Tartu Ringkonnakohus Tanel Saar, Einar Vene, Maili Lokk 22.04.2020, Tartu 3-19-1464 ISIS Medical OÜ kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.07.2019. a otsuse vaidlustusasjas nr 108-19/209234, millega tunnistati kehtetuks hankija otsused riigihankes „Diagnostikumide ostmine haigustekitajate tuvastamiseks NAT meetodil koos teostamisvõimalusega täisautomaatsel analüsaatoril” (hanke viitenumber 209234), tühistamiseks Tartu Halduskohtu 16.09.2019. a otsus ISIS Medical OÜ apellatsioonkaebus Kirjalik menetlus Kolmas isik – ISIS Medical OÜ, esindaja vandeadvokaat Ahti Kuuseväli Vastustaja (hankija) – SA Tartu Ülikooli Kliinikum Kaebaja (vaidlustaja) – aktsiaselts Surgitech, esindaja advokaat Toomas Laanemaa
RESOLUTSIOON
Rahuldada ISIS Medical OÜ apellatsioonkaebus. Tühistada Tartu Halduskohtu 16.09.2019. a otsus osas, millega jäeti ISIS Medical OÜ kaebus rahuldamata ja mõisteti kolmandalt isikult aktsiaseltsi Surgitech kasuks välja menetluskulud 1423,33 eurot (otsuse resolutsiooni p-d 1 ja 2). Teha tühistatud osas uus otsus, millega rahuldada ISIS Medical OÜ kaebus ning tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.07.2019. a otsus nr 108-19/209234 ja jätta aktsiaselts Surgitech kaebus rahuldamata ning mõista aktsiaseltsilt Surgitech ISIS Medical OÜ kasuks välja esimese astme kohtus taotletud menetluskulude hüvitamiseks 3292,88 eurot. Apellatsiooni- ja kassatsioonimenetluses kantud kulude katteks mõista aktsiaseltsilt Surgitech ISIS Medical OÜ kasuks välja 2802,37 eurot. Jätta aktsiaseltsi Surgitech ja SA Tartu Ülikooli Kliinikum kulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemise päevast, s. o 22.04.2020, arvates (HKMS § 278 lg 1). Kassatsioonkaebus võidakse lahendada kohtuistungit korraldamata kirjalikus menetluses, kui kassaator või teised menetlusosalised ei ole HKMS § 213 lg 1 p 5 ja § 218 lg 2 p 5 kohaselt avaldanud soovi kohtuistungist osa võtta.
Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum alustas 20.05.2019 avatud hankemenetlusena riigihanget „Diagnostikumide ostmine haigustekitajate tuvastamiseks NAT meetodil koos teostamisvõimalusega täisautomaatsel analüsaatoril“ (viitenumber 209234). Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind.
2.Pakkumuse esitasid kolm pakkujat. Parima pakkumuse tegi ISIS Medical OÜ, kellele järgnes aktsiaseltsi Surgitech pakkumus. Hankija otsustas 20.06.2019. a protokollilise otsusega kõigi pakkujate pakkumused vastavaks tunnistada. Hankija tunnistas 25.06.2019. a otsuse nr 1.3-1/239 p-ga 2 edukaks ISIS Medical OÜ pakkumuse.
3.Aktsiaselts Surgitech esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 20.06.2019. a otsuse, millega tunnistati ISIS Medical OÜ pakkumus vastavaks, ja hankija 25.06.2019. a otsuse nr 1.3-1/239 p 2 kehtetuks tunnistamiseks.
4.VAKO rahuldas 22.07.2019. a otsusega vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks hankija 20.06.2019. a otsuse ISIS Medical OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta ning 25.06.2019. a otsuse nr 1.3-1/239 p 2. VAKO seisukohad olid järgmised. Kolmanda isiku (ISIS Medical OÜ) pakkumus ei vasta riigihanke alusdokument „Tehniline ettepanek“ (TE) p-le 7.3, mis kehtestab pakkumusele järgmise nõude: „Tõendada litsentseeritud hooldetehniku olemasolu Eestis. Esitada litsentsi koopia. Litsentsi puudumisel esitada tehniku koolitusplaan, litsents peab olema analüsaatori installeerimise ajaks.” Kolmas isik esitas oma pakkumuses TE p 7.3 osas üksnes paljasõnalise kinnituse „Jah, tehniku koolitus on kinnitatud tootja poolt 16-31 Juuli 2019 ning installeerimise ajaks on see kindlasti olemas“. Selline kinnitus pakkuja enda poolt ei täida nõuet esitada pakkumuses „tehniku koolitusplaan“ või vähemasti ei võimalda see hankijal asjaomase tingimuse täidetust sisuliselt kontrollida. Kuna otsus kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on õigusvastane, on automaatselt õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, sest tema pakkumus poleks tohtinud pakkumuste hindamise faasi jõuda. ISIS Medical OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamise kehtetuse tingis ainuüksi TE p 7.3 osas tuvastatu. Seetõttu leidis VAKO, et puudub tarvidus analüüsida pakkumuse vastavust TE p-le 2.15. Seega ei analüüsinud VAKO oma otsuses aktsiaseltsi Surgitech vaidlustuse väiteid pakkumuse mittevastavusest TE p-le 2.15.
5.ISIS Medical OÜ esitas 31.07.2019 halduskohtule kaebuse VAKO 22.07.2019. a otsuse tühistamiseks.
6.Tartu Halduskohus jättis 16.09.2019. a otsusega ISIS Medical OÜ kaebuse rahuldamata. Halduskohus nõustus sellega, et hankija ei ole esitanud koolitusplaanile muid nõudeid kui selle, et koolitusplaan peab tagama, et hooldustehnikule peab litsents olema väljastatud analüsaatori
installeerimise ajaks. Halduskohus nõustus ka sellega, et nõutud oli koolitusplaani, mitte pakkuja omapoolse vormivaba kinnituse esitamist koolituse läbiviimise kohta. Halduskohus leidis, et pakkumus peab hanketingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga. Pole esitatud ühtegi tõendit selle kohta, et pakkumuse koosseisus oleks olnud koolitusplaan või mõni muu koolituse toimumist kinnitav dokument. Halduskohus nõustus VAKO seisukohaga, et TE p 7.3. nõuet ei saa pidada täidetuks, kui pakkuja on esitanud üksnes lakoonilise ja täpsustamata väite koolituse toimumise kohta, viidates plaanile, mida ei ole pakkumusele lisatud. Halduskohus pidas põhjendatuks käsitleda praeguses kohtumenetluses ka vaidlustaja poolt tõstatatud teist vaidlusküsimust, s. t kolmanda isiku pakkumuse vastavust TE p-le 2.15. TE p 2.15 nägi ette, et HPV DNA test peab olema kliiniliselt valideeritud esmasskriininguks vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Pakkumuste vastavust hinnates on vastustaja nii kaebaja kui kolmanda isiku pakkumuste osas märkinud hindamistabelisse „Jah“, s. t asunud seisukohale, et nende mõlema pakkumus vastab p 2.15 tingimusele. Menetlusosalised on erineval seisukohal selles, kas kolmanda isiku pakkumuse esemeks olev test on valideeritud vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Menetlusosaliste seisukohti TE p 2.15 osas kokku võttes pidas halduskohus määravaks, et mõlemad pakkujad on ühtviisi esitanud nende poolt pakutava toote tootja kinnituse, et HPV DNA test on Meijeri kriteeriumide alusel kasutatav emakakaelavähi sõeluuringu läbiviimiseks ning hankija on pakkumuste vastavust hinnates tuginenud tootja kinnitustele. Sellest nähtub, et pakkujad on ühtviisi mõistnud tootja kinnituse tähendust pakkumuse hindamisel. Vastustaja on veenvalt selgitanud, miks ta pidas usaldusväärseks tugineda tootja kinnitustele. Halduskohus oli eelnevat arvestades seisukohal, et praeguses asjas vaidlustatud hankija otsuseid ei ole põhjust pidada õigusvastaseks TE p 2.15 puudutavas osas. Kolmanda isiku poolt 05.09.2019 esitatud tõendi (tl 168-169) kohta leidis kaebaja, et tegemist ei ole usaldusväärse tõendiga - ei lange kokku lehekülgede arv ning algselt kohtule esitatud dokumendil puudub allkiri. Halduskohus ei tuginenud vaidluse lahendamisel nimetatud tõendile, kuna põhiküsimuseks oli pakkumuste vastavuse hindamise õiguspärasus ning selle hinnangu sai hankija anda pakkumuse koosseisus esitatud dokumentide (s. h tootjate kinnitused) põhjal. Sõltumata seisukohast TE p 2.15 osas, pidas halduskohus VAKO otsust õiguspäraseks TE p 7.3. hindamisest tulenevatel põhjendustel. Eelnevast tulenevalt jättis halduskohus kaebuse rahuldamata ja VAKO otsus jäi jõusse.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
7.Kolmas isik ISIS Medical OÜ esitas Tartu Ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse, milles palub halduskohtu 16.09.2019. a otsuse tühistada ning teha uus otsus, millega kaebus rahuldada. Kolmas isik jäi kõigi kaebuses esitatud väidete juurde, mis puudutavad VAKO otsuse vaidlustamist. Kolmas isik ei nõustunud halduskohtu otsuse p-des 13-18 toodud põhjendustega. Halduskohus on valesti kohaldanud materiaalõigust (RHS § 3 p 1 ja § 114 lg 1 ja 2), lähtudes kolmanda isiku pakkumuse hindamisel nõuetest, mida riigihanke alusdokumendid ei sisalda. ISIS Medical OÜ esitas hooldetehniku koolitusplaani, mis sisaldas koolituse toimumise ajakava. Ajakava nägi ette, et tootja viib koolituse läbi ajavahemikus 16.-31.07.2019. Kolmas isik ei kirjeldanud koolitusplaanis koolituse sisu. Arvestades RHS § 3 p 1 ja § 114 lg 1 ja 2 ning neile kohtupraktikas antud tõlgendust, ei tohi pakkumust käsitleda mittevastavana, kui riigihanke alusdokumentidest ei nähtu ühemõtteliselt tingimus, mida pakkumus ei täida. See tähendab, et kui TE p 7.3 sisu on ebaselge, siis ei ole võimalik lükata ühtegi pakkumust tagasi sellele punktile tuginedes. Tegelikult ei ole TE p 7.3 ka ebaselge ning ebaselgus võiks esineda vaid siis, kui tõlgendada üksnes sõna „koolitusplaan” tähendust. Kui pakkumuses on avaldatud kinnitus koolituse toimumise kohta ning seejuures on selgitatud
koolituse toimumise ajakava, mis hankija vajadustele vastab, siis ei saa asuda seisukohale, et sellist koolitusplaani sisaldav pakkumus ei ole nõuetekohane.
8.Vastustaja SA Tartu Ülikooli Kliinikum leidis apellatsioonkaebuse kohta esitatud vastuses, et hankija otsused on õiguspärased ning nende tühistamiseks puudub alus. Vastustaja toetas apellatsioonkaebust ja jäi kõigi vaidlustusmenetluses ja halduskohtus esitatud seisukohtade juurde.
9.Kaebaja aktsiaselts Surgitech palus oma vastuses apellatsioonkaebuse rahuldamata jätta. Kaebaja nõustus halduskohtu seisukohtade ja põhjendustega, mis on toodud kohtuotsuse p-des 13-18. Kaebaja ei nõustunud kolmanda isiku seisukohaga, et halduskohtu otsus ei ole TE p 7.3 sisustamise ja kolmanda isiku pakkumuse osas, mis käsitleb TE p 7.3, seaduslik ja põhjendatud. Lisaks eeltoodule märkis kaebaja, et kuivõrd kolmas isik on vaidlustanud halduskohtu otsuse tervikuna, siis tulenevalt HKMS §-st 197 peaks ringkonnakohus kontrollima halduskohtu otsuse seaduslikkust ja põhjendatust kogu otsuse ulatuses. Sellega seoses esitas kaebaja oma seisukoha halduskohtu otsuse p-s 22.4 toodud seisukoha osas, märkides, et TE p 2.15 nägi ette, et HPV DNA test peab olema kliiniliselt valideeritud esmaskriininguks vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Halduskohtu järeldus, mille kohaselt hankija otsuseid ei ole põhjust pidada õigusvastaseks TE p 2.15 puudutavas osas, ei ole õige. Kolmanda isiku pakkumus ei vasta TE p-s 2.15 esitatud nõudele. ISIS Medical OÜ ei ole hanke pakkumises esitatud dokumentides ega ka vaidluste käigus tõendanud, et tema poolt pakutav toode on valideeritud vastavalt Meijeri protokollile.
10.ISIS Medical OÜ esitas ringkonnakohtule täiendava seisukoha, milles kinnitas, et ta ei vaidlustanud halduskohtu otsust nende seisukohtade ja lõppjärelduse osas, mis puudutasid pakkumuse vastavust TE p-le 2.15. HKMS § 176 lg 2 kohaselt otsuse osalise vaidlustamise korral jõustub otsus vaidlustamata osas. Seega on halduskohtu otsus jõustunud selles osas, mis puudutab kohtu seisukohti pakkumuse vastavuse osas TE p-le 2.15 ning vaidlus selles osas on lõppenud. Kui apellatsioonikohus leiab, et apellatsioonimenetluses tuleks avada vaidlus pakkumuse vastavuse üle TE p-le 2.15, siis palus kolmas isik kohtul arvestada kõigi tema varasemate seisukohtade ja tõenditega selles küsimuses. Kolmas isik märkis, et see, kas hankija usaldab tootja kinnitust pakutava kauba omaduste osas, on hankija diskretsiooniotsus ning kuna riigihanke alusdokumendid ei nõua kauba omaduste tõendamist konkreetsete tõenditega, siis ei allu selline diskretsiooniotsus kohtulikule kontrollile. Kohtulik kontroll sellise hankija otsuse üle oleks võimalik siis, kui hankija loeks pakkumuse vastavaks olukorras, kus pakkumus ei sisalda hankija nõutud konkreetset tõendit kauba omaduste kohta. See, et kohus jättis arvestamata hankija õiguse ise otsustada, kas ta usaldab tootja kinnitust ning selle, et selline hankija diskretsiooniotsus ei allu käesoleval juhul kohtulikule kontrollile, ei ole menetlusõiguse oluline rikkumine ega toonud kaasa asja ebaõiget lahendamist. Kolmas isik on ka kohtumenetluses tõendanud, et tema pakkumus vastab TE p-le 2.15.
11.Tartu Ringkonnakohus jättis 14.11.2019. a otsusega ISIS Medical OÜ apellatsioonkaebuse rahuldamata ja halduskohtu 16.09.2019. a otsuse muutmata. Ringkonnakohus märkis ka seda, et juhindudes HKMS § 182 lg 1 p-st 7 avaldas kolmas isik esitatud apellatsioonkaebuse p-s 1.2, et vaidlustab halduskohtu 16.09.2019. a otsust üksnes nende põhjenduste osas, mis on väljendatud otsuse p-des 13-18, s. o põhjenduste osas, mis puudutasid TE p 7.3 ja millele toetudes jättis halduskohus kaebuse rahuldamata ning VAKO 22.07.2019. a otsuse muutmata. HKMS § 197 lg 1 järgi kontrollib ringkonnakohus apellatsiooni korras halduskohtu otsuse seaduslikkust ja põhjendatust üksnes apellatsioonkaebusega vaidlustatud osas, s. o antud juhul osas, mis puudutas küsimust, kas kolmanda isiku pakkumus vastas TE p 7.3 nõuetele.
12.Riigikohus rahuldas 19.12.2019. a otsusega ISIS Medical OÜ kassatsioonkaebuse ja tühistas ringkonnakohtu otsuse. Riigikohus leidis, et VAKO-l ei olnud alust hankija otsuseid seoses TE p-ga 7.3 kehtetuks tunnistada. Kolmas isik esitas pakkumuse koosseisus koolitusplaani TE p 7.3 mõttes. Ei ole alust tuletada nõudeid koolitusplaanile teistsuguste eluvaldkondade õigusaktidest. Kuna seadus ei kehtesta TE p-s 7.3 silmas peetud koolitusplaanile sisu- ja vorminõudeid, olid need hankija määrata. Ka hankija ei kehtestanud koolitusplaanile sisu- ega vorminõudeid. Kuna hankija tunnistas kolmanda isiku pakkumuse vastavaks, tõlgendas ta ise TE p 7.3 selliselt, et see ei eelda koolituse üksikasjaliku sisu ja ajakava lahtikirjutamist, koolituse läbiviija allkirjastatud kinnitust vms. Kolmanda isiku esitatud andmed vastasid TE p 7.3 eesmärgile – tagada hooldustehniku teadmised ja oskused, samuti hooldustehniku litsents analüsaatori installeerimise ajaks. Kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Praegusel juhul ei nõudnud hankija hankedokumendis koolitaja kinnituse esitamist. Seetõttu tuleb piisavaks pidada pakkuja kinnituse esitamist. Riigikohus saatis asja ringkonnakohtule uueks arutamiseks, kuna ringkonnakohus ei hinnanud vaidlustatud otsuses hankija tegevust seoses TE p-ga 2.15 ning hankija vaidlusaluste otsuste kehtetuks tunnistamine sõltub ka selle punkti kohaldamisest.
13.Vastustaja on jätkuvalt seisukohal, et ISIS Medical OÜ pakutav toode (Alinity m HR HPV Assay) vastab hanke alusdokumendi TE p-s 2.15 esitatud nõudele. Mõlema hankemenetlusse esitatud pakkumuse vastavuse kontrollimisel TE p-le 2.15 lähtus hankija valideerimisandmetest, mis olid toodud toodete infolehtedes. Mõlema tootja infolehes oli piisavalt ja võrreldavas mahus informatsiooni kliinilise valideerimise kohta. Seega mõlemad pakkujad on ühtviisi esitanud nende poolt pakutava toote tootja kinnituse, et HPV DNA test on Meijeri kriteeriumide alusel kasutatav emakakaelavähi sõeluuringu läbiviimiseks ning hankija on pakkumuste vastavust hinnates tuginenud tootja kinnitustele. ISIS Medical OÜ poolt pakutav HPV test on täielikult valideeritud vastavalt Meijeri kriteeriumitele kõikide nõuete osas, mida kinnitavad tootja Alinity m HR HPV AMP kit infoleht, lisaks tootja Alinity m HPV Whitepaper ning nüüd lisaks ka 2019. a detsembris avaldatud teadusartikkel. Vastustaja rõhutas, et hankija eesmärgiks oli leida turult parim analüsaator, millega laboris viia läbi erinevate haigustekitajate analüüse ning mitte piirata pakkumast turule tulnud uusi, innovatiivseid teste, kuna vastava turusegmendi areng on ülemaailmselt väga kiire.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
14.Nagu juba varem märgitud, tühistas Riigikohus Tartu Ringkonnakohtu 14.11.2019. a otsuse, milles ringkonnakohus nõustus halduskohtu 16.09.2019. a lahendis toodud seisukohtadega VAKO 22.07.2019. a otsuse osas, millega vaidlustus rahuldati ja leiti, et TE p 7.3. nõuet ei saa pidada täidetuks, kui pakkuja on esitanud üksnes lakoonilise ja täpsustamata väite koolituse toimumise kohta, viidates plaanile, mida ei ole pakkumusele lisatud. Riigikohus leidis oma 19.12.2019. a otsuses, et VAKO-l ei olnud alust hankija otsuseid seoses TE p-ga 7.3 kehtetuks tunnistada. HKMS § 233 lg 1 järgi on Riigikohtu otsuses esitatud seisukohad õiguse tõlgendamisel ja kohaldamisel sama asja uuesti läbi vaatavale kohtule kohustuslikud. Seega ei saa enam vaidlust olla selles, et VAKO-l ei olnud alust oma 22.07.2019. a otsusega hankija otsuseid seoses TE p-ga 7.3 kehtetuks tunnistada ning ebaõige on ka Tartu Halduskohtu vaidlustatud otsuse seisukoht VAKO 22.07.2019. a otsuse õiguspärasuse kohta seonduvalt TE p-le 7.3 antud tõlgendusega.
15.Samas leidis halduskohus 16.09.2019. a otsuse põhjendavas osas, et kaebaja poolt vaidlustusmenetluses tõstatatud teise vaidlusküsimuse osas, s. t kolmanda isiku pakkumuse TE p-le 2.15 vastavuse osas, ei ole vaidlustusel alust, kuna mõlemad pakkujad esitasid nende poolt pakutava toote tootja kinnituse, et HPV DNA test on Meijeri kriteeriumide alusel kasutatav emakakaelavähi sõeluuringu läbiviimiseks ning hankija ongi pakkumuste vastavust hinnates tuginenud tootja kinnitustele. Halduskohtu hinnangul on vastustaja veenvalt selgitanud, miks ta pidas usaldusväärseks tugineda pakutava toote e. HPV DNA testide osas tootja kinnitustele.
16.Hankemenetluses peab pakkumus teatavasti vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (RHS § 110 lg 2) ning pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist (lg 3). RHS § 114 näeb ette, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. TE p 2.15 nägi antud juhul ette, et HPV DNA test peab olema kliiniliselt valideeritud esmasskriininguks vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Pakkumuste vastavust hinnates märkis vastustaja nii kaebaja kui kolmanda isiku pakkumuste osas hindamistabelisse „Jah“. Seega asus vastustaja (hankija) seisukohale, et mõlema pakkuja pakkumus vastab TE p 2.15 tingimusele. Menetlusosalised olid erineval seisukohal selles, kas kolmanda isiku pakkumuse esemeks olev test on valideeritud vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Kaebaja oli arvamusel, et hankija hankedokumentide kohaselt eeldab esmasskriiningu testi valideerimine Meijeri valideerimisprotokolli täielikku teostamist ning ei piisa ainult võrdluskatsetest olemasoleva meetodiga. Hankija ja ISIS Medical OÜ poolt esitatud dokumendist („Alinity m Whitepaper“) ei nähtu kaebaja arvates detailseid andmed, mille aluseks saaks anda hinnangu, et see test on läbinud tõepoolest Meijeri protokolli kohase valideerimise. Kaebaja hinnangul kinnitas kolmanda isiku viidatud teaduslik ettekanne küll testi valideeritust, kuid mitte selle vastavust just Meijeri kriteeriumitele. Kolmas isik leidis, et tema pakkumuses pakutav test ALINITY m HR HPV on valideeritud vastavalt Meijeri jt valideerimisprotokollile. Oma väite kinnituseks esitas ta Abbot GmbH & Co. KG kinnituse koos tõlkega (kd I, lk 165-170). Vastustaja oli seisukohal, et ta luges kolmanda isiku pakkumuse TE p 2.15 tingimuse osas õigesti täidetuks. Hankija selgitas juba vaidlustusmenetluses, et kontrollides pakkumuste vastavust TE p-le 2.15 lähtus ta kõikide pakkujate puhul järgmisest: 1) pakutava toote tootja kinnitusest, et toode vastab Meijeri kriteeriumidele ning on kasutatav esmaseks emakakaelavähi sõeluuringuks; 2) pakutava toote tootja kodulehel avaldatud andmetest vastava toote emakakaelavähi sõeluuringuks sobivuse kohta. Nii kaebaja kui ka ISIS Medical OÜ esitasid nende poolt pakutava toote tootja kinnituse, et HPV DNA test on Meijeri kriteeriumide alusel kasutatav emakakaelavähi sõeluuringu läbiviimiseks. Pakkujate kinnitus kajastub tabelis pakutava diagnostikumi nõuetele vastavuse kohta (kd I, lk 135p). Vastustaja selgitas veel, et kuna ISIS Medical OÜ pakutava toote (ALINITY m HR HPV Assay) osas ei olnud pakkumuste kontrollimise ajaks ilmunud ühtegi publikatsiooni refereeritavas ajakirjas, siis lähtus ta hankijana pakkumuse vastavuse kontrollimisel tootjapoolse infolehe Aliniti m Whitepaper AMD.14122 andmetest ja Abbott kodulehel toodud informatsioonist, mis väidab selgesõnaliselt vastava süsteemi kasutatavust esmasel emakakaelavähi sõeluuringul. Hankija märkis juba vaidlustusmenetluses, et nii vaidlustaja kui ka ISIS Medical OÜ poolt pakutavate toodete valideerimine viidi läbi sama skeemi alusel ning selgitas, et nõudiski pakkujatelt ainult
tootja dokumentatsiooni ja selle põhjal olid tehniliste tingimuste kriteeriumid täidetud. Vastustaja selgitas halduskohtus veel ka seda, et toodet ostes usaldas ta hankeprotsessis eelkõige tootja informatsiooni, kuna muud võimalust usaldusväärse teabe saamiseks ei ole ning hanke tingimusi sõnastades muid alternatiive peale testi vastavuse Meijeri kriteeriumidele polnud ja see on tavaline protseduur, et testi vastavust nõutud tingimusele kinnitab just tootja.
17.Vaidlust ei ole selles, et riigihanke „Diagnostikumide ostmine haigustekitajate tuvastamiseks NAT meetodil koos teostamisvõimalusega täisautomaatsel analüsaatoril“ (viitenumber 209234) alusdokumentides (TE p 2.15) esitatud tingimuste kohaselt pidi HPV DNA test olema kliiniliselt valideeritud esmasskriininguks vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Vastustaja selgituste kohaselt lähtus ta mõlema hankemenetluses esitatud pakkumuse vastavuse kontrollimisel neist valideerimisandmetest, mis olid toodud toodete infolehtedes (kolmanda isiku puhul: Alinity m HR HPV AMP kit infoleht ning kaebaja puhul infoleht: cobas® HPV; Qualitative nucleic acid test for use on the cobas® 6800/8800 Systems) ning leidis, et mõlema tootja infolehes oli piisavalt ja võrreldavas mahus informatsiooni, andmaks hinnangut kliinilisele valideerimisele selles osas, et pakutavat HPV testi saab kasutada emakakaelavähi esmasskriininguks. Hankija ei olnud riigihanke alusdokumentides nõudnud seda, et pakkumustes esitataks tõenditena testi vastavuse kohta näiteks vastavad teadusartiklid valideerimisprotsessi ja metoodika kohta. Kuna hankija tunnistas nii ISIS Medical OÜ kui ka aktsiaseltsi Surgitech pakkumuse vastavaks ja lähtus vastavuse kontrollimisel mõlemal juhul neist valideerimisandmetest, mis olid toodud mõlema pakutud toote infolehtedes, tõlgendas ta ise TE p 2.15 selliselt, et see ei eeldanud tingimata veel muu täiendava info esitamist selleks, et hinnata, kas pakutavat HPV testi saab kasutada emakakaelavähi esmasskriininguks. Ka ringkonnakohtul puudub asja materjalide pinnalt alus asuda seisukohale, et hankija selline tõlgendus TE p-le 2.15 oleks ebaõige. Nagu juba märgitud, vastasid mõlema pakkuja esitatud andmed testide kohta TE p 2.15 eesmärgile ja kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate esitatud informatsiooni toodete kohta või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks veel tõendeid. Praegusel juhul ei nõudnud hankija täiendava informatsiooni esitamist peale toodete infolehtedes toodu. Seetõttu tuleb piisavaks pidada pakkujate poolt esitatud ja hankija poolt kontrollitud infot testide vastavuse kohta nende hankimise eesmärgile. Ka Riigikohus märkis oma 19.12.2019. a otsuses, et kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda hankija kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus hankija on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja poolt esitatud informatsiooniga ja kinnitusega, et pakutavad testid vastavad TE p 2.15 nõuetele.
18.Seega nõustub ringkonnakohus iseenesest halduskohtu 16.09.2019. a otsuse põhjendustega ja järeldusega selle kohta, et praeguses asjas vaidlustatud hankija otsuseid ei ole põhjust pidada õigusvastaseks TE p 2.15 puudutavas osas (halduskohtu otsuse põhjendava osa p-d 20-23). Kuna sõltumata oma seisukohast TE p 2.15 osas jättis halduskohus ISIS Medical OÜ kaebuse rahuldamata ja VAKO otsuse jõusse, pidades VAKO 22.07.2019. a otsust siiski õiguspäraseks TE p 7.3. hindamisest tulenevatel põhjendustel, mille osas märkis Riigikohus omakorda 19.12.2019. a otsuses, VAKO-l ei olnud alust hankija otsuseid seoses TE p-ga 7.3 kehtetuks tunnistada, rahuldab ringkonnakohus esitatud apellatsioonkaebuse ja tühistab Tartu Halduskohtu 16.09.2019. a otsuse osas, millega jäeti ISIS Medical OÜ kaebus rahuldamata ja mõisteti kolmandalt isikult aktsiaseltsi Surgitech kasuks välja menetluskulud 1423 eurot ja 33 senti (otsuse resolutsiooni p-d 1 ja 2). Ringkonnakohus teeb nimetatud osas uue otsuse, rahuldades ISIS Medical OÜ kaebuse ja tühistades VAKO 22.07.2019. a otsuse nr 108-19/209234, millega tunnistati kehtetuks SA Tartu Ülikooli Kliinikum 20.06.2019. a otsus ISIS Medical OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta riigihankes nr 209234 ning
25.06.2019. a otsuse nr 1.3-1/239 p 2 ja mõisteti SA-lt Tartu Ülikooli Kliinikum aktsiaseltsi Surgitech kasuks välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ja õigusabikulud ning jätab aktsiaseltsi Surgitech kaebuse (vaidlustuse) hankija eelnimetatud otsuste kehtetuks tunnistamiseks rahuldamata.
19.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kui kõrgema astme kohus muudab alama astme kohtu lahendit või teeb lahendi asja uueks arutamiseks saatmata, muudab ta kohtukulude jaotust (HKMS § 109 lg 4). Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8 ls 1). HKMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid.
20.09.09.2019 esitas ISIS Medical OÜ halduskohtule menetluskulude nimekirja koos kuludokumentidega (kd I, lk 174-180), milles taotleb aktsiaseltsilt Surgitech menetluskuludena kokku 3430,40 euro väljamõistmist, sellest halduskohtus tasutud riigilõivu 1280 eurot, õigusabi kulu halduskohtus 1598,40 eurot ja vaidlustusmenetluse esindajakulu 552 eurot. 16.09.2019 esitas ISIS Medical OÜ halduskohtule menetlusdokumendi (kd I, lk 209-211), milles muu hulgas taotleb aktsiaseltsilt Surgitech täiendava menetluskuluna 263,28 euro väljamõistmist, sellest kohtuistungiga seotud õigusabikulu 172,80 eurot ja 90,48 eurot esindaja sõidukuluna halduskohtu 10.09.2019. a istungile. Vastavalt HKMS § 109 lg-le 6 mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Ringkonnakohus leiab, et kolmanda isiku poolt halduskohtule esitatud taotluses märgitud kulud ei ole täies ulatuses olnud vajalikud ega põhjendatud. Ringkonnakohtu hinnangul ei ole alust vaidlustusmenetluse esindajakulu (taotletud 552 eurot, esitatud arvetest nähtuvalt 518,40 eurot) tervikuna väljamõistmiseks, kuna juba VAKO 22.07.2019. a otsuses juhiti kolmanda isiku tähelepanu sellele, et ta esitas vaidlustusmenetluses menetluskulude nimekirja enamuse kulude osas hilinenult (VAKO otsuse p 19). Nimetatud otsuses selgitati, et 08.07.2019. a kirjas menetlusosalistele märkis VAKO otsesõnu, et RHS § 196 lg 3 alusel on menetlusosalistel õigus esitada täiendavaid menetlusdokumente kuni 11.07.2019 ja nimetatud tähtaja jooksul esitatud materjalidele on teistel menetlusosalistel õigus vastata kuni 16.07.2019. Seega oli RHS § 199 lg 1 esimeses lauses silmas peetud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks selles vaidlustusmenetluses 11.07.2019. ISIS Medical OÜ esitas oma kulude nimekirja alles 16.07.2019 koos seisukohaga vaidlustaja 10.07.2019. a täiendavale seisukohale (kd I, lk 30-32). RHS § 199 lg 1 seob menetluskulude nimekirja esitamise tähtaja lõpu kirjaliku menetluse puhul aga selle tähtpäevaga, mis on ette nähtud täiendavate menetlusdokumentide esitamiseks, mitte neile vastamiseks, millest tulenevalt tuli ka menetluskulude nimekiri esitada neist esimese jooksul ehk hiljemalt 11.07.2019. Kui menetlusosaline otsustab vastata teiste menetlusosaliste täiendavatele seisukohtadele ja sellega seoses tekivad tal täiendavad lepingulise esindaja kulud, tuleb täiendavate kulude väljamõistmise taotlus koos nende kulude nimekirjaga esitada teiseks RHS § 196 lg 3 alusel määratud tähtpäevaks, s. o antud juhul 16.07.2019. Eeltoodust järeldab ringkonnakohus, et antud olukorras oleks vaidlustusmenetluses juhul, kui VAKO teinuks otsuse vaidlustaja kahjuks, peetud ISIS Medical OÜ lepingulise esindaja kuludeks, mida sai vaidlustajalt kolmanda isiku kasuks vaidlustusmenetluses välja mõista, üksnes neid 16.07.2019. a kulude nimekirjas märgitud kulusid, mis seondusid vaidlustaja täiendavate seisukohtadega (10.07.2019. a seisukohad) tutvumisega ja neile soovi korral vastamisega. ISIS Medical OÜ 16.07.2019. a kulude nimekirjast ja arvest nr 19232 koos aruandega (kd I, lk 177) nähtuvalt on sellisteks vaidlustusmenetluse kuludeks vaidlustaja täiendavate seisukohtadega tutvumine, kliendilt saadud täiendavate kirjadega tutvumine ja olukorra
hindamine ning omapoolse seisukoha koostamine vastuseks vaidlustaja 10.07.2019. a seisukohale perioodil 12.07.2019-16.07.2019 ja selleks on ISIS Medical OÜ-le advokaadi poolt õigusabi osutatud 1 tund ja 10 minutit, kokku summas 151,20 eurot. Nagu juba märgitud, mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud ning kui osa taotletud õigusabikuludest ei saa olla vaidlustajalt väljamõistetavad vaidlustusmenetluses, ei saa need ringkonnakohtu hinnangul olla vaidlustusmenetluse kuludena vaidlustajalt (halduskohtumenetluses kaebaja) kolmanda isiku kasuks välja mõistetavad ka halduskohtumenetluses, seda enam, et ka HKMS § 109 lg 1 järgi ei mõisteta menetluskulusid välja, kui kuludokumente ja menetluskulude nimekirja kohtu poolt määratud tähtajaks ei esitata. Eeltoodust tulenevalt peab ringkonnakohus kolmanda isiku vaidlustusmenetluse kuludest vajalikuks ja põhjendatud kuluks 151,20 eurot, mis tuleb aktsiaseltsilt Surgitech kolmanda isiku kasuks ka välja mõista. Halduskohtumenetluses kuni 10.09.2019. a istungini kantud õigusabi kulu summas 1598,40 eurot 11,8 tunni eest peab ringkonnakohus tervikuna vajalikeks ja põhjendatud kuludeks HKMS § 109 lg 6 mõttes. 16.09.2019 halduskohtule esitatud menetluskulude nimekirjast, arvest ning aruandest nähtuvad ning 1 tund ja 20 minutit kestnud istungiga seotud õigusabikulud summas 172,80 eurot ja advokaadi sõidukulud istungile ja Tallinnasse tagasi summas 90,48 eurot, on ringkonnakohtu hinnangul vajalikud ja põhjendatud kulud ning tuleb aktsiaseltsilt Surgitech kolmanda isiku kasuks välja mõista. Kuna sõidukulu hüvitamist on taotletud nö. kütusekulu hüvitisena 377 km läbimise eest, arvestades hüvitiseks 0,20 eurot ühe kilomeetri kohta, millele lisandub käibemaks, siis on selline advokaadi sõidukulu hüvitatav kohtuvälise kuluna ka halduskohtumenetluses (vt RKHK 18.10.2012. a määrus asjas nr 3-3-1-55-10 ja 05.02.2013. a otsus asjas nr 3-3-1-66-12, p-d 13 ja 15). Ringkonnakohus leiab, et eelnevat arvestades tuleb ISIS Medical OÜ vajalikeks ja põhjendatud menetluskuludeks vaidlustusmenetluses ja esimese astme kohtus kokku lugeda 3292,88 (151,20+1280+1598,40+263,28) eurot.
21.04.11.2019 esitas ISIS Medical OÜ ringkonnakohtule menetlusdokumendi (kd II, lk 21-25), milles taotleb muuhulgas aktsiaseltsilt Surgitech apellatsioonimenetluse kuludena kokku 2100,37 euro väljamõistmist, sellest apellatsioonkaebuse esitamisel tasutud riigilõivu 1280 eurot ja õigusabikulu ringkonnakohtus 820,37 eurot. Riigikohtus kantud õigusabikulude suuruseks oli kolmandal isikul 702 eurot (kd II, lk 47-50). Kuna Riigikohus rahuldas kolmanda isiku kassatsioonkaebuse ja ringkonnakohus rahuldab tema apellatsioonkaebuse ning ringkonnakohtu hinnangul on ISIS Medical OÜ õigusabikulude suurus apellatsiooni- ja kassatsioonimenetluses olnud mõistlik, s. o tegemist on vajalike ja põhjendatud menetluskuludega, siis tuleb taotletud õigusabikulude summa (kokku 1522,37 eurot) koos tasutud riigilõivusummaga (1280 eurot) aktsiaseltsilt Surgitech kolmanda isiku kasuks välja mõista.
22.SA Tartu Ülikooli Kliinikum ei ole toimikute materjalidest nähtuvalt vaidlustuskomisjonile ega kohtutele menetluskulude nimekirja ja kuludokumente esitanud, mistõttu vastustaja kasuks menetluskulusid tulenevalt HKMS § 109 lg 1 ls-st 3 välja ei mõisteta. Aktsiaseltsi Surgitech poolt kantud menetluskulud jäävad vastavalt HKMS § 108 lg-le 1 tema enda kanda.
(allkirjastatud digitaalselt)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.