Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number Otsuse kuupäev Kohtukoosseis Kohtuasi Menetlusosalised
Vaidlustatud kohtulahend Menetluse alus Riigikohtus Asja läbivaatamine
3-18-1287 18. märts 2021 Eesistuja Ivo Pilving, liikmed Heiki Loot ja Jüri Põld OÜ Põltsamaa Uus Apteek kaebus Ravimiameti otsuse tühistamiseks apteegi tegevusloa muutmise asjas Kaebaja osaühing "Põltsamaa Uus Apteek" esindajad vandeadvokaat Villy Lopman ja advokaat Birgit Aasa Vastustaja Ravimiamet, esindaja Andrus Varki Kolmas isik OÜ PharmaTwo, esindajad vandeadvokaadid Kaupo Lepasepp, Kaspar Endrikson ja Janno Kuusk Kaasatud haldusorgan Konkurentsiamet, esindajad Maris Kado ja Kristel Rõõmusaar Tartu Ringkonnakohtu 19. detsembri 2019. a otsus OÜ “Põltsamaa Uus Apteek“ kassatsioonkaebus Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada kassatsioonkaebus osaliselt.
2.Tühistada Tartu Halduskohtu 31. jaanuari 2019. a otsus ja Tartu Ringkonnakohtu
19.detsembri 2019. a otsus ning saata asi uueks arutamiseks Tartu Halduskohtule.
1.Samfred OÜ pidas Ravimiameti 4. detsembri 2017. a otsusega muudetud tegevusloa nr 741 alusel üldapteeki (Põltsamaa Keskuse Apteek).
2.OÜ PharmaTwo esitas 24. aprillil 2018. a Ravimiametile taotluse Põltsamaa Keskuse Apteegi tegevusloa ülevõtmiseks.
3.Ravimiamet muutis 30. mai 2018. a otsusega nr IN-1-3/18/78 alates 1. juunist 2018. a üldapteegi tegevusluba nr 741 ning märkis uueks tegevusloa omajaks OÜ PharmaTwo. Otsuse aluseks olid ravimiseaduse (RavS) § 47 ja majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse (MSÜS) § 44 lg 1 p 5, § 46 lg-d 1–4 ja § 50.
4.OÜ Põltsamaa Uus Apteek esitas 29. juunil 2018. a Tartu Halduskohtule kaebuse Ravimiameti 30. mai 2018. a otsuse tühistamiseks järgmistel põhjustel.
3-18-1287 a) Kuna kaebaja tegutseb apteegiturul, mille konkurentsiolukord halveneb, on tema subjektiivsed õigused kaitstavad RavS § 41 lg 3 ja § 42 lg 5 alusel. Kaebaja on 100% proviisorapteegi pidaja ning tema olukorda raskendab see, et kolmanda isiku üle omab valitsevat mõju Euroapteek OÜ, mitte OÜ PharmaTwo ainuosanik. b) Suure turujõuga nn ketiapteegid hakkasid nende mõju all olevaid apteeke apteegireformi järel formaalselt proviisoritele ümber vormistama. Samas säilitasid nad kontrolli apteegi üle. Ketiapteegid eiravad sellega apteegireformi eesmärki. Nad tegutsevad jätkuvalt apteegiturul, nende turuosa suureneb ning hulgimüüjatega mitteintegreeritud proviisorapteegid süüakse turult välja. Ravimiamet andis tegevusloa üle variäriühingule OÜ PharmaTwo, kes on ravimite hulgimüüjaga seotud ettevõtja (Euroapteek OÜ) valitseva mõju all. c) Ravimiameti tegevus oli õigusvastane, kuna tegevusluba uuele isikule andes on tegemist uue tegevusloa andmisega MSÜS § 16 lg 2 mõttes. OÜ PharmaTwo omanik X on tankistproviisor ja valitsev mõju kuulub Euroapteek OÜ-le, mistõttu ei vasta see olukord RavS § 41 lg-le 3. Ravimiametil ja Konkurentsiametil on õigus nõuda OÜ-lt PharmaTwo kogu teavet (lepingud, dokumendid, kontoväljavõtted, selgitused jmt), millest nähtuks, kas valitsev mõju esineb.
5.Tartu Halduskohus jättis 31. jaanuari 2019. a otsusega kaebuse rahuldamata. Halduskohus põhjendas oma otsust järgmiselt. a) Halduskohus ei kontrolli vaidlust lahendades seda, kas muul isikul kui X on OÜ PharmaTwo üle valitsev mõju. Halduskohus ei asu ise täitma täidesaatva riigivõimu ülesandeid ja kohaldama haldusorgani volitusi (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 2 lg 1, § 158 lg-d 1-3). Mitte igasugune kahtlus ei õigusta tegevusloa andmise menetluse pikendamist ega väljastatud loa tühistamist, vaid selleks peab kahtlus olema põhjendatud. Põhjendatud kahtluse olemasolu korral tulnuks Ravimiametil küsida täiendavaid küsimusi ja tõendeid, sh pöörduda Konkurentsiameti poole valitseva mõju tuvastamiseks (RavS § 1 lg 2; haldusmenetluse seaduse (HMS) § 6; MSÜS § 19 lg 6). Vastustajal ei pidanud tekkima põhjendatud kahtlust, et OÜ PharmaTwo ainuosanik võib olla variisik ning et OÜ PharmaTwo on teise isiku valitseva mõju all. b) Kohtumenetlusse kaasatud Konkurentsiameti hinnangul ei andnud kaebuses väidetu alust jaatada muu isiku valitsevat mõju. c) Ravimiametil on ka pärast tegevusloa väljaandmist õigus kontrollida loa omaja vastavust RavS § 41 lg-s 3 ja § 42 lg-s 5 sätestatud nõuetele ning tal on õigus peatada tegevusloa kehtivus või see lõpetada, kui seaduses sätestatud eeldused selleks on täidetud (MSÜS §-d 36, 38, 39, 42 ja 43).
6.Kaebaja esitas halduskohtu otsuse peale apellatsioonkaebuse.
7.Tartu Ringkonnakohus jättis 19. detsembri 2019. a otsusega apellatsioonkaebuse rahuldamata ja halduskohtu otsuse muutmata. Ringkonnakohus mõistis kaebajalt kolmanda isiku kasuks menetluskulude katteks välja 2286 eurot 34 senti ja jättis ülejäänud menetluskulud menetlusosaliste endi kanda. Kohtuotsuse põhjendused olid järgmised. a) Osaniku õigused on üksnes isikul, kellele kuulub osaühingu osa. Kehtiv õigus ei tunne nn faktilise osaniku mõistet. Seetõttu on registriandmed piisavad RavS § 42 lg 5 esimese eelduse tuvastamiseks. Täiendavaid andmeid tuleb koguda siis, kui on vaja selgitada, kas üldapteegi tegevusloa omaja või taotleja osanik on valitseva mõju kaudu seotud ravimite hulgimüügi tegevusloa omajaga. Seejuures saab Ravimiamet tegutseda talle antud volituste piires. Sotsiaalministri 11. oktoobri 2005. a 2(10)
3-18-1287 määrusega nr 105 kehtestatud „Ravimiameti põhimääruse“ § 5 p 3 kohaselt on Ravimiametil talle pandud ülesannete täitmiseks õigus saada teistelt ametiasutustelt ning teistelt juriidilistelt ja füüsilistelt isikutelt ülesannete täitmiseks vajalikku teavet. RavS § 42 lg 5 näeb otsesõnu ette Ravimiameti õiguse küsida Konkurentsiametilt valitseva mõju kaudu seotud ettevõtja tuvastamist. Ravimiametil on küll õigus saada oma ülesannete täitmiseks vajalikku teavet, kuid puudub õigus kohaldada sunnivahendit teabe saamiseks. Valitseva mõju kaudu taotleja osanikuga seotud isiku tuvastamisel saab Ravimiamet tugineda eelkõige Konkurentsiameti asjakohase menetluse tulemusele. Konkurentsiametilt võib valitseva mõju kaudu seotud ettevõtja tuvastamist küsida siis, kui registriandmete põhjal ei ole selline seos selge või kui Ravimiameti menetluses tuvastatud asjaolud tõstatavad valitseva mõju esinemise kahtluse. b) RavS § 42 lg 5 ja konkurentsiseaduse (KonkS) § 2 lg 4 tähenduses on ettevõtja äriühing, füüsilisest isikust ettevõtja või muu majandus- või kutsetegevuses osalev isik või juriidiliseks isikuks mitteolev ühendus või ettevõtja huvides tegutsev isik (KonkS § 2 lg 1). Kuna osaühingu osa omamine ei ole ettevõtlus, siis ei saa tuvastada valitsevat mõju osaühingu füüsilisest isikust osaniku üle. Olukord, kus üldapteegi tegevusloa omaja või taotleja ainuosanikuks on füüsiline isik, kellele osa omamine iseenesest ei ole äritegevuseks, on piisav RavS § 42 lg-s 5 sätestatud piirangu järgimiseks. Ravimiametil puudub õiguslik alus taotleda, et Konkurentsiamet tuvastaks ravimite hulgimüüja valitseva mõju füüsilise isiku üle, kes ei ole füüsilisest isikust ettevõtja. c) Seadusandja ei ole ravimite hulgimüügi loa omajale ette näinud keeldu omada valitsevat mõju üldapteegi tegevusloa omaja või taotleja üle, vaid on sätestanud valitseva mõju keelu üksnes üldapteegi tegevusloa omaja või taotleja osaniku, aktsionäri või liikme suhtes. KonkS § 2 lg 4 järgi tuvastatakse valitsev mõju õiguslikult, st sõltuvalt isiku õiguslikust staatusest (osanik, aktsionär) ja õiguslikult siduvatest kokkulepetest (KonkS § 2 lg 4 p-d 1 ja 2). Kuna osaniku mõju osaühingule tuleneb juba äriühingu osa omamise faktist, siis puudus vajadus sätestada ravimi hulgimüügi loa omajale üldist keeldu omada valitsevat mõju üldapteegi tegevusloa omaja või taotleja üle. d) Kui seadusandja siiski soovis omandi ja vertikaalse integratsiooni piirangu kehtestamisega muu hulgas välistada ka kaebaja osutatud mõju, samuti varjatud mõju esinemise, siis on kehtestatud regulatsioon puudulik. Ravimiamet ega kohtud ei saa piiranguid luua ega apteegireformi suunata.
MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED
8.OÜ Põltsamaa Uus Apteek palub kassatsioonkaebuses tühistada ringkonnakohtu otsus, rahuldada kaebus ning tühistada Ravimiameti otsus järgmistel põhjustel. a) Ringkonnakohus on vääralt kohaldanud KonkS § 2 lg-t 4 ja seetõttu ka RavS § 41 lg-t 3 ja § 42 lg-t 5 valesti sisutanud. Rahvatervise kaitse eesmärgil võttis seadusandja 2014. ja 2015. a vastu nn apteegireformi sisuks olevad piirangud: proviisori omandipiirangu (RavS § 41 lg 3) ja vertikaalse integratsiooni keelu (RavS § 42 lg 5). Ravimiamet pädeva majandushaldusasutusena peab seejuures kontrollima kõikide apteegi tegevusloa omajate vastavust RavS sätetele, olenemata sellest, mis juriidilises vormis apteegi avamist või tegevusloa muutmist taotletakse. Ravimiamet peab kontrollima, et tegevusloa väljastamisel eraõiguslikule isikule kuulub valitsev mõju selle isiku üle proviisorile (RavS § 41 lg 3) ning et isiku osanikuks ei oleks vertikaalselt integreeritud ettevõtjaga valitseva mõju kaudu seotud ettevõtja (RavS § 42 lg 5).
3(10)
3-18-1287 Ringkonnakohus on valesti sisustanud valitseva mõju legaaldefinitsiooni (KonkS § 2 lg 4) ning selle kontrollimise ja väljendumise ulatust praktikas. Kohus on käsitlenud valitseva mõju ilminguna valikuliselt üksnes ühte ilmnemise vormi: osanike õiguste piiramist, mis nähtub avalikest registriandmetest. Euroopa Kohus on kinnitanud, et omandisuhe ja õiguslik võim ei ole ainsad valitseva mõju tuvastamise kriteeriumid. Vertikaalne integratsioon RavS § 42 lg 5 tähenduses on just suuremas ulatuses keelatud: vertikaalselt ei tohi hulgimüüja kontrolli all olla mitte ainult taotleja tervikuna (st taotleja ei või ise olla vertikaalselt integreeritud ettevõtja valitseva mõju all), vaid ka ükski taotleja osanik (vertikaalselt integreeritud ettevõtja valitseva mõju all olev isik ei tohi olla taotleja osanikuks, sh ka nt ainuüksi 0,1% osanikuks, ja olenemata valitsevast mõjust ettevõtja üle tervikuna). RavS kohustabki tuvastama, kas valitsev mõju kuulub füüsilisele isikule. Juhul kui valitsev mõju kuulub kellelegi teisele kui füüsilisele isikule, siis see üldapteegi loa omaja või taotleja ei vasta RavS § 41 lg-le 3. Valitseva mõju mõiste on kriteerium, mille järgi saab hinnata, kas kahte juriidiliselt erinevat isikut võib lugeda nende seotuse tõttu üheks ettevõtjaks. KonkS § 2 lg 3 kohaselt võib KonkS tähenduses lugeda üheks ettevõtjaks üksteisega valitseva mõju kaudu seotud ettevõtjad. b) Konkurentsiõiguses on määrav isiku majandustegevuses osalemine, iseseisvus ja ärilise riski kandmine, mitte aga õiguslik vorm, mille alusel isik tegutseb. c) Haldus- ega kohtumenetluses pole kontrollitud ühtegi valitseva mõju võimalikku tehingulist alust. Juba avalikud registriandmed (nii kehtivad andmed juhatuse liikme määramise kohta kui ka registriandmete ajalugu) peaksid tekitama põhjendatud kahtluse valitseva mõju kuuluvuses. Tõendamiskoormus, et tehingulisi või muid valitseva mõju aluseid ei esine, lasub vastustajal. d) Ravimiamet tegi olulise diskretsioonivea, kui ei palunud Konkurentsiametil valitsevat mõju tuvastada.
9.Ravimiamet palus vastuses jätta kassatsioonkaebuse rahuldamata järgmistel põhjustel. a) Vaidlustatud haldusaktiga pole uut apteeki loodud, vaid olemasolev tegevusluba anti üle. Kolmanda isiku apteegis jätkub senine majandustegevus. Tegevusluba anti üle 100% proviisorosalusega ettevõtjale. RavS § 41 lg-st 3 tulenevad õigused ja kohustused on suunatud kolmanda isiku osanikule. Valitsev mõju kolmanda isiku üle peab olema osanikul. Valitseva mõju jaatamiseks tuleb tuvastada ettevõtja faktiline õigus mõjutada teise ettevõtja juhtorgani koosseisu, hääletamist või otsuseid või kasutada või käsutada teise ettevõtja kogu vara või olulist osa sellest. Kaebaja pole esitanud ühtegi fakti ega tõendit, mis kinnitaksid tema väiteid. b) Vastustaja kontrollis OÜ PharmaTwo nõuetele vastavust ja tuvastas, et OÜ PharmaTwo ainuosanik on proviisor X. Teisi isikuid osanike ringi ei kuulu. Menetluses ei ilmnenud asjaolusid, millest järelduks, et osanikul puuduks võimalus oluliselt mõjutada juhtorgani koosseisu, hääletamist või otsuseid või kasutada ja käsutada kogu vara. Ravimiamet kontrollis Terviseameti proviisorite ja farmatseutide registrit ning äriregistrit. Samuti hindas vastustaja kolmanda isiku põhikirja.
10.Konkurentsiamet selgitas, et Ravimiamet ei küsinud ega pidanudki küsima RavS § 42 lg 5 alusel Konkurentsiametilt valitseva mõju kaudu seotud ettevõtja tuvastamist. Kui Ravimiamet oleks OÜ PharmaTwo kohta hinnangu saamiseks käivitanud haldusesisese menetluse, siis kõiki asjaolusid arvesse võttes ei oleks Konkurentsiamet valitseva mõju kaudu seotust tuvastanud. Valitseva mõju definitsiooni järgi saab mõjutada üksnes ettevõtjat. Ettevõtja mõiste sisustamisel tuleb samuti lähtuda konkurentsiseadusest. KonkS § 2 lg 1 kohaselt on ettevõtjaks äriühing, füüsilisest isikust ettevõtja või muu majandus- või kutsetegevuses osalev isik või juriidiliseks isikuks mitteolev ühendus või ettevõtja huvides tegutsev isik. 4(10)
3-18-1287
11.OÜ PharmaTwo ei nõustu kassatsioonkaebusega, põhjendades seda järgmiselt. a) OÜ PharmaTwo ainuosanikuks on proviisor X. Valitsevat mõju osaühingu üle teostab proviisor, kellel on seadusest ja põhikirjast tulenev õigus otsustada iseseisvalt kogu osaühingu tegevuse üle. Sealhulgas on ainuosanikust proviisori pädevuses juhatuse liikmete valimine ja tagasikutsumine ning apteegiteenuse osutamise tegevusloa taotluse esitamise, tegevusloa peatamise või tegevusloast loobumise otsustamine. Äriseadustiku § 168 lg-te 1 ja 2 kohaselt on osaniku otsustusõigus piiramatu, sealhulgas võivad osanikud vastu võtta otsuseid ka juhatuse pädevusse kuuluvates küsimustes. Samal ajal ei anna seadus ega põhikiri juhatuse liikmele õigust kontrollida ja suunata osanike tegevust. b) OÜ PharmaTwo ja Euroapteek OÜ on sõlminud frantsiisilepingu, mille tingimusi Konkurentsiamet aktsepteerib. Lepingu kohaselt on PharmaTwo õigus kasutada Euroapteegile kuuluvaid õigusi ja teavet, sh kaubamärki. PharmaTwo ostab Euroapteegilt vajalikku oskusteavet. Euroapteek pakub vajalikku tuge tööjõu värbamisel. PharmaTwo maksab Euroapteegile tasu. Lepingust ei tule valitsevat mõju. Kontroll äriühingu juhtimise üle on PharmaTwo ning äririske kannab tema. Konkurentsiamet on varem Euroapteegi frantsiisilepinguid analüüsinud ning järeldanud, et valitsev mõju puudub. Ühine kaubamärk, e-posti aadress, ühine identiteet ning tööjõu vahendamine tuleneb frantsiisisuhtest.
KOLLEEGIUMI SEISUKOHT
12.Halduskohtu ja ringkonnakohtu otsused tuleb HKMS § 230 lg 1 ja lg 5 p 3 alusel tühistada materiaalõiguse normi ebaõige kohaldamise tõttu. Kassatsioonkaebus tuleb rahuldada osaliselt ja asi saata uueks läbivaatamiseks halduskohtule.
13.Vaidlus puudutab apteegireformiga kehtestatud uute piirangute sisustamist üldapteegi tegevusloa andmisel: kuidas mõista valitsevat mõju, mis peab proviisorist osanikul olema apteeki pidava äriühingu üle (RavS § 41 lg 3) ning mida ei tohi olla ravimite hulgimüüjal apteegipidaja ühegi osaniku üle (RavS § 42 lg 5).
14.Kaebaja ja kolmas isik tegutsevad Eesti apteegiturul, mille tegutsemis- ja rahastamisreeglid on piiratud. Kaebaja ja kolmas isik tegutsevad samas väikelinnas. Tegevusloa andmine kolmandale isikule võib mõjuda ebasoodsalt kaebaja ettevõtlusele. Kaebaja ei pea leppima olukorraga, kus turul võimaldatakse temaga konkureerida ettevõtjal, kes seaduses sätestatud nõuetele ei vasta (vrd Riigikohtu halduskolleegiumi otsused nr 3-15-1445/58 ja 3-15-2937/75).
15.Kolleegium ei nõustu kohtute järeldusega, et RavS § 41 lg‐st 3 ja § 42 lg‐st 5 tulenevad nõuded ja piirangud on praeguses sõnastuses vaid formaalsed piirangud ning KonkS § 2 lg-s 4 sätestatud valitseva mõju legaaldefinitsiooni arvestades puudub vajadus sisuliselt kontrollida valitseva mõju olemasolu.
16.Riigikogu võttis 21. mail 2014 vastu ravimiseaduse ja tervishoiuteenuste korraldamise seaduse muutmise seaduse, millega täiendati RavS § 42 lg-ga 5, mis sätestab vertikaalse integratsiooni piirangu üldapteegi ning ravimite hulgimüügi, tootmise või tervishoiuteenuste osutamise tegevusloaga ettevõtjate vahel. Selle kohaselt „ei või üldapteegi tegevusluba omava eraõigusliku juriidilise isiku osanikuks, aktsionäriks või liikmeks olla ravimite hulgimüügi, tootmise või tervishoiuteenuste osutamise tegevusloa omaja ega konkurentsiseaduse tähenduses nende ettevõtjatega valitseva mõju kaudu seotud ettevõtjad, ravimite väljakirjutamise õigust omav isik ega veterinaararsti kutsetegevuse loa omaja. Ravimiametil on õigus küsida Konkurentsiametilt valitseva mõju kaudu seotud ettevõtja tuvastamist“. Seadus jõustus 9. juunil, kõnealune säte 1. juulil 2014. a.
5(10)
3-18-1287 Ravimiseaduse ja tervishoiuteenuste korraldamise seaduse muutmise seaduse eelnõu seletuskirja (615 SE) järgi soovis seadusandja tervishoiupõhimõtete järgimise huvides tagada apteegiteenuse osutamise sõltumatuse kolmandate isikute ärihuvidest, et kindlustada patsiendile objektiivne ja tema vajadustest lähtuv nõu ning abi apteegis. Konkreetse sättega loodud piirangut põhjendati seletuskirjas vajadusega välistada hulgimüüjate mõju. Piirang, et ravimite hulgimüüjad ei tohi olla osanikuks või aktsionäriks üldapteegi tegevusloa omajas, on vajalik, et välistada hulgimüüjate mõju apteegiteenuse osutajatele. Apteegi seotus hulgimüüjatega võib kätkeda eneses riski, et hulgimüüjal tekib ahvatlus mõjutada enda kaupade käivet endaga seotud apteekides viisil, mis ei lähtu patsiendi meditsiinilistest vajadustest. Proviisor on vaba kolmandate isikute ärihuvidest, kui tal on ettevõtte üle kontrollosalus. Üldapteegi tegevusloa omajale avalduvad kolmandate isikute ärihuvid kaudselt, nii nagu iga majandustegevuse puhul. Apteegireformi eesmärgiks oli vabaneda kolmandate isikute ärihuvide vahetust potentsiaalselt kahjulikust mõjust üldapteegi tegevusele ja üldapteegi juhatajale. Ravimiametil on kohustus kontrollida RavS täitmist, märgiti seletuskirjas.
17.Riigikogu võttis 18. veebruaril 2015 vastu ravimiseaduse muutmise seaduse, millega sätestati RavS § 41 lg-s 3 nn omandipiirang – üldapteegi tegevusloa väljastamisel eraõiguslikule juriidilisele isikule peab enam kui 50% selle eraõigusliku juriidilise isiku osadest või aktsiatest ja valitsev mõju üldapteegi üle kuuluma proviisorile, kes töötab vähemalt ühes temale väljastatud tegevusloa alusel tegutsevas üldapteegis juhatajana. See muudatus jõustus 20. märtsil 2015. Ravimiseaduse muutmise seaduse eelnõu teise lugemise seletuskirja (782 SE II) kohaselt sooviti kvalifitseeritud omandipiiranguga saavutada apteekri sõltumatus ja suurendada tema isiklikku vastutust apteegiteenuse osutamisel. Apteegiteenuse osutamise sõltumatus teise ettevõtja ärihuvidest on vajalik selleks, et tagada apteegiteenuse kvaliteet lähtuvalt apteekri ameti kutse-eetikast, mitte teise ettevõtja ärihuvidest. Kaaluti ka võimalust kehtestada nõue, et üldapteegi juhataja peab olema apteegi tegevusluba omava eraõigusliku juriidilise isiku ainuomanik. Seletuskirja järgi peeti ka vajalikuks suurendada konkurentsi apteegiturul, kus domineerivad kahe suure hulgimüüjaga vertikaalselt integreeritud apteegiketid. Ei ole olemas alternatiivset meedet, mis tagaks üldapteegi juhatajale samasuguse kontrolli ja sõltumatuse ulatuse, nagu see on juhul, kui üldapteegi juhatajal on ettevõttes kontrollosalus. Kui apteegi üle võib kontrolli omada üksnes proviisor, võimaldaks see vältida olukorda, kus apteegi tegevus on ravimite hulgimüüja kontrolli all. Kõnealustel ettevõtjatel võib tekkida huvi müüa eelkõige tooteid, mida nad ise vahendavad, hoolimata patsientide tegelikest ravivajadustest. Suurettevõtjate puhul on tugev surve, et ei keskenduta niivõrd kvaliteedile, vaid püütakse vähendada müügi ja ladustamisega seotud kulusid, mistõttu koondatakse müügipunktid kõige tihedama asustusega paikadesse, selgitati seletuskirjas.
18.Seega pole kahtlust, et seaduse eesmärk oli välistada hulgimüüjate kontroll üldapteekide tegevuse üle. See eesmärk on kolleegiumi hinnangul legitiimne (Riigikohtu üldkogu otsused asjades nr 3-4-1-2-13, p 115 jj; 3-4-1-30-14, p 65 jj). Ka Euroopa Kohus on seisukohal, et riigisisesed õigusnormid, mis seavad uute apteekide asutamise loa saamise eelduseks teatavate kriteeriumide täitmise, on põhimõtteliselt sobivad, et saavutada elanikkonna kindla ja kvaliteetse ravimitega varustamise eesmärk (vt selle kohta täpsemalt Euroopa Kohtu otsused kohtuasjas C-367/12, Sokoll-Seebacher, p-d 24–27 kui ka otsuses viidatud liidetud kohtuasjades C‐570/07 ja C‐571/07, Blanco Pérez ja Chao Gómez, p 94; kohtuasjas C‐217/09, Polisseni, p 25 ja kohtuasjas C‐315/08, Grisoli, p 31).
19.Riigikohus on üht varasemat apteegireformi üle peetud vaidlust lahendades selgitanud, et RavS § 41 lg-t 3 ja § 42 lg-t 5 tuleb isiku tegevuskoha muutmisel arvestada. Majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse ja ravimiseaduse järgi on apteegi tegevuskoht tegevusloa põhiregulatsiooni osa ning põhiregulatsiooni muutmine on õiguslikult võrdsustatud senise loa kehtetuks tunnistamise ja 6(10)
3-18-1287 uue loa andmisega (vt täpsemalt halduskolleegiumi otsus nr 3-15-1445/58, p 20). Ka käesolevas kohtuasjas pole tegemist uuele apteegile antud tegevusloaga, vaid juba tegutseva apteegi uue omaniku tegevusloaga. Vastavalt MSÜS § 37 lg 4 kolmandale lausele tuleb vaidlusalust luba RavS § 41 lg 3 ja § 42 lg 5 kohaldamisel käsitada uue tegevusloana, st kohaldada tuleb uue tegevusloa andmise reegleid. Eelviidatud seadusemuudatustega ei piiranud seadusandja Ravimiameti pädevust tegevusloa väljaandmise, uuendamise ja kehtivusaja pikendamise menetlustega seoses. Ravimiseaduse § 47 sätestab tegevusloa kontrollieseme: tegevusluba antakse, kui taotleja vastab selles seaduses ja selle alusel kehtestatud õigusaktides ning teistes ravimite käitlemist reguleerivates õigusaktides sätestatud nõuetele. Seega on Ravimiameti pädevuses üldapteegi tegevusloa andmisel veenduda, et RavS nõued on täidetud, sh teha kindlaks valitseva mõjuga seotud asjaolud.
20.Kaebaja leiab, et OÜ PharmaTwo proviisorist osanik X on variisik, et tal puudub seadusega nõutud valitsev mõju osaühingu üle ning et valitsev mõju viimase üle kuulub hulgimüüjale Euroapteek OÜ-le. Valitsev mõju väljenduvat frantsiisilepingus, Euroapteegi kaubamärgi ja sümboolika kasutamises ning juhatuse liikme J. Kuuse ja Euroapteek OÜ sidemetes.
21.KonkS § 2 lg 4 kohaselt on valitsev mõju võimalus ühe või mitme ettevõtja poolt ühiselt või ühe või mitme füüsilise isiku poolt ühiselt teise ettevõtja aktsiate või osade omamise kaudu, tehingu või põhikirja alusel või muul viisil otseselt või kaudselt mõjutada teist ettevõtjat, mis võib seisneda õiguses: 1) oluliselt mõjutada teise ettevõtja juhtorganite koosseisu, hääletamist või otsuseid või 2) kasutada või käsutada teise ettevõtja kogu vara või olulist osa sellest. Kolleegium nõustub kohtute põhjendusega, et konkurentsiõiguse mõttes ei saa Euroapteek OÜ-l olla valitsevat mõju X üle, sest viimane ei ole ettevõtja. Olukord, kus üldapteegi tegevusloa omaja või taotleja ainuosanikuks on füüsiline isik, kelle jaoks osa omamine iseenesest ei ole äritegevuseks, on piisav RavS § 42 lg-s 5 sätestatud piirangu järgimiseks.
22.Kohtud ja Ravimiamet on aga pinnapealselt ja formalistlikult sisustanud RavS § 41 lg-st 3 tuleneva omandipiirangu ning leidnud ennatlikult, et OÜ-le PharmaTwo võis anda tegevusloa üldapteegi pidamiseks. Kolleegium nõustub kaebajaga, et valitseva mõju juures tuleb RavS § 41 lg 3 kohaldamisel koos õiguslike kriteeriumidega arvestada kõiki olulisi asjaolusid ning et kohtud on majanduslikud ja organisatsioonilised küsimused, nt frantsiisilepingu ja majanduslikud seosed, jätnud hindamata.
23.RavS § 41 lg-st 3 tulenevalt pidanuks Ravimiamet üldapteegi tegevusloa väljastamisel OÜ-le PharmaTwo lisaks osade omamise kontrollile veenduma ka selles, kas valitsev mõju kuulub proviisorile. PS § 3 lg-st 1 lähtudes peab iga haldusorgan oma tegevuses veenduma, et esinevad tema poolt kohaldatavate õigusnormide eeldusena sätestatud asjaolud (vt ka Riigikohtu üldkogu otsus nr 3-18-1672/38, p 33). Seda rõhutab ka HMS §-s 6 sõnastatud uurimispõhimõte: haldusorgan on kohustatud välja selgitama menetletavas asjas olulise tähendusega asjaolud ja vajaduse korral koguma selleks tõendeid oma algatusel. Haldusorgani tuvastamispädevust ei välista ega piira see, et teised asutused peavad oma ülesannete täitmisel kontrollima ja hindama samalaadseid asjaolusid.
7(10)
3-18-1287
24.Kolleegiumi hinnangul ei pruugi proviisori ainuosaluse tuvastamine olla piisav proviisori valitseva mõju kindlakstegemiseks RavS § 41 lg 3 kohaldamisel. Ainuosalus loob vaid eelduse, et ainuosanikul on valitsev mõju, kuid see eeldus on ümberlükatav (lähemalt allpool p-s 25). Valitsev mõju on algselt konkurentsiõiguslik kontseptsioon, mille puhul loetakse formaalselt erinevad ettevõtjad sisuliselt üheks ettevõtjaks. Kaebaja ongi väljendanud kahtlust, et hoopis Euroapteek OÜ-l võib olla tegelik kontroll OÜ PharmaTwo juhtimise üle erinevaid mõjutamise võimalusi kasutades. Kaebaja kahtlusi pole põhjust pidada ilmselgelt meelevaldseks. Kui Euroapteek OÜ-l on OÜ PharmaTwo üle piisavalt tugev majanduslik või organisatsiooniline mõju, võib see välistada proviisori valitseva mõju. RavS § 41 lg 3 mõttes ei saa proviisoril olla valitsevat mõju apteegipidaja üle, kui apteegipidajat kontrollib tegelikult teine ettevõtja. Kuigi KonkS § 2 lg 4 ei välista iseenesest mitme ettevõtja või füüsilise isiku poolt ühiselt valitseva mõju teostamist, oleks teistsugune tõlgendus praeguses olukorras selges vastuolus RavS § 41 lg 3 eesmärgiga – välistada proviisori valitseva mõju kaudu hulgimüüja jms kontroll apteegipidaja üle.
25.Konkurentsiõiguses on valitseva mõju hindamine iseäranis oluline koondumiste kontrollimisel (KonkS § 19 jj, Nõukogu määrus (EÜ) nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle). Riigikohus on selgitanud, et KonkS kui suures osas EL konkurentsiõigusest lähtuva seaduse tõlgendamisel on ka olukordades, kus mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele puudub, põhjendatud lähtuda Euroopa Liidu Kohtu praktikast, et vältida olukorda, kus ühes riigis kehtivad teineteise kõrval kaks erinevat konkurentsiõiguse normistikku (vt nt tsiviilkolleegiumi otsus nr 2-15-505/180, p 19.1.1 ja halduskolleegiumi otsus nr 3-16-1267/49, p 20). Samuti peab kolleegium põhjendatuks konkurentsiõiguslikku mõistet ravimiseaduse kohaldamisel sisustada võimalikult sarnaselt konkurentsiõigusega.
25.1.Euroopa Liidu Kohtu praktikat arvesse võttes on Euroopa Komisjon andnud konsolideeritud pädevuseteatise, mis käsitleb nõukogu määrust (EÜ) nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (2008/C 95/01). Viidatud Komisjoni teatise p-dest 16–20 tulenevalt määratletakse kontrolli kui ettevõtjale otsustava mõju avaldamise võimalust. Seetõttu ei ole vaja tõestada, kas otsustavat mõju tegelikult kasutatakse või hakatakse kasutama. Mõjutamise võimalus peab olema tõeline. Ettevõtja otsustav mõjutamine võib toimuda õiguste, lepingute või muude vahendite kaudu, mis annavad selleks võimaluse kas eraldi või koosmõjus, ning vastavaid asjaolusid või õigusnorme arvestades. Koondumine võib toimuda õiguslikul või faktilisel alusel, ainu- või ühiskontrollina ning see võib hõlmata ühte või mitut ettevõtjat või nende osi. Kontrolli saab omandada ka lepingu alusel. Kontrolli andmiseks tuleb lepingus teise ettevõtja juhtimise ja vahendite üle sätestada samasugune kontroll nagu aktsiate või varade omandamise puhul. Lisaks juhtimise ja varade kontrolli üleandmisele peab selline leping olema pikaajaline (tavaliselt lepingu alusel õigused üle andnud poole õiguseta lõpetada leping ennetähtaegselt). Ainult selline leping saab muuta turu struktuuri.
25.2.Kuigi Komisjoni teatise p 19 järgi ei anna frantsiisileping tavaliselt frantsiisiandjale frantsiisivõtja üle kontrolli koondumise kontekstis, ei tähenda see, et frantsiisiga ei võiks kunagi kaasneda kontrolli.
25.3.Koondumiste kontrolli kõrval on konkurentsiõiguses valitseva mõju kontseptsiooni (Euroopa Liidu Kohtu praktikas küll sõnastuses „otsustav mõju“) kasutatud ka näiteks selleks, et hinnata, kas emaettevõtja vastutab tütarettevõtja(te) poolt toimepandud konkurentsialaste õigusrikkumiste (Nõukogu määruse (EÜ) nr 1/2003 asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta art-d 23 ja 24) eest, st kas emaettevõtja moodustab valitseva
8(10)
3-18-1287 mõju tõttu oma tütarettevõtjatega ühe majandusüksuse (vt nt Euroopa Kohtu otsus kohtuasjas C-97/08 P, Akzo Nobel jt vs. komisjon, p-d 54–61).
25.4.Viidatud kohtuasjas Akzo Nobel jt vs. komisjon (algselt nr T-112/05) loetles Esimese Astme Kohus emaettevõtja otsustava mõju hindamisel tütarettevõtjate puhul uuritavad asjaolud järgmiselt: 1) mõju hinnapoliitikale (vt Euroopa Kohtu otsused asjades 48/69: Imperial Chemical Industries vs. komisjon, p 137; 52/69: Geigy vs. komisjon, p 45); 2) mõju tootmis- ja turustustegevusele (vt Euroopa Kohtu otsus liidetud asjades 6/73 ja 7/73: Istituto Chemioterapico Italiano ja Commercial Solvents vs. komisjon, p-d 37 ja 39–41); 3) müügieesmärgid, brutomarginaalid, müügikulu, rahavood, laoseis ja turustamine (Esimese Astme Kohtu otsus asjas T‐102/92: Viho vs. komisjon, p 48) (vt p 64).
25.5.Selleks, et teha kindlaks, kas ettevõtja määrab oma tegevuse turul kindlaks iseseisvalt, tuleb üldjuhul võtta arvesse kogu asjakohast teavet majanduslike, organisatsiooniliste ja õiguslike sidemete kohta, mis seda ettevõtjat teise ettevõtjaga ühendavad ja mis võivad sõltuvalt olukorrast muutuda, mistõttu ei saa neid ammendavalt loetleda (vt selle kohta täpsemalt eespool viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, p-d 73 ja 74, ning lisaks otsused kohtuasjas C-521/09 P, Elf Aquitaine vs. komisjon, p 58 ning liidetud kohtuasjades C-628/10 P ja C-14/11 P, Alliance One International ja Standard Commercial Tobacco vs. komisjon ja komisjon vs. Alliance One International jt, p-d 42–45).
25.6.Hindamisel peab arvesse võtma kõiki tõendeid, mis pooled on esitanud ettevõtjate vaheliste organisatsiooniliste, majanduslike ja juriidiliste seoste kohta ja mille iseloom ning tähtsus võivad sõltuvalt igast konkreetsest juhtumist olla erinevad (eespool viidatud kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon, p 65).
26.Kuna vastustaja ja kohtud on kolmanda isiku ja proviisori seost hinnanud vaid vormiliselt ega ole pööranud tähelepanu tegelikele organisatsioonilistele ja majanduslikele seostele, on haldusasjas selgitamata, kas Euroapteek OÜ võimalik mõju jätab ruumi proviisori valitsevale mõjule kolmanda isiku üle RavS § 41 lg 3 mõttes. Seejuures ei pea proviisori valitseva mõju välistamiseks teisel ettevõtjal olema valitsevat mõju apteegipidaja üle. Proviisori valitsev mõju RavS § 41 lg 3 ja KonkS § 2 lg 4 tähenduses võib puududa ka siis, kui apteegipidajal on nõrgemad majanduslikud, organisatsioonilised või õiguslikud sidemed teise ettevõtjaga, mille tõttu proviisoril siiski pole tegelikku ja otsustavat kontrolli apteegipidaja üle. Kuna tegevusloa nr 741 väljaandmise õiguspärasuse üle otsustamiseks tuleb koguda täiendavaid tõendeid ja selgitada välja tähtust omavad asjaolud, ei saa Riigikohus asjas teha lõplikku otsust, vaid asi tuleb saata halduskohtule uueks lahendamiseks. Kolleegium rõhutab, et Ravimiametil ja Konkurentsiametil ei ole RavS § 41 lg 3 alusel valitseva mõju tuvastamisel monopoolset hindamispädevust, vaid nimetatud olukorra võib kindlaks teha ka kohus.
27.Oluline pole praeguses asjas see, kas Ravimiametil pidi tekkima kahtlus küsimuses, kas kolmas isik vastab RavS § 41 lg-le 3. RavS § 41 lg 3 ei näe ette kaalutlusõigust. Ka haldusorgani vabandatav mitteteadmine haldusakti andmist välistavast asjaolust ei muuda keelunormivastaselt antud haldusakti materiaalses mõttes õiguspäraseks (kolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-7-17, p 11). Lisaks tuleb rõhutada, et Ravimiametil on ka pärast tegevusloa väljaandmist õigus kontrollida loa omaja (kolmanda isiku) vastavust RavS § 41 lg-s 3 sätestatud nõuetele ning tal on õigus peatada tegevusloa kehtivus või see lõpetada, kui seaduses sätestatud eeldused selleks on täidetud (MSÜS §-d 36, 38, 39, 42 ja 43).
9(10)
3-18-1287
28.Kuna Riigikohus ei tee asjas lõplikku otsust, ei tule kindlaks määrata menetluskulude jaotust. Kassatsioonkaebuse esitamisel tasutud kautsjon tuleb HKMS § 107 lg 4 esimese lause alusel tagastada. (allkirjastatud digitaalselt)
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.