikirjas või kokkuleppel juhatuse liikmega ei ole ette nähtud muud aegumistähtaega. Selgusetuks jääb aga, millisel alusel asus maakohus edasiselt järeldusele, et kuivõrd süüdistatav pani talle etteheidetavad teod toime X OÜ juhatuse liikmena kui osaühingu nimel tehingute tegemiseks õigustatud isik, siis ei olnud kannatanu nõue süüdistatava vastu 01.03.2017, s.t tsiviilhagi esitamise seisuga, aegunud. Siinjuures tuleb silmas pidada, et kuriteo aegumine ja tsiviilõigusliku nõude aegumine ei ole samastatavad. Kui jätkuva kuriteo korral arvutatakse aegumise tähtaega viimase teo lõpuleviimisest, siis tsiviilnõude aegumisele sama põhimõtet kohaldada ei saa. Kui isik on äriühingu juhatuse liige, hakkab iga väidetava rikkumise osas kulgema iseseisev nõude aegumistähtaeg. Seega hakkas eraldi aegumistähtaeg kulgema iga rikkumise osas eraldi. 14.5 Arvestades asjaolu, et maakohus asus õigesti seisukohale, et aegumise osas tuleb antud juhul lähtuda ÄS § 187 lg 3, mis on erinorm TsÜS § 150 suhtes, siis on alusetu maakohtu edasine viide aegumist puudutavas osas TsÜS § 150 lg-s 1 sätestatud aegumistähtaja algusele, s.o ajast, mil AS sai kahjust teada. Õige ei ole ka kaitsja viide TsÜS § 147 lg-le 1, kuivõrd TsÜS § 37 lg 4 sätestab erandi, mille kohaselt on juhatuse liikme vastu sisesuhtest tuleneva kohustuse rikkumisega seotud nõude aegumistähtaeg viis aastat arvates kohustuse rikkumisest. Seega ei hakka juhatuse liikme kohustuse rikkumisest tuleneva kahju hüvitamise nõude aegumistähtaeg kulgema mitte kahjust ega rikkumisest teadasaamisest ega ka nõude sissenõutavaks muutumisest, vaid rikkumise toimepanemisest. Kolleegium märgib seejuures, et juhatuse liikme vastu esitatavale nõudele kohaldatava viieaastase aegumistähtaja eripära võrreldes TsÜS-s toodud aegumistähtaja regulatsiooniga seisneb ka selles, et sellele ei kohaldata erinormina TsÜS § 146 lg-s 4 sätestatud kümneaastast aegumistähtaega isegi juhul, kui juhatuse liikme rikkumine oli tahtlik (vt analoogia korras RKKKo nr 3-2-1-191-12, p 15). Nõude aegumine ei lõpeta iseenesest nõuet, vaid annab kahju tekitanud juriidilise isiku juhtorgani liikmele võimaluse esitada nõudele aegumise vastuväide. TsÜS §143 kohaselt võtab kohus või

35(46)

muu vaidlust lahendav organ nõude aegumist arvesse ainult kohustatud isiku taotlusel. Ago Kalmeri kaitsja on aegumise osas vastuväite esitanud, seega tuleb kohtul nõude võimalikku aegumist hinnata. 14.6 Ago Kalmerile on esitatud süüdistus selles, et tema, olles X OÜ juhatuse liige, ajavahemikul 04.05.2011 kuni 12.12.2013 pööras tahtlikult ebaseaduslikult kolmanda isiku kasuks X OÜ vara kokku 92 140,44 euro väärtuses. TsÜS § 160 lg 1 alusel peatub aegumine õigustatud isiku poolt hagi esitamisega nõude rahuldamiseks või tunnustamiseks. TsÜS § 160 lg 2 p 4 kohaselt on hagi esitamisega võrdsustatud avalduse esitamine seaduses sätestatud kohtueelses menetluses, sõltumata sellest, kas menetluses tehakse täitedokumendiks olev otsus. KrMS § 38 lg 1 p 2 alusel võib kannatanu esitada uurimisasutuse või prokuratuuri kaudu tsiviilhagi hiljemalt kriminaaltoimiku tutvustamisest alates kümne päeva jooksul. Seega oli kannatanul võimalik esitada tsiviilhagi kriminaalmenetluse alustamisest (või isegi enne seda, nt koos kuriteoteatega) kogu järgneva menetluse kestel, kuid mitte hiljem, kui kümnendal päeval pärast kriminaaltoimiku tutvustamist. KrMS § 1541 lg 1 kohaselt tuleb kriminaalmenetluses esitatavas tsiviilhagis muu hulgas märkida kannatanu selgelt väljendatud nõue ehk hagi ese (p 3), nõude aluseks olevad faktilised asjaolud ehk hagi alus (p 4) ja tõendid, mis kinnitavad nõude aluseks olevaid asjaolusid ja millele kannatanu soovib tugineda sõltumata prokuratuuri esitatavast tõendikogumist (p 5). Süüdistusaktist nähtub, et X OÜ juhatuse liikme AS volitatud esindaja advokaat Henrik Kirsimäe esitas 30.09.2016 kuriteoteate, millest ühtlasi nähtub, et seoses juhatuse liikme Ago Kalmeri poolt kohustuste rikkumise ja usalduse kuritarvitamisega on tekitatud olulist ja otsest varalist kahju nii X OÜ-le kui ka äriühingu osanikele. Kuriteoteade ei sisalda aga KrMS § 1541 lg 1 p-s 3 sätestatud hageja selgelt väljendatud nõuet, mistõttu ei saa kuriteoteadet käesoleval juhul samastada hagi esitamisega kriminaalmenetluses. Alles 01.03.2017 on X OÜ esitanud KrMS § 1541 lg-le 1 vastava tsiviilhagi. Sellest tulenevalt on aegunud kõik nõuded, mille aluseks on juhatuse liikme kohustuse rikkumine enam kui viis aastat enne hagi esitamist ehk rikkumised enne 01.03.2012. Seejuures tuleb kannatanu juhatuse liikme rikkumise ajana käsitleda aega, mil Ago Kalmer tegi X OÜ arvelt makseid (pööras äriühingu vara ebaseaduslikult kolmanda isiku kasuks tekitades sellega äriühingule kahju), mitte aga aega, millal võltsitud arved koostati või edastati. See tähendab, et aegunud on nõuded, mille aluseks on X OÜ ülekanded, mis on tehtud 04.05.2011 summas 5576,40 eurot, 02.06.2011 summas 1800 eurot, 06.07.2011 summas 3000 eurot, 12.08.2011 summas 2400 eurot, 13.09.2011 summas 1800 eurot, 18.10.2011 summas 2400 eurot, 09.12.2011 summas 1800 eurot ja 13.02.2012 summas 3000 eurot. Seega aegunud on X OÜ nõue kokku summas 21 776,40 eurot. Maakohus, rahuldades nõude, mis oli aegunud ning millele kostja esitas aegumise vastuväite, rikkus oluliselt materiaalõigust, mis toob kaasa kohtuotsuse osalise tühistamise. Kriminaalmenetluse seadustikus reguleerimata küsimustes tuleb tsiviilhagi lahendamisel kriminaalmenetluses juhinduda tsiviilkohtumenetluse korrast, kui see ei ole vastuolus kriminaalmenetluse üldiste põhimõtetega. Lähtudes TsMS § 657 lg 1 p-st 2 tuleb asuda seisukohale, et olukorras, kus ringkonnakohus tühistab maakohtu otsuse, millega on tsiviilhagi osaliselt või täielikult rahuldatud või rahuldamata jäetud, võib apellatsioonikohus ise anda ka uue hinnangu tsiviilhagi põhjendatusele. Seega teeb ringkonnakohus eeltoodule tuginedes selles osas uue otsuse, millega jätab X OÜ tsiviilhagi Ago Kalmeri vastu osaliselt, s.o 21 779,40 euro nõudes aegumisega rahuldamata. 14.7 Ringkonnakohus nõustub maakohtu põhistustega tsiviilhagi rahuldamises aegumata nõude osas, s.o summas 70 364,04 eurot ega pea KrMS § 342 lg 3 p 1 sätestatud õigust kasutades vajalikuks selles osas maakohtu põhistusi korrata, vaid vastab üksnes apellantide vastuväitele

36(46)

käibemaksu puudutavas osas. Nimelt leiavad apellandid, et maakohus rikkus tsiviilhagi rahuldamisel oluliselt menetlusõiguse norme, ning kohaldas ebaõigesti materiaalõigust, kui rahuldas nõude osas, mis sisaldas käibemaksu. Apellatsiooni kohaselt tasaarvestas X OÜ süüdistuses märgitud perioodil OÜ-lt R saadud ostuarvetel märgitud ja OÜ-le R tasutud käibemaksu oma majandustegevuse raames teistele lepingupartneritele väljastatud müügiarvetega. Nimetatud asjaolu on kohtuistungil kinnitanud ka tunnistaja ET ja Ago Kalmer. Ringkonnakohus märgib, et tõepoolest on VÕS § 127 lg 1 kohaselt kahju hüvitamise eesmärk kahjustatud isiku asetamine olukorda, mis on võimalikult lähedane olukorrale, milles ta oleks olnud, kui kahju hüvitamise kohustuse aluseks olevat asjaolu ei oleks esinenud. VÕS § 127 lg 5 kohaselt tuleb kahjuhüvitisest maha arvata igasugune kasu, mida kahjustatud isik sai kahju tekitamise tagajärjel, eelkõige tema poolt säästetud kulud, välja arvatud juhul, kui kasu mahaarvamine oleks vastuolus kahju hüvitamise eesmärgiga. Samas on kaitsja esitanud selle väite tõendamiseks üksnes majandusaasta aruanded ja käibedeklaratsioonid, millest ei ole võimalik tuvastada kas ja kui suures ulatuses on sisendkäibemaksu hulka arvestatud just kõnesolevaid võltsitud arveid. TsMS § 230 lg 1 kohaselt peab aga kumbki pool hagimenetluses tõendama neid asjaolusid, millele tuginevad tema nõuded ja vastuväited, kui seadusest ei tulene teisiti. Kuivõrd süüdistatav ja kaitsja neid väiteid tõendanud ei ole, siis on maakohus õigesti jätnud selle väite tähelepanuta. 14.8 Kannatanu on arvestanud viivist alates hagi esitamisest. Kuna kannatanu esitas tsiviilhagi 01.03.2017, siis tuleb arvestada välja mõistetavalt kahjunõudelt viivist alates sellest ajast kuni kohtuotsuse kuulutamiseni. Eeltoodust tulenevalt on perioodil 01.03.2017-14.10.2020 summalt 70 364,04 eurot sissenõutavaks muutunud viivis 20 406,93 eurot. Samuti tuleb Ago Kalmerilt X OÜ kasuks välja mõista kuriteoga tekitatud kahjult summas 70 364,04 eurot viivis alates 15.10.2020 TsMS § 367 alusel kuni põhinõude rahuldamiseni VÕS § 113 lg 1 sätestatud määras, kuid mitte rohkem kui 49 957,11 eurot (70 364,04 eurot põhinõude summa – 20 406,93 eurot juba väljamõistetud viivis). Üldise kohtupraktika, Riigikohtu seisukohtade ja hea usu põhimõtte kohaselt ei mõisteta viiviseid välja suuremas ulatuses kui põhinõue.

37(46)

15.1 Prokuröri hinnangul on maakohus kohaldanud materiaalõigust ebaõigesti, kui vähendas KrMS § 831 lg 3 teise lause kohaselt konfiskeeritava vara suurust rahuldatava tsiviilhagi võrra. Prokurör on seejuures asjakohaselt märkinud, et süüdistuse kohaselt pani kuriteo toime Ago Kalmer, aga kuriteo toimepanemise tulemusel saadud vara läks OÜ Kalbro ja OÜ S valdusesse ja omandisse. Kahjunõue mõisteti välja Ago Kalmerilt, samas on kuriteo toimepanemise tagajärjel rikastunud hoopis kolmandad isikud. Kohtukolleegium leiab sarnaselt prokuröriga, et selline olukord ei ole seadusandja tahe. KrMS § 831 lg 3 teise lause eesmärk on vältida riigi konfiskeerimisnõude ja kannatanu nõude omavahelise konkurentsiga seotud probleeme. Konfiskeerimise kahjustava toime eest peab olema kaitstud ka kannatanu huvi, et konfiskeerimise tagajärjel ei muutuks tema nõudeõigus konfiskeerimisotsustuse adressaadist võlgniku vastu viimase maksejõuetuse tõttu osaliselt või täielikult väärtusetuks. Muu hulgas ei või konfiskeerimine vähendada sellise isiku tegelikku võimalust saavutada oma rikutud õiguste heastamine. Vältimaks konfiskeerimisel kannatanu õiguste rikkumist, tuleb KarS § 831 lg 3 teist lauset tõlgendada selliselt, et kannatanu rikutud õiguste heastamisele suunatud nõudel on eelisõigus riigi konfiskeerimisnõude ees. Selline kannatanu õiguste kaitse on saavutatav aga üksnes siis, kui tsiviilhagi ja konfiskeerimise adressaat on sama isik ning sellises olukorras oleks põhjendatud konfiskeeritava vara suuruse vähendamine rahuldatava tsiviilhagi võrra, et mitte kahjustada kannatanut, kelle õigusi rikkudes ja kelle arvel on konfiskeeritav vara omandatud. Praeguses olukorras ei kaitse konfiskeeritava vara vähendamine tsiviilhagi eseme võrra aga kuidagi kannatanu huve, kuivõrd kolmandatelt isikutelt süüteoga saadud vara konfiskeerimata jätmine ei mõjuta Ago Kalmeri varanduslikku seisu, kelle vastu on kahju hüvitamise nõue esitatud ja kellelt on kahju kannatanu kasuks välja mõistetud. Kannatanu võimalust saavutada oma rikutud õiguste heastamine ei suurenda kuidagi selline otsustus, mis ei mõjuta tsiviilkostja võimet kahju heastada. Küll aga rikastuksid arutatavas asjas konfiskeerimisnõude vähendamisel kolmandad isikud süüteoga saadud vara arvelt, kuivõrd kannatanule kahju hüvitamise kohustust neil ei ole. KarS §-s 831 sätestatud konfiskeerimise (ja ka selle asendamise) eesmärgiks on aga just takistada nii süüdlase kui kolmanda isiku, kes on saanud vara täielikult või olulises osas toimepanija arvel, rikastumist süüteo toimepanemise tagajärjel. Eeltoodust tulenevalt leiab kohtukolleegium, et maakohus, vähendades KarS § 831 lg 3 teise lause alusel tahtlike kuritegudega saadud varana konfiskeerimisele või selle asendamiseks väljamõistmisele kuuluva vara suurust rahuldatud tsiviilhagi võrra nullini ning jättes konfiskeerimise ja selle asendamise kohaldamata, kohaldas ebaõigesti materiaalõigust KrMS § 338 p 2 mõttes, mistõttu tuleb maakohtu otsust selles osas tühistada. Seoses sellega tuleb tühistada ka maakohtu otsus osas, millega otsustati kustutada kohtuotsuse jõustumise järgselt Pärnu Maakohtu määrusega nr 1-17-3769 konfiskeerimise ja konfiskeerimise asendamise tagamiseks Eesti Vabariigi kasuks OÜ Kalbro (registrikood 10796744) kinnisasjale registriosaga nr XXXXX ning katastriüksusega XXX, asukoht XXX seatud kohtulik hüpoteek summas 29 544 eurot. 15.2 KarS § 831 kohaldamiseks peab kohus tuvastama konfiskeeritava vara pärinemise konkreetsest kuriteost ja sellise konkreetse kuriteona saab kõne alla tulla üksnes arutatava asja esemeks olev, s.t süüdistatavale süüdistusaktis omistatud tegu. Praeguses asjas on tõendamist leidnud, et Ago Kalmer, olles X OÜ juhatuse liige, on pannud toime KarS § 201 lg 2 p 2 järgi kvalifitseeritava kuriteo, s.o temale usaldatud muu võõra vara ebaseaduslikult kolmanda isiku kasuks pööramise suures ulatuses. Nimelt on Ago Kalmer X OÜ juhatuse liikmena esitanud OÜ R kaudu OÜ S & K ning OÜ Kalbro nimel näilisi arveid OÜ R poolt osutatavate teenuste eest. Kokku on X OÜ tasunud OÜ-le R arveid 440 682,66 eurot ulatuses, millest omakorda OÜ S-le on edasi kantud 62 596,44 eurot ja OÜ Kalbrole on edasi kantud 29 544 eurot. Tuvastatud

38(46)

on ka see, et Ago Kalmer tegi teadvalt juhatuse liikmena tehingu (rahaülekanded) võltsitud arvete alusel, millel vähemalt osaliselt polnud tegelikku majanduslikku sisu. OÜ Kalbro omandas võltsitud arvete alusel reaalset vastusooritust tegemata Ago Kalmeri süüteoga saadud vara summas 29 544 eurot täielikult toimepanija arvel (KrMS § 831 lg 2 p 1). 15.3 Kui kuriteoga vahetult saadud vara on võõrandatud või muul viisil konfiskeerimiseks kättesaamatu, võib kohus Kars § 84 alusel välja mõista summa, mis vastab konfiskeerimisele kuuluva vara väärtusele. KarS §-s 84 märgitu hõlmab nii KarS §-s 831 kui ka §-s 832 toodud konfiskeerimisele kuuluva vara asendamist (RKKKo 3-1-1-4-11, p-d 8 jj). Pärnu Maakohtu 17.04.2017. a kohtuliku hüpoteegi seadmise jõustunud määrusega tuvastati, et eelpool nimetatud kuritegelik tulu on OÜ Kalbro ettevõtluse käigus ära tarvitatud, mistõttu seati süüteoga saadud vara konfiskeerimise asendamise tagamiseks OÜ-le Kalbro kuuluvale kinnisvarale kohtulik hüpoteek. Seejuures märgib kohtukolleegium, et kui süüteoga saadud vara konfiskeerimisel KarS § 831 alusel kuuluks konfiskeerimisele konkreetne kuriteoga saadud vara, siis konfiskeerimise asendamisel vara ei konfiskeerita, s.o seda ei pöörata riigi omandisse, vaid isikule pannakse üksnes kohustus tasuda äratarvitatud või muul moel konfiskeerimise mõjualast väljaviidud vara väärtusele vastav rahasumma (vt ka RKKKm 3-1-1-97-10, p 33). Riigil tekib rahaline nõue, mille täidab isik vabatahtlikult või tehakse seda sundkorras täitemenetluses. Kohtuliku hüpoteegi seadmise hetkel tuvastas kohus, et kuritegelik tulu oli OÜ Kalbro ettevõtluse käigus ära tarvitatud. Tõendeid selle kohta, et OÜ-l Kalbro on kuritegelik tulu senimaani säilinud, esitatud ei ole. See, et OÜ Kalbro on jätkanud majandustegevust ja ilmselt teeninud ka tulu, ei anna alust järeldada, et tegemist on selle sama varaga, mis omandati 2011-2013 aastal täielikult kuriteo toimepanija arvel. KrMS § 306 lg 1 p 13 ja § 313 lg 1 p 11 alusel võib kohus kriminaaltulu asenduskonfiskeerimise (KarS § 84) tagamiseks KrMS § 142 alusel arestitud vara jätta süüdimõistva kohtuotsuse tegemisel arestituks. KrMS § 1414 näeb alates 08.03.2014 lisaks arestimisele ette konfiskeerimise ja konfiskeerimise asendamise tagamise lisaabinõud. Ringkonnakohus selgitab, et konfiskeerimise asendamiseks kinnisvarale seatud hüpoteegi kehtima jätmine ei ole kolmandale isikule kuidagi koormavam, kuivõrd konfiskeerimise asendamisel vara ei konfiskeerita, isikule jääb võimalus täita asenduskonfiskeerimise nõue muu vara arvel, mitte selle vara arvel, millele on kohtuotsuse täitmise tagamiseks hüpoteek seatud. Kui kolmas isik tasub konfiskeerimisnõude, siis hüpoteek kustutatakse. Alles siis, kui täitemenetluses ilmneb, et isik ei täida vabatahtlikult kohtuotsust asenduskonfiskeerimise osas, võib täita konfiskeerimisnõue seda tagava vara arvel. 15.4 Eeltoodust tulenevalt teeb ringkonnakohus KrMS § 340 lg 4 p 5 alusel uue lahendi, millega mõistab KarS § 831 lg 1, § 84 alusel kohtuotsuse jõustumisel OÜ-lt Kalbro konfiskeerimise asendamise korras välja 29 544 eurot. Konfiskeerimise asendamise tagamiseks 17.04.2020. a Pärnu Maakohtu määrusega nr 1-17-3769 seatud kohtulik hüpoteek, summas 29 544 eurot Eesti Vabariigi kasuks OÜ Kalbro (registrikood 10796744) kinnisasjale registriosaga nr XXXXX ning katastriüksusega XXX, asukoht XXX, tühistada pärast OÜ Kalbro poolt 29 544 euro tasumist.

39(46)

16.1 Apellantide viited KrMS § 1871 on asjakohatud, kuna vastav säte reguleerib menetluskulude hüvitamist konfiskeerimismenetluses, mida menetletakse eraldi menetluses KrMS peatükis 161 sätestatud korras. Antud juhul on vara konfiskeerimise küsimust lahendatud põhimenetluses, s.o kohtumenetluses üldkorras süüküsimuse lahendamise raames. Seejuures jäävad tagajärjetuks ka väited, et konfiskeerimismenetlus ei saa toimuda süüteomenetluse väliselt. Selleks ongi ettenähtud eraldi menetlus kriminaalmenetluse seadustiku peatükis 161 (vt nt RKKKm nr 3-1-1-4-17, 27). Seega on ainetu kaitsja ja süüdistatava seisukoht, et maakohtu otsus, millega mõisteti süüdistatavalt Ago Kalmerilt KrMS § 175 lg 1 p 1, § 180 lg 1 alusel kolmanda isiku OÜ Kalbro kasuks välja esindaja tasu on ebaseaduslik. 16.2 Maakohus on võtnud otsuses seisukoha kaitsja ja süüdistatava poolt vaidlustatud ülejäänud väidete osas, mis puudutavad menetluskulusid. Maakohus on otsuses sellele küsimusele ammendavalt ja põhistatult vastanud ning kolleegium nõustub sellega, mistõttu ei pea kolleegium sellel küsimusel pikemalt peatuma.

40(46)

konfiskeerimise ja selle asendamise kohaldamata ehk OÜ Kalbro suhtes konfiskeerimisotsustust ei tehtud, mistõttu ei otsustatud OÜ Kalbro kui kolmanda isiku õiguste üle. Samas tuvastas kohtukolleegium p 15.2-15-3 konfiskeerimise alused. Seejuures on täiesti kummastav kolmanda isiku esindaja hälbiv seisukoht, et prokuratuur ei saa kohtuvaidlustes esitada taotlust konfiskeerimise ja selle asendamise tagamiseks, kuna kõik taotlused tuleb esitada enne kohtuvaidlusi. Kolleegium märkis juba eelnevalt, et konfiskeerimise näol ei ole tegemist avalik-õigusliku nõudeavaldusega. Prokuröri süüdistuskõne kohtuvaidlustes võimaldab prokuröril esitada kokkuvõtvalt oma seisukoha kriminaalasja kohta ning märkida kokkuvõtlikult, millised süüdistuses märgitud asjaolud on tõendatud. Ühtlasi peab prokurör esitama ka konkreetsed taotlused kohtule, sh isiku süüdi- või õigeksmõistmise kohta, taotluse karistusliigi- ja määra osas, konfiskeeritava vara ja menetluskulude osas ning kuidas toimida asitõenditega ja arestitud varaga.

41(46)

ja koostatud menetlusdokumentide sarnasust, loeb kolleegium valitud kaitsjale KrMS § 175 lg 1 p 1 tähenduses mõistliku suurusega tasuks kokku 10 tundi. 18.2 Kolleegium seab kahtluse alla ka kaitsja esitatud arve alusel istungi ettevalmistuseks liigselt kulutatud aja (3 tundi ja 8 tundi, kokku 11 tundi). Ringkonnakohus arutab kriminaalasja esitatud apellatsiooni piires, mistõttu ettevalmistus kohtuistungiks ei saanud olla kindlasti ajamahukas. Märgitud põhjustel loeb kolleegium valitud kaitsjatele makstud õigusabikuludest mõistliku suurusega tasuks (ettevalmistus istungiks) kokku 2 tundi. Kokku tuleb hüvitada süüdistatavale apellatsioonimenetluses kantud 31,5 tunni ulatuses, s.o summas 3780 eurot koos käibemaksuga. Kuivõrd ringkonnakohus tühistab osaliselt maakohtu otsuse, siis jäävad apellatsioonimenetluse kulud KrMS § 185 lg 1 alusel Eesti Vabariigi kanda. 18.3 Kohtukolleegiumi seisukoht Kolmanda isiku Kalbro OÜ lepingulise esindaja tasu väljamõistmisel. Kolmanda isiku Kalbro OÜ lepingulise esindaja Heldur Otti esitas taotluse hüvitada Kalbro OÜ-le apellatsioonimenetluses õigusabi osutamisega seotud kulud. Esindaja taotles maakohtu otsusega tutvumise (5 tundi), kliendiga konsultatsioonid (3 tundi), apellatsiooni koostamise, sh konsultatsioonid kliendiga, asjakohase kõrgema kohtupraktikaga tutvumine ja analüüs ning asja materjalidega, s.o protokollidega tutvumine (25 tundi), tutvumine süüdistatava apellatsiooniga (2 tundi 50 minutit), tutvumine kannatanu vastusega apellatsioonidele, konsultatsioonid kliendiga, tutvumine prokuratuuri apellatsiooniga (2,5 tundi) ja kohtuistungiks ettevalmistamise (3 tundi), tutvumine prokuratuuri seisukohtadega apellatsioonitaotluste osas, konsultatsioon kliendiga (1 tund), ettevalmistus ringkonnakohtu istungiks (4 tundi) ja kohtuistung (2 tundi) ning suuliselt istungil esitatud taotlus viia kohtuistungi kestvus vastavusse protokollis toodud ajaga, seega hüvitada õigusabikulud kokku summas 5600 eurot (s.h käibemaks). Kuna Kalbro OÜ on käibemaksukohuslane, siis taotleb esindaja Kalbro OÜ-le menetluskulude hüvitamist ilma käibemaksuta, s.o kokku summas 4666,67 eurot. 18.4 Ringkonnakohus leiab, et kolmanda isiku Kalbro OÜ lepingulise esindaja Heldur Otti menetluskulude hüvitamise taotluses välja toodud toimingud on olnud vajalikud ja ka esindaja tunnitasu on mõistlik, kuid osadele toimingutele kulunud aeg on ebamõistlikult pikk. Apellatsiooni koostamiseks kulutatud aeg koos teiste märgitud toimingutega on ebamõistlik (kokku 25 tundi). Kolleegium osutab sellele, et esindaja apellatsioon 10 lehel põhineb suures osas juba esimese astme kohtu menetluses vaidlustes esitatud teesidel ning lisatud on menetluse käik ja vastuväited maakohtu otsusele. Lisaks tuleb arvestada apellatsioonkaebuse sisu, milles vaidlustatud vaid üksikuid maakohtu järeldusi. Valitud esindajale apellatsiooni koostamise eest makstud tasu mõistlikkust hinnates tuleb samuti võtta arvesse, millises ulatuses on argumendid põhjendatud ja millises mitte (Vt RKKKo nr 3-1-1-89-11, p 39.2). Antud asjas osutusid apellatsiooni väited põhjendamatuks ning kohtukolleegium jättis esindaja apellatsiooni rahuldamata. Arvestades kõike eelmärgitut ja koostatud menetlusdokumentide sarnasust, loeb kolleegium valitud esindaja KrMS § 175 lg 1 p 1 tähenduses mõistliku suurusega tasuks kokku 27 tundi. Seega tuleb hüvitada Kalbro OÜ-le apellatsioonimenetluses kantud esindaja tasu summas 2700 eurot ilma käibemaksuta. Kuivõrd ringkonnakohus tühistab osaliselt maakohtu otsuse, siis jäävad apellatsioonimenetluse kulud KrMS § 185 lg 1 alusel Eesti Vabariigi kanda. 18.5 Kohtukolleegiumi seisukoht kannatanu valitud esindaja tasu väljamõistmisel. Kannatanu valitud esindaja on taotlenud Ago Kalmerilt välja mõista X OÜ kasuks 2482,50 eurot apellatsioonimenetluses kantud kulude katteks. Taotlusele lisatud arvelt nähtub, et

42(46)

õigusteenuse osutamine on seisnenud maakohtu otsusega tutvumises (53 minutit), esmases tutvumises apellatsioonkaebusega (50 minutit), süüdistatava, kolmanda isiku ja prokuröri apellatsioonkaebustega täiendav tutvumine (57 minutit), kannatanu nimel prokuröri, süüdistatava ja kolmanda isiku apellatsioonkaebustega tutvumine ja vastuse koostamine ringkonnakohtule (8 tundi ja 27 minutit ja 1 tund 26 minutit), kohtuistungiks ettevalmistamine (2 tundi) ja kohtuistung ringkonnakohtus (2 tundi). Kohtuistungil esitas kannatanu esindaja suulise taotluse viia kohtuistungi kestvus vastavusse protokollis toodud ajaga. 18.6 Kolleegiumi hinnangul on esindaja poolt märgitud õigusabiteenuse tunnihind arutatava kriminaalasja kontekstis mõistliku suurusega ja ka osutatud õigusteenus on olnud tervikuna vajalik, kuid kulutatud aeg kokku kannatanu nimel kaebustega tutvumiseks ja vastuse koostamiseks on ebamõistlik. Antud asjas osutusid apellatsioonivastuse väited osaliselt põhjendatuks. Arvestades kõike eelmärgitut, loeb kolleegium valitud esindajale apellatsioonimenetluses mõistlikuks kulutatud ajaks 13 tundi 40 minutit, seega kuulub rahuldamisele kokku summa 2050 eurot (ilma käibemaksuta). Kuivõrd ringkonnakohus tühistab osaliselt maakohtu otsuse, siis jäävad apellatsioonimenetluse kulud KrMS § 185 lg 1 alusel Eesti Vabariigi kanda.

/allkirjastatud digitaalselt/ Tühistatud osaliselt Riigikohtu 11.06.2021 otsusega

RESOLUTSIOON

43(46)

44(46)

Maksekorraldusele märkida viitenumber 99920700025010 ja selgitus „menetluskulud“ koos isiku nime ja kriminaalasja numbriga. Menetluskulud on võimalik tasuda vabatahtlikult 30 päeva jooksul alates otsuse jõustumisest. Kui rahaline kohustus ei ole täies ulatuses tähtajaks täidetud, saadetakse kohtuotsuse ärakiri kohtutäiturile täitemenetluse läbiviimiseks;

46(46)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.