ISIS Medical OÜ kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22. juuli 2019. a otsuse vaidlustusasjas nr 108-19/209234, millega tunnistati kehtetuks hankija otsused riigihankes „Diagnostikumide ostmine haigustekitajate tuvastamiseks NAT meetodil koos teostamisvõimalusega täisautomaatsel analüsaatoril” (hanke viitenumber 209234), tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende Kaebaja – ISIS Medical OÜ, esindaja vandeadvokaat Ahti esindajad Kuuseväli, seaduslik esindaja Kaija Kõiv Vastustaja (hankija) – sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum, seaduslik esindaja Marek Seer, volitatud esindajad Piret Tamm, Anu Tamm ja Kai Jõers Kolmas isik (vaidlusaja vaidlustusmenetluses) – aktsiaselts Surgitech, esindaja advokaat Toomas Laanemaa, volitatud esindaja Avo Karus Asja läbivaatamine
Kohtuistungil 10. septembril 2019
RESOLUTSIOON
1.Jätta ISIS Medical OÜ kaebus rahuldamata.
2.Mõista ISIS Medical OÜ-lt aktsiaseltsi Surgitech kasuks välja menetluskulud 1423 (üks tuhat nelisada kakskümmend kolm) eurot ja 33 senti.
3.Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste kulud nende enda kanda.
4.Tagastada sihtasutusele Tartu Ülikooli Kliinikum 12. septembril 2019 esitatud täiendavad tõendid. Edasikaebamise kord ja selgitused Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 26. septembril 2019 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
1.Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum (edaspidi hankija või vastustaja) alustas 20. mail 2019 avatud hankemenetlusena läbi viidavat riigihanget „Diagnostikumide ostmine
3-19-1464
haigustekitajate tuvastamiseks NAT meetodil koos teostamisvõimalusega täisautomaatsel analüsaatoril“ (viitenr 209234). Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind. Pakkumuse esitasid kolm pakkujat, sh ISIS Medical OÜ ja aktsiaselts Surgitech. Parima pakkumuse tegi ISIS Medical OÜ, kellele järgnes aktsiaseltsi Surgitech pakkumus. Hankija otsustas 20. juuni 2019. a protokollilise otsusega kõigi pakkujate pakkumused vastavaks tunnistada. Hankija tunnistas 25. juuni 2019. a otsuse nr 1.3-1/239 p-ga 2 edukaks ISIS Medical OÜ pakkumuse.
2.Aktsiaseltsi Surgitech esitas Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 20. juuni 2019. a otsuse, millega tunnistati ISIS Medical OÜ pakkumus vastavaks, ja hankija 25. juuni 2019. a otsuse nr 1.3-1/239 p 2 kehtetuks tunnistamiseks. VAKO rahuldas 22. juuli 2019. a otsusega vaidlustusasjas nr 108-19/209234 vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks hankija 20. juuni 2019. a otsuse ISIS Medical OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta riigihankes nr 209234 ning 25. juuni 2019. a otsuse nr 1.3-1/239 p 2. VAKO asus kokkuvõtvalt järgmistele seisukohtadele.
2.1.Kolmanda isiku (ISIS Medical OÜ) pakkumus ei vasta riigihanke alusdokument „Tehniline ettepanek“ (TE) p-le 7.3. Kolmas isik esitas oma pakkumuses TE p 7.3 osas üksnes paljasõnalise kinnituse „Jah, tehniku koolitus on kinnitatud tootja poolt 16-31 Juuli 2019 ning installeerimise ajaks on see kindlasti olemas“. Selline kinnitus pakkuja enda poolt ei täida nõuet esitada pakkumuses „tehniku koolitusplaan“ või vähemasti ei võimalda see hankijal asjaomase tingimuse täidetust sisuliselt kontrollida. Riigihangete seaduse (RHS) § 114 lg-st 1 tulenevalt peab pakkumuste vastavuse kontroll olema sisuline, st hankija peaks olema pakkumuse vastavust kontrollinud sisuliselt, mitte pelgalt formaalselt. Hankijal ei olnud viidatud kinnituse põhjal kuidagi võimalik sisuliselt kontrollida, kas väidetav koolitus on ka tegelikkuses sellesse ajavahemikku planeeritud, mis on sellise koolituse sisuks, kes peaks sellisel koolitusel koolitatavana osalema jne. VAKO ega hankija ei saa arvesse võtta alles vaidlustusmenetluses esitatud dokumenti (kinnitus süsteemi installeerimise koolituse kohta). Isegi kui kõnealune kinnituskiri oleks esitatud tähtaegselt või selle hilisem esitamine oleks lubatud, ei oleks sel tõendiväärtust, sest vastuolus asjaoluga, et dokumendi jaluses on juhtivdirektori P.R. nimi, on selle tegelikult allkirjastanud keegi G.R., kelle amet ja esindusõigus on täiesti selgusetud. Kolmas isik ei ole nõuetekohaselt täitnud TE p-s 7.3 sätestatud nõuet esitada pakkumuses „tehniku koolitusplaan“, samuti ei ole hankija selle nõude täitmist kolmanda isiku poolt sisuliselt kontrollinud.
2.2.Kuna otsus kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on õigusvastane, on automaatselt õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, kuna tema pakkumus poleks tohtinud pakkumuste hindamise faasi jõudagi.
2.3.Kuna vaidlustus rahuldati täielikult, mõistis VAKO RHS § 198 lg-st 1 juhindudes hankijalt vaidlustaja kasuks välja viimase poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses (1280 EUR) ja vaidlustaja lepingulise esindaja kulud summas 1677 EUR (käibemaksuga).VAKO mõistis lepingulise esindaja kulud välja koos käibemaksuga.
3.ISIS Medical OÜ esitas 31. juulil 2019 Tallinna Halduskohtusse Tartu Halduskohtule adresseeritud kaebuse Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22. juuli 2019. a otsuse, millega rahuldati kolmanda isiku kaebus ja tunnistati kehtetuks vastustaja otsused riigihankes „Diagnostikumide ostmine haigustekitajate tuvastamiseks NAT meetodil koos teostamisvõimalusega täisautomaatsel analüsaatoril” (hanke viitenumber 209234) tühistamiseks. Tallinna Halduskohus edastas kaebuse halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 40 lg-le 2 tuginedes Tartu Halduskohtule. 2(13)
3-19-1464
Kohus võttis kaebuse 1. augusti 2019. a määrusega menetlusse ja kaasas aktsiaseltsi Surgitech menetlusse kolmanda isikuna. Vastustaja esitas 7. augustil 2019 vastuse kaebusele (tl 139-141). Kolmas isik esitas kirjaliku seisukoha 9. augustil 2019 (tl 142-146). Kohus määras 19. augusti 2019. a määrusega asja läbivaatamise 10. septembril 2019 toimuval kohtuistungil. Vastustaja esitas täiendava kirjaliku seisukoha 5. septembril 2019 (tl 157-162) ning kaebaja samal päeval täiendava tõendi (tl 163-170).
4.Kohus rahuldas 2. augusti 2019. a määrusega aktsiaseltsi Surgitech esialgse õiguskaitse taotluse ning keelas HKMS § 252 lg 4 alusel vastustajal hankelepingu sõlmimise ISIS Medical OÜ-ga kuni 1. septembrini 2019. Kohtumäärus jõustus edasi kaebamata, mistõttu rakendub esialgne õiguskaitse kuni HKMS § 249 lõikes 4 sätestatud tähtpäevani, st kuni asjas kohtuotsuse või muu menetlust lõpetava määruse jõustumiseni.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja esitab järgmised väited.
5.1.Kaebaja on Tehnilise ettepaneku (TE) punkti 7.3. täitmiseks esitanud hooldetehniku koolitusplaani, mis sisaldas koolituse toimumise ajakava, mille kohaselt viiakse koolitus tootja poolt läbi 16.-31. juulil 2019. Vastustaja tunnistas kaebaja pakkumuse vastavaks, esitamata lisaküsimusi. Riigihanke alusdokumendid ei esita koolitusplaanile mingeid vorminõudeid, sealhulgas ei ole nõutav, et koolitusplaani peaks olema allkirjastanud kolmas isik. TE kohaselt on nõutav pakkuja (s.t kaebaja) poolt koolitusplaani esitamine, mida kaebaja on ka teinud.
5.2.VAKO seisukoht, et kuna koolitusplaan ei sisalda koolituse sisu kirjeldust, puudub hankijal (vastustaja) võimalus pakkumust sisuliselt hinnata, on vastuolus läbipaistvuse põhimõttega. Vastustaja ei ole riigihanke alusdokumentides esitanud koolitusplaanile muid nõudeid, kui vaid see, et koolitusplaan peab tagama selle, et hooldustehnikule peab olema litsents väljastatud analüsaatori installeerimise ajaks. Koolitusplaanist nähtuvalt toimub hooldustehniku koolitus juulikuu jooksul, mis tagab litsentsi olemasolu nõutud ajaks. Kui kaebaja pakkumusele heidetaks ette selliste nõuete rikkumist, mida riigihanke alusdokumentides ei sisaldu, puuduks kaebajal võimalus hinnata, kas teda on koheldud teiste pakkujatega võrdselt, s.t kas teistele pakkujatele on esitatud samu, TE-s kehtestamata, nõudeid või on loetud nende pakkumused vastavaks üksnes ajaplaani kirjeldamise korral (nagu TE-s nõutud).
5.3.Isegi, kui vastustajal oleks kohustus koolitusplaani sisu hinnata, ei saaks olukorras, kus TE ei nõua koolitusplaani sisukirjeldust, tunnistada kaebaja pakkumust mittevastavaks ilma koolitusplaani sisu kohta kaebajalt selgitusi küsimata. RHS § 46 lg 4 ja § 114 lg 2 sätestavad hankija õiguse esitada pakkujale küsimusi pakkumuse selgitamiseks. Pakkumuse tagasilükkamine ilma selgitusi küsimata oleks üllatuslik ning vastuolus hea halduse tavaga.
5.4.VAKO väidetest ei selgu, millise detailsusega peaks koolituse sisu olema koolitusplaanis kirjeldatud, et koolitusplaan oleks TE nõuetele vastav. VAKO etteheited vastustajale ei arvesta hankija õigusega ise määratleda pakkumusele esitatavaid nõudeid. Vaidlust lahendaval organil puudub õigus hakata pakkumustele esitama nõudeid, mida hankija ei ole ise pakkumustele püstitanud. RHS § 114 lg-te 1 ja 2 kohaselt hinnatakse pakkumuste vastavust üksnes riigihanke alusdokumentides kehtestatud nõuetele. Kuna vastustaja luges kaebaja pakkumuse vastavaks, siis on selge, et ta soovis koolitusplaani nõudega tagada, et hooldustehniku litsents saab õigeaegselt väljastatud. Hankija ei ole soovinud kontrollida litsentsi väljastamise aluseks olnud koolituse sisu. Asudes kehtestama pakkumusele nõudeid, mida hankija riigihanke alusdokumentides ei ole kehtestanud, on VAKO väljunud vaidlustuse lahendamise piiridest ning see on viinud asja ebaõige lahendamiseni.
3(13)
3-19-1464
5.5.Tõendamaks, et kaebaja pakutud koolitusplaan oli piisav vastustaja soovitud tulemuse – litsentsi väljastamine enne seadmete installeerimist – saavutamiseks, lisab kaebaja kaebusele kaebaja poolt planeeritud hooldetehniku koolituse tulemusel väljastatud litsentsi ja selle tõlke.
6.Vastustaja (hankija) toetab esitatud kaebust ja palub, et kohus tühistaks riigihangete vaidlustuskomisjoni 22. juuli 2019. a otsuse ja teeks uue otsuse, millega jäetaks kolmanda isiku kaebus täies ulatuses rahuldamata ning kõik menetluskulud, nii vaidlustuskomisjoni menetluses kui kohtumenetluses, kolmanda isiku kanda. Vastustaja väidab järgmist.
6.1.Kaebaja pakkumus vastas hanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Tehnilise kirjelduse punkti 7.3 järgi pidi pakkuja tingimuse täitmiseks esitama tehniku litsentsi või koolitusplaani, mille tulemusel saab tehnik litsentsi seadme installeerimise ajaks. Kaebaja esitas oma pakkumuses punkti 7.3 osas kinnituse („Jah“) ning koolitusplaanina kirjelduse sellest, millal on plaanis nõutud koolitus. Hankija pidas sellega tehnilise kirjelduse punkti 7.3 täidetuks. Tingimuse järgi ei olnud nõutud koolitusplaani esitamine mingil kindlal kujul (või eraldi dokumendina) või ühegi lisadokumendi esitamine koolitusplaani kohta.
6.2.VAKO on seadnud kindlatele kriteeriumitele vastava koolitusplaani esitamise kontrollikohustuse täitmise eelduseks ehk kui selline koolitusplaan oleks esitatud, siis olnuks hankijal võimalus võtta seisukoht (viia läbi sisuline kontroll), kas pakkkuja täidab hanke alusdokumentides toodud tingimusi või mitte. VAKO on oma otsuses sisuliselt asunud vaidlustama hanke tingimusi. Kui hankija oleks soovinud, et koolitusplaan mingitele täiendavatele (nagu nt VAKO toodud) nõuetele pidanuks vastama, oleks hankija sõnastanud/pidanud sõnastama need kriteeriumid ka hanke alusdokumentides, et pakkujad oleks saanud ja teadnud sellest lähtuda. Pakkumus sisaldas täpselt seda, mida tehnilise kirjelduse punkt 7.3 nõudis.
6.3.VAKO ei saa hankija poolt pakkumuse vastavuse ja edukaks tunnistamise otsuste õiguspärasuse hindamisel sisuliseks lähtepunktiks võtta seisukohta, et hanketingimused oleksid pidanud olema teistsugused, vaid VAKO peab lähtuma kehtivatest hanke alusdokumentides sisaldunud tingimustest.
6.4.Kolmanda isiku pakkumus ei sisalda sisulist ega mittesisulist kõrvalekallet tehnilises kirjelduses esitatud tingimusest.
6.5.Pakkumuses oli öeldud, mis ajavahemikku koolitus on planeeritud ning kuupäevadest oli ilmne, et tulenevalt hankemenetluse protsessi kestusest ja hanke alusdokumentides ettenähtud seadme kasutusse andmise ajast toimub koolitus enne kui seade installeeritakse. Seega võimaldas pakkumus tuvastada, et hankelepingut on võimalik korrektselt täita ehk seadmel on olemas selle kasutuselevõtu ajaks tehnik, kellel on nõutav kvalifikatsioon seadme hooldamiseks.
6.6.Vaidluse põhjustanud tingimuse sisuks oli hankija vajadus, et seadme hooldusi viiks läbi kvalifitseeritud spetsialist ning tingimuses olid ette nähtud alternatiivsed võimalused, mil viisil tõendada selle vajaduse rahuldamist. Sisuline kontroll ei tähenda, et peaks pakkuja lisaks nendele kinnitustele, mida on nõutud hanke alusdokumentides, ise täiendavalt veel mingeid lisakinnitusi ja tõendeid pakkumusele kaasa panema. Või et hankija peaks neid pakkumuse vastavuse kontrollimisel pakkujalt nõudma hakkama, kui pakkumuses esitatu on piisav või mingeid kahtlusi esitatu tõelevastavuse osas ei ilmne. Iga tingimuse juures ei pea tegema ebaotstarbekaid ja ülemääraseid kontrollimistegevusi „igaks juhuks“, kartuses, et vastasel juhul ei näi hankija kontroll piisavalt „sisuline“.
6.7.Sõnal „koolitusplaan“ ei ole kindlaks määratud erialaspetsiililist (laborimeditsiin) definitsiooni. Hankija ühendlabori kvaliteedikäsiraamatus ega meditsiinilaborite ISOstandardites pole mõistet defineeritud. Hankija laborite kasutuses tähendab mõiste, et pakkuja 4(13)
3-19-1464
peab esitama info selle kohta, millal on koolitus plaanis ehk milline on koolitusplaan. Kasutusel oleva teise termini „koolituskava“ all mõistetakse laborimeditsiinis tavapäraselt, et kirjas peab olema, mida koolitusel tehakse. VAKO seisukoht mõiste „koolitusplaan“ sisustamisel on ekslik ja viinud VAKO valedele järeldustele. Vastavalt RHS § 47 lg-le 1 tuleb tehniline kirjeldus koostada vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavat terminoloogiat ja täpsusastet kasutades.
6.8.Pakkumuse esitamise ettepanekut, mille osaks oli ka tehniline kirjeldus, tuleb tõlgendada vastavalt tahteavalduse tegija tahtele, kui saaja seda teadis või pidi teadma. Pakkuja elementaarne hoolsusnõue on küsida kahtluse korral selgitust. Arvestades, et koolitusplaan ei ole defineeritud erialaspetsiifilistes dokumentides, tuleb sõna mõista nii nagu hankija seda tegi ning mis vastab ka tavatähendusele. Pakkuja esitatud kirjeldus sellest, millal on koolitus plaanis, et selle on kinnitanud tootja (mitte umbmäärane „kolmas isik“, vaid tootja pakkumuses nimetatud isik) ja et see toimub enne seadme installeerimist, oli täiesti piisav nõude täitmiseks.
6.9.Tehnilise kirjelduse punkti 2.15 osas on hankija jätkuvalt samal seisukohal nagu esitatud VAKO menetluses. Täiendavas kirjalikus seisukohas leiab hankija, et ISIS Medical pakutav toode (Alinity m HR HPV Assay) vastab tehnilise kirjelduse punktis 2.15 esitatud nõudele. ISIS Medical OÜ poolt pakutav HPV test on täielikult valideeritud vastavalt Meijeri kriteeriumitele kõikide nõuete osas, mida kinnitavad tootja Alinity m HR HPV AMP kit infoleht ja ka tootja Alinity m HPV Whitepaper. Vastustaja on selgitanud vastavust kriteeriumite kaupa (vt menetlusdokumendi põhjenduste p 7-12; tl 158-158p). ISIS Medical OÜ pakutavat toodet on valideeritud Meijeri valideerimisprotokolli järgi. Lisaks on tehtud võrdlused eelneva meetodiga (Abbott RealTime HR HPV assay-ga), mis on elementaarne, näitamaks, et uus meetod on samaväärne eelmise versiooniga. Hankija ei ole seadnud hanketingimuseks teadusartikli olemasolu, seega on vastav etteheide kohatu. Alinity m HR HPV test ei saa kuidagi olla viidatud artiklis, kuna artikkel on avaldatud aastal 2015, pakutav meetod tuli turule aga aastal 2019. Samamoodi puudub artiklis viide ka AS-i Surgitech enda poolt pakutava Cobas 6800 analüsaatoril kasutatava testi osas. CE IVD-märgise olemasolu on nõue Euroopa Liidus pakutavatele in vitro diagnostikumidele, selle omistamine aga ei välista diagnostikumi vastavust Meijeri kriteeriumitele.
7.Kolmas isik (aktsiaselts Surgitech, vaidlustusmenetluses vaidlustaja) leiab, et VAKO otsus on lõppjäreldustes õige ning palub jätta kaebus rahuldamata. Kolmas isik leiab, et kuna aktsiaselt Surgitech on taotlenud hankija otsuste kehtetuks tunnistamist (tühistamist), siis peaks kohus hindama hankija otsuste õiguspärasust tervikuna, mitte kitsalt ISIS Medical OÜ kaebuses toodud motiividel. Kohus peaks hindama ka vaidlustuses toodud väiteid ISIS Medical OÜ pakkumuse mittevastavuse osas. Kolmas isik väidab järgmist.
7.1.VAKO on jõudnud õigele järeldusele, et ISIS Medical OÜ pakkumus ei vastanud hankedokumentides esitatud nõuetele. VAKO on põhjendatult asunud seisukohale, et ISIS Medical OÜ lauset „Jah, tehniku koolitus on kinnitatud tootja poolt 16-31 Juuli 2019 ning installeerimise ajaks on see kindlasti olemas“ ei saa käsitleda TE punktis 7.3 esitatud nõude täitmisena. See kinnitus, ei täida nõuet esitada pakkumuses „tehniku koolitusplaan“ või vähemasti ei võimalda hankijal asjaomase tingimuse täidetust sisuliselt kontrollida. TE punktist 7.3 järeldub üheselt, et pakkuja peab pakkumuses tõendama litsentseeritud hooldustehniku olemasolu lisades selle kohta vastava litsentsi koopia või juhul, kui litsentsi ei ole veel väljastatud, tuleks lisada konkreetne koolitusplaan. Hankedokumendi tingimuse täitmise sisuliseks kontrollimiseks peaks TE punkt 7.3 tulenevalt selline koolitusplaan olema
5(13)
3-19-1464
väljastatud või kinnitatud koolituse läbiviija (mitte aga pakkuja) poolt. Koolitusplaanist peaks nähtuma kavandatud tegevused jne.
7.2.ISIS Medical OÜ ei ole esitanud pakkumuse vastavaks tunnistamiseks vajalikku dokumenti st koolitusplaani ning sellist puudust ei ole võimalik kõrvaldada täiendavate dokumentide esitamisega vaidlustusmenetluses või küsimuste-vastuste vooruga. ISIS Medical OÜ poolt peale vaidlustusmenetlust esitatud dokumente sh kaebusele lisatud sertifikaati ei saa arvestada pakkumuse vastavust hinnates, kuna pakkumusele tuleb anda hinnang pakkumuste esitamise aja s.o 17. juuni 2019 seisuga.
7.3.Hankija otsust vaidlustades leidis aktsiaselt Surgitech, et ISIS Medical OÜ pakkumus ei vasta TE p 2.15 esitatud nõudele, mille kohaselt peab HPV DNA test olema kliiniliselt valideeritud esmasskriininguks vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Hankija on hankedokumendis nõudnud, et pakutav test peab olema kliiniliselt valideeritud just Meijeri protokolli nõuete kohaselt. See tähendab, et test peab olema läbinud valideerimise täpselt vastavuses Meijeri protokolli nõuetega. Hankija ja ISIS Medical OÜ poolt esitatud dokumendist ei nähtu detailsed andmed, mille alusel saaks anda hinnangu, et test on tõepoolest läbinud Meijeri protokolli kohase valideerimise.
7.4.ISIS Medical OÜ poolt esitatud tootja 2. juuli 2019. a kirjas kinnitab tootja ise, et vastuse koostamise aja seisuga, ei ole uue testi (Alinity m HR HPV ) kohta teadusajakirjanduses avaldatud ühtegi sõltumatu spetsialisti arvamust testi kliiniliste omaduste kohta (sh puudub sõltumatu kinnitus, et vastav test oleks läbinud Meijeri protokolli kohase valideerimise) ja seega puudub igasugune uuringute kvaliteedi tagamisel oluline eelretsenseeritus (peer-review) ja refereeritavus, mis uuringute tulemuste tunnustamisel on esmase tähtsusega. Vaidlustuskomisjonile esitatud 10.-12. mail 2019 Horvaatias toimunud kongressi prof Mario Poljaki ettekande alusel väidab ISIS Medical OÜ, et Alinity m HR HPV test on kliiniliselt valideeritud ning sobib esmasskriininguks. Küsimus ei ole aga selles, kas test on kliiniliselt valideeritud, vaid hankedokumentides hankija poolt kehtestatud nõudele vastamiseks, peab see test olema läbinud just nn Meijeri protokolli kohase valideerimise. Seda aga ISIS Medial OÜ poolt pakutava testi Alinity m HPV Assay puhul tehtud ei ole. Sama kongressi ettekande lk-lt 28 (lisatud tõlge eesti keelde) nähtub üheselt ja selgelt, et ISIS Medical poolt pakutav Abboti Alinity m HR HPV test ei ole kliiniliselt valideeritud Meijeri kriteeriumite kohaselt, mis tähendab, et pakkumus ei vasta hankedokumendi nõudele (TE p-le 2.15) (kolmanda isiku vastus kaebusele p 13).
7.5.ISIS Medical OÜ pakkumus ei vasta hankedokumentides esitatud nõuetele ning seetõttu oleks hankija pidanud ISIS Medical OÜ pakkumuse tagasi lükkama. Tulenevalt RHS §-st 117 lg 1 ei oleks hankija saanud hinnata ISIS Medical OÜ pakkumust. Pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, millele ei eelne õiguspärast otsust pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta, ei saa olla kooskõlas RHS-iga ning ainuüksi seetõttu on kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õigusvastane.
KOHTU SEISUKOHT
8.Asjas on vaidlus eelkõige kaebaja esitatud pakkumuse vastavuse üle. Hankija tunnistas kaebaja pakkumuse oma otsusega vastavaks ning seejärel parimaks pakkumuseks. VAKO vaidlustatud otsuse kohaselt on hankija jätnud kaebaja pakkumuse vastavuse sisuliselt hindamata. VAKO leidis, et kaebaja pakkumus tulnuks tunnistada mittevastavaks, kuna esitamata oli jäetud hooldetehniku koolitusplaan. Kuna VAKO hinnangul oli ebaõige kaebaja pakkumuse vastavaks tunnistamine, poleks tema pakkumus tohtinud jõudagi pakkumuste hindamis etappi ning kaebaja pakkumuse edukaks tunnistamine oli seega samuti ebaõige.
6(13)
3-19-1464
9.Pakkumus peab vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (RHS § 110 lg 2) ning pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist (lg 3). RHS § 114 lg 1 näeb ette, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Sama sätte teine lõige näeb ette, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele.
10.Vaidlus on esmalt selle üle, kas kaebaja pakkumus vastab riigihanke alusdokumendiks oleva tehnilise ettepaneku (TE) punktile 7.3. Samuti selles, kas VAKO on vaidluse piiridest väljunud, asudes kehtestama pakkumusele nõudeid, mida hankija riigihanke alusdokumentides ei ole kehtestanud. TE punkti 7.3. kehtestab pakkumusele järgmise nõude: „Tõendada litsentseeritud hooldetehniku olemasolu Eestis. Esitada litsentsi koopia. Litsentsi puudumisel esitada tehniku koolitusplaan, litsents peab olema analüsaatori installeerimise ajaks.” Litsentsi esitamise nõue ei olnud seega absoluutne, vaid alternatiivina võis esitada tehniku koolitusplaani tingimusel, et litsents peab olemas olema analüsaatori installeerimise ajaks. Menetlusosalised ei ole hanketingimusi vaidlustanud. Samuti puudub vaidlus selles, et pakkujad pole nõudnud selgitusi hankijalt ning hankija ei ole küsinud pakkumust hinnates täiendavaid dokumente.
11.Vaidlust ei ole selles, et kaebaja ei ole pakkumuse koosseisus esitanud hooldetehniku litsentsi ega selle koopiat. Hinnanguid pakkumuse vastavusele on vastustaja kajastanud tabelis (tl 135-137p). Sealt ilmneb, et vastustaja on pidanud p-s 7.3. esitatud tingimust täidetuks kolmanda isiku puhul, kes on pakkumusele lisanud sertifikaadi. Samuti ka kaebaja puhul, märkusega, et tehniku koolitus on kinnitatud tootja poolt 16.-31. juuli 2019 ning installeerimise ajaks on see kindlasti olemas (tl 137p). Menetlusosalised on erineval arvamusel selles, kas kaebaja on esitanud hanketingimustes nõutud koolitusplaani ning seega ka laiemalt koolitusplaani mõiste ja olemuse osas.
12.VAKO otsuse p 12 kohaselt ei täida pakkuja enda kinnitus „Jah, tehniku koolitus on kinnitatud tootja poolt 16-31 Juuli 2019 ning installeerimise ajaks on see kindlasti olemas“ nõuet esitada pakkumuses „tehniku koolitusplaan“ või vähemasti ei võimalda see VAKO hinnangul hankijal asjaomase tingimuse täidetust sisuliselt kontrollida. VAKO asus enda varasemale praktikale viidates seisukohale, et RHS § 114 lg-st 1 tulenevalt peab pakkumuste vastavuse kontroll olema sisuline ning pakkumuse vastavaks tunnistamine tähendab, et hankija oleks pakkumuse vastavust kontrollinud sisuliselt, mitte pelgalt formaalselt. VAKO hinnangul peaks selleks, et TE punkti 7.3 nõudele vastavust tõendada ning vastavust sisuliselt hinnata, olema pakkumusele lisatud nt vastavat koolitusplaani sisaldav dokument koos asjaomas(t)e isiku(te) või asutus(t)e allkirja(de)ga. VAKO pidas tähtsaks, et hankija saaks sisulise kinnituse selle kohta, et pakkuja hooldetehnikut ootab ees vajaliku sisuga koolitus ning koolitus toimub sellisel ajal, et see jõuab lõppeda enne analüsaatori installeerimist. Kui pakkuja esitab pakkumuses üksnes lakoonilise ja täpsustamata väite mingi koolituse toimumise kohta, viidates sealjuures kõrvalise isiku kinnitatud plaanile, mida ei ole pakkumusele lisatud, ei ole pakkumuse vastavus TE p-le 7.3 VAKO hinnangul tõendatud ning sellise teabe pinnalt ei saa hankija pakkumuse vastavust TE p-le 7.3 sisuliselt kontrollida. VAKO pidas hankija rahuldumist pakkuja paljasõnalise kinnitusega õigusvastaseks, leides, et sellise kinnituse põhjal ei olnud hankijal kuidagi võimalik sisuliselt kontrollida, kas väidetavalt vahemikus 16.– 31.07.2019 toimuma pidav koolitus on ka tegelikkuses sellesse ajavahemikku planeeritud, mis on sellise koolituse sisuks, kes peaks sellisel koolitusel koolitatavana osalema jne. 7(13)
3-19-1464
VAKO leidis ka, et ei saa aktsepteerida alles vaidlustusmenetluses esitatud Abbott GmbH & Co. KG kinnituskirja selle kohta, et nimetatud äriühing viib Eestis asuvale Field Service Engineer’le enne süsteemi installeerimist läbi koolituse.
13.Kohtuistungil (alates 10:14:43) väitis kaebaja, et on järginud kõiki hanke alusdokumentides esitatud nõudeid. Kaebaja on seisukohal, et hankija pole soovinudki sisuliselt hinnata koolituse sisu ja kvaliteeti. Kaebaja pakkumusele heidetaks tema arvates ette selliste nõuete rikkumist, mida riigihanke alusdokumentides ei sisaldu. Sellises olukorras puuduks kaebajal ka võimalus hinnata seda, kas kaebajat on koheldud teiste pakkujatega võrreldes võrdselt, s.t kas neile on esitatud samu, TE-s kehtestamata, nõudeid või on loetud nende pakkumused vastavaks üksnes ajaplaani kirjeldamise korral nagu nõuab TE. Õige on kaebaja väide, et hankija ei ole esitanud koolitusplaanile muid nõudeid, kui vaid et koolitusplaan peab tagama, et hooldustehnikule peab litsents olema väljastatud analüsaatori installeerimise ajaks. Samas nõustub kohus kolmanda isikuga selles, et nõutud oli koolitusplaani, mitte pakkuja omapoolse vormivaba kinnituse esitamist koolituse läbiviimise kohta. Samuti nõustub kohus VAKO seisukohaga, et pakkumus peab hanketingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga. Vastustaja on hinnanud pakkumuste vastavust 20. juuni 2019. a otsusega (tl 134). Kaebaja ise ega vastustaja pole väitnud ega esitanud ühtegi tõendit selle kohta, et pakkumuse koosseisus olnuks koolitusplaan või mõni muu koolituse toimumist kinnitav dokument. Abbott GmbH & Co. KG kinnituskiri koolituse toimumise kohta on dateeritud 3. juulil 2019 (tl 80, 133).
14.Kaebaja seadusliku esindaja sõnul on nad varem esitanud hankemenetlustes koolitussertifikaate. Kaebaja esindajale teadaolevalt ei ole koolitajal olemas täpsemalt koolituse sisukokkuvõtteid, kirjeldusi vms, ainult sertifikaat, mis kinnitab hooldustehniku pädevust (istungil alates 10:18:09). Vastustaja esindajad kinnitasid kohtuistungil (alates 10:18:57), et nende huvi on saada litsentseeritud tehnik, kes paneb masina üles. Tehniku pädevust kinnitab koolituse läbiviija sertifikaat ning vastustaja ise ei ole pädev hindama tehniku pädevust. Hankijal on lepingus sätted, mis näevad ette vastutuse seadme mittetähtaegse kasutuselevõtu korral. Vastustaja sõnul on nad on sagedased hangete läbiviijad taolises valdkonnas ning TE p 7.3. sõnastus on tavapärane ja hankija tahe p-s 7.3 täpselt kirjas. Vastustaja hinnangul on tegemist triviaalse nõudega. Vastustaja sõnul on Abbott GmbH & Co usaldusväärne ja nende praktikas tuntud firma. Samas selgitas vastustaja, et sellise tingimuse sõnastamisega antakse võimalus hankes osaleda ka uutel pakkujatel, kellel pole pakkumuste esitamise ajaks veel litsentsi. Vastustaja esindajate väitel võimaldab tingimuste kontrollimine kogumis kindlaks teha pakkumuse vastavuse. Kohus nõustub VAKO seisukohaga, et p 7.3. nõuet ei saa pidada täidetuks, kui pakkuja on esitanud üksnes lakoonilise ja täpsustamata väite koolituse toimumise kohta, viidates plaanile, mida ei ole pakkumusele lisatud.
15.Vastustaja on seisukohal, et tuleb eristada koolituskava ja koolitusplaan. Koolitusplaani nõue samasuguses sõnastuses on nende praktikas tavapärane. Vastustaja on ka kinnitanud, et täpsemat dokumenti koolituse sisu kohta või koolituse kirjeldust tavapäraselt ei ole. Kolmanda isiku arvamuse järgi on koolituskava ja –plaan sünonüümid ja praegusel juhul pakkumus hanke tingimustele ei vasta. Vastustaja on ka selgitanud, et kaebaja on Abbotti firma ametlik esindaja ja polnud kahtlust, et koolitus läbi viiakse. Vastustaja kinnitas kohtuistungil, et kui ta oleks soovinud tootjapoolset kinnitust koolituse kohta, oleks nad sellise nõude ka hankedokumentides sõnastanud. Hankija väitel on tal piisav ülevaade asjaomasest turust (istungil alates 10:28:25) 8(13)
3-19-1464
16.Koolitusplaani üldkehtivat legaaldefinitsiooni ega ka definitsiooni riigihankemenetluste tarbeks kehtiv õigus ei sätesta. Vastustaja on ka märkinud, et puudub vastav laborimeditsiini valdkonna termin. Siiski võib kehtivast õigusest leida erinevate valdkondade õigusakte ja – norme, mis võimaldavad järeldada, et koolitusplaaniks ei saa pidada isiku enda üldsõnalist kinnitust koolituse toimumise kohta mingis ajavahemikus. Näiteks kaitseministri 25. detsembri 2015. a määrus nr 4 Õppekulu hüvitamise tingimused, ulatus ja kord (§-d 4 ja 6); sotsiaalministri 15. detsembri 2004. a määrus nr 128 „Tervishoiuteenuste kvaliteedi tagamise nõuded“ § 8 lg 2; majandus- ja kommunikatsiooniministri 22. augusti 2005. a määrus nr 96 §
13.Viidatud õigusnormid ei võimalda järeldust, et pakkuja teadet selle kohta, millal eeldatavasti toimub nõutav koolitus, saaks pidada koolitusplaaniks. Ka valikuline otsing Google’i otsingumootorit kasutades1 viitab, et koolitusplaan on kava või dokument, mis avab muuhulgas ka koolituse sisu, mahtu jms . Seega ei ole alust arvata, et hankija oleks kaebaja pakkumust hinnates saanud lähtuda koolitusplaani tavatähendusest. Vastustaja on rõhutanud, et vaidlusalane sõnastus on tema hangetes tavapärane ning turusituatsioon on talle teada, pakkujate ring, kes võiksid vastava valdkonna hangetes pakkumuse esitada, välja kujunenud, ning seega tingimuse sõnastus ja terminoloogia võimalikele pakkujatele arusaadav. Samas ilmneb nii kaebaja selgitustest kohtuistungil, et tavapäraselt on nad esitanud hangetes koolitussertifikaate (istungil alates 10:14:19) ning kolmas isik on enda praktikale tuginedes pidanud tavapäraseks sertifikaadi esitamist ning selgitanud, et sellist vajadust ette teades astub äriühing vajalikke samme. Kolmanda isiku esindaja märgib, et tema hankemenetluste kogemuste põhjal on hanketingimustes tavaliselt sertifikaadi nõue. Kui sertifikaadi vajadus on pakkumuse tegemisest huvitatud isikule teada, muretsetakse see varakult (istungil 10:25:48). Kolmas isik on arvamusel, et võivad lisanduda ka uued pakkujad, kelle jaoks ei ole tegemist tuttava praktika ja mõistekasutusega. Kohus nõustub selle seisukohaga. Hankija ei saa tingimusi kehtestades eeldada, et pakkujateks saavad olema üksnes olemasolevat situatsiooni hästi tundvad ja hankija varasema praktikaga, sh terminite sisustamisega kursis olevad ettevõtjad. Ka RHS § 87 lg-st 1 tuleneb, et hankelepingu ese peab hanke alusdokumentides olema kirjeldatud kasutades vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavat terminoloogiat ja täpsusastet. RHS § 51 järgi võib avatud hankemenetluses pakkumuse esitada iga ettevõtja, kelle osalemine riigihankes ei ole välistatud RHS § 7 lõike 3 alusel kehtestatud piirangute alusel.
17.Kohus nõus VAKO ja kolmanda isiku seisukohaga, et koolitusplaani esitamise nõuet ei saa täidetuks lugeda üksnes pakkuja enda kinnituse esitamisel. Asjaolu, et koolitus, millest pakkuja pakkumust esitades vastustajat teavitas, on lõppkokkuvõttes toiminud ja hooldustehniku litsents väljastatud (tl 8-9), ei mõjuta kohtu hinnangut, sest pakkumuse esitamise aja seisuga pidi olema täidetud kas sertifikaadi või koolitusplaani esitamise nõue. Kohus ei nõustu kaebajaga, et VAKO on hakanud hankija asemel omalt poolt tingimusi kehtestama. Kohtu hinnangul on tegemist VAKO põhjendustega koolitusplaani mõiste avamisel ja p-s 7.3. sätestatud nõude hindamisel. Seega ei ole VAKO kohtu arvates väljunud vaidluse piiridest. Isegi kui vastustaja jaoks on tavapärane praktika käsitada pakkuja paljasõnalist kinnitust koolitusplaanina ja käesoleva haldusasja kaebaja ja kolmas isik pakkujatena on hankijale tuntud pakkujad ning oma valdkonnas kogemustega hangetel osalejad, ei oleks põhjendatud järeldus, et hankija tahte kohaselt oli tingimust kehtestades koolitusplaanile anda selline tähendus nagu hankija seda tegi. Taoline lähenemine ei ole kooskõlas riigihankemenetluse selliste oluliste põhimõtetega nagu läbipaistvus, kontrollitavus, pakkujate võrdne kohtlemine ja efektiivse konkurentsi tagamine (RHS § 3 p-d 1-3).
Nt http://www.lvrkk.ee/kristiina/Heve_Kirikal/koolitus_arendamine/koolitusplaan.html; https://www.tark.ee/kuidas-teha-koolitusplaan-pohimotted-ja-eesmargid
9(13)
3-19-1464
18.Eelnevat arvestades on kohus seisukohal, et VAKO pidas põhjendatult õigusvastaseks vaidlustusega vaidlustatud otsuseid, kuna ISIS Medical OÜ ei ole täitnud TE p-s 7.3 sätestatud nõuet esitada pakkumuses „tehniku koolitusplaan“ ning hankija ei ole pakkuja poolt selle nõude täitmist sisuliselt kontrollinud (VAKO otsuse p 15).
19.Kolmas isik on kohtumenetluses leidnud, et kui halduskohus peaks asuma seisukohale, et vaidlustuskomisjoni otsus on ebaõige selles toodud motiividel, peaks halduskohus vaatama vaidluse läbi kogu vaidlustuskomisjonile esitatud vaidlustuse piires ning sellega seoses esitas aktsiaselts Surgitech oma täiendavad seisukohad, miks on hankija otsused ebaõiged ISIS Medical OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise osas. HKMS § 268 lg-st 2 tulenevalt võib vaidlustaja või kolmas isik esitada kaebuse VAKO otsuse peale ilma vaidlustuse esemeks olnud haldusakti või toimingu vaidlustamiseta, kui riigihangete vaidlustuskomisjoni otsus rikub kaebaja õigusi sõltumata vaidlustuse esemest. Kohus nõustus kolmanda isikuga, et pärast seda, kui VAKO otsusega on vaidlustusmenetluses hankija vaidlustatud otsused kehtetuks tunnistatud, ei riku need enam vaidlustaja õigusi. HKMS ei näe ette võimalust alustada kohtumenetlust VAKO otsuse põhjenduste kontrollimiseks. Praegusel juhul piirdus VAKO vaidlustatud haldusaktide õiguspärasust kontrollides üksnes hinnanguga TE p-s 7.3. nimetatud pakkumuse vastavuse eelduse täidetusele. Kuna ISIS Medical OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamise tingis ainuüksi TE p 7.3 osas tuvastatu, leidis VAKO, et puudub tarvidus analüüsida pakkumuse vastavust TE p-le 2.15. Sellest eeldusest lähtus VAKO ka tunnistades kehtetuks hankija otsuse parima pakkumuse kohta. Seega ei ole VAKO analüüsinud aktsiaseltsi Surgitech vaidlustuse väiteid pakkumuse mittevastavusest TE p-le 2.15.
20.Kohus peab eeltoodut arvestades põhjendatuks käsitleda praeguses kohtumenetluses ka vaidlustaja poolt tõstatatud teist vaidlusküsimust, st kaebaja pakkumuse vastavust TE p-le 2.15. Kohus kontrollib praeguses menetluses VAKO otsuse kui terviku õiguspärasust.
21.TE p 2.15 nägi ette, et HPV DNA test peab olema kliiniliselt valideeritud esmasskriininguks vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile. Pakkumuste vastavust hinnates on vastustaja nii kaebaja kui kolmanda isiku pakkumuste osas märkinud hindamistabelisse „Jah“, st asunud seisukohale, et nende mõlema pakkumus vastab p 2.15 tingimusele.
22.Menetlusosalised on erineval seisukohal selles, kas kaebaja pakkumuse esemeks olev test on valideeritud vastavalt Meijeri valideerimisprotokollile.
22.1.Kolmas isik on arvamusel, et hankija hankedokumentide kohaselt eeldab esmasskriiningu testi valideerimine Meijeri valideerimisprotokolli täielikku teostamist ning ei piisa ainult võrdluskatsetest olemasoleva meetodiga. Valideeritus Meijeri protokolli nõuete kohaselt tähendab, et test peab olema läbinud valideerimise täpselt vastavuses Meijeri protokolli nõuetega. Hankija ja ISIS Medical OÜ poolt esitatud dokumendist („Alinity m Whitepaper“) ei nähtu kolmanda detailsed andmed, mille aluseks saaks anda hinnangu, et see test on läbinud tõepoolest Meijeri protokolli kohase valideerimise. Kolmas isik väidab ka, et ISIS Medical esitatud tootja 2. juuli 2019. a kirjast ilmneb, et selle aja seisuga, ei ole uue testi (Alinity m HR HPV) kohta teadusajakirjanduses avaldatud ühtegi sõltumatu spetsialisti arvamust testi kliiniliste omaduste kohta (sh puudub sõltumatu kinnitus, et vastav test oleks läbinud Meijeri protokollikohase valideerimise) ja seega puudub igasugune uuringute kvaliteedi tagamisel oluline eelretsenseeritus (peer-review) ja refereeritavus, mis uuringute tulemuste tunnustamisel on esmase tähtsusega. Kolmanda isiku hinnangul kinnitab kaebaja viidatud teaduslik ettekanne küll valideeritust, kuid mitte selle vastavust Meijeri kriteeriumitele. Kolmas isik on seisukohal, et nõue oli, et pakutav toode peab vastama tingimustele, kuid ei näinud ette seda, kuidas seda tõendada ja millise tõendiga hankija piirdub.
10(13)
3-19-1464
22.2.Kaebaja on veendumusel, et tema pakkumuses pakutav test ALINITY m HR HPV on valideeritud vastavalt Meijer jt valideerimisprotokollile. Oma väite kinnituseks on kaebaja esitanud Abbot GmbH & Co. KG kinnituse koos tõlkega (tl 165-170). Kinnituskirja kohaselt on selle allkirjastanud teadusdirektor dr Jens Dhein. Kaebaja istungil: tootja selgitus valideerimise kohta (viimane tõend) kummutavad kahtlused (alates 10:30 kohtuistungil). Tootja on esitanud kaebaja hinnangul piisavad erialaspetsiifilised näited. Kaebaja seaduslik esindaja kinnitas kohtuistungil, et on pöördunud kinnituskirja saamiseks seoses käimasoleva vaidlusega. Kolmas isik tõstatas kohtuistungil küsimuse tõendi usaldusväärsusest, väites vastuolusid dokumendi küljenduses (lehekülgede numbrid) ning dokumendil allkirja puudumist.
22.3.Hankija on jätkuvalt veendunud, et on kaebaja pakkumuse TE p 2.15 tingimuse õigesti täidetuks lugenud. Hankija on vaidlustusmenetluses väitnud, et kontrollides pakkumuste vastavust tehniliste tingimuste punktile 2.15 lähtus hankija kõikide pakkujate puhul järgmisest: 1) pakutava toote tootja kinnitusest, et toode vastab Meijeri kriteeriumidele ning on kasutatav esmaseks emakakaelavähi sõeluuringuks; 2) pakutava toote tootja kodulehel avaldatud andmetest vastava toote emakakaelavähi sõeluuringuks sobivuse kohta. Nii vaidlustaja kui ISIS Medical OÜ esitasid nende poolt pakutava toote tootja kinnituse, et HPV DNA test on Meijer kriteeriumide alusel kasutatav emakakaelavähi sõeluuringu läbiviimiseks. Pakkujate kinnitus on kajastatud tabelis pakutava diagnostikumi nõuetele vastavuse kohta (tl 135 p). Vastustaja on ka selgitanud, et kuna ISIS Medical OÜ pakutava toote (ALINITY m HR HPV Assay) osas ei olnud pakkumuste kontrollimise ajaks ilmunud publikatsiooni refereeritavas ajakirjas, siis lähtus hankija pakkumuse vastavuse kontrollimisel tootjapoolse infolehe Aliniti m Whitepare AMD.14122 andmetest ja Abbott kodulehel toodud informatsioonist, mis väidab selgesõnaliselt vastava süsteemi kasutatavust esmasel emakaelavähi sõeluuringul2. Hankija märkis vaidlustusmenetluses, et vaidlustaja ja ISIS Medical OÜ poolt pakutavate toodete valideerimine on viidud läbi sama skeemi alusel. Alinity m HR Assay valideeriti juba sama tootja poolt turul olnud toote Abbott RealTime High Risk HPV Amplification Kit (Alinity m Whitepaper AMD.1422) vastu ja Roche valideeris cobas®HPV testi Cobas 4800 süsteemil uue Cobas 6800 süsteemi vastu. Vastustaja kinnitab, et nõudis ainult tootja dokumentatsiooni ning selle põhjal on tehniliste tingimuste kriteeriumid täidetud (istungil alates 10:34:44). Vastustaja on selgitanud kohtuistungil (alates 11:00:38), et toodet ostes usaldab ta hankeprotsessis tootja informatsiooni ja muud võimalust usaldusväärse teabe saamiseks ei ole. Erinevatele teadusartiklitele tuginedes tuleks eelnevalt süveneda teadusuuringute aluseks olnud metoodikatele. Vastustaja selgituste kohaselt ei olnud tingimusi sõnastades muid alternatiive peale vastavuse Meijeri kriteeriumidele ning on tavaline protseduur, et vastavust kinnitab tootja (alates 11:07:11).
22.4.Menetlusosaliste seisukohti TE p 2.15 osas kokku võttes peab kohus määravaks, et mõlemad pakkujad on ühtviisi esitanud nende poolt pakutava toote tootja kinnituse, et HPV DNA test on Meijeri kriteeriumide alusel kasutatav emakakaelavähi sõeluuringu läbiviimiseks, ning hankija on pakkumuste vastavust hinnates tuginenud tootja kinnitustele. Sellest nähtub, et pakkujad on ühtviisi mõistnud tootja kinnituse tähendust pakkumuse hindamisel. Vastustaja on veenvalt selgitanud, miks ta on pidanud usaldusväärseks tugineda tootja kinnitustele. Kohus on eelnevat arvestades seisukohal, et praeguses asjas vaidlustatud hankija otsuseid ei ole põhjust pidada õigusvastaseks TE p 2.15 puudutavas osas.
23.Kaebaja poolt 5. septembril 2019 esitatud tõendi (tl 168-169) kohta leiab kolmas isik, et tegemist ei ole üldse usaldusväärse tõendiga. Ei lange kokku ka lehekülgede arv ning algselt
kohtule esitatud dokumendil puudub allkiri. Kohus ei pea asjakohaseks praeguse vaidluse lahendamisel nimetatud tõendile tugineda, kuna põhiküsimuseks on pakkumuste vastavuse hindamise õiguspärasus ning selle hinnangu sai hankija anda pakkumuse koosseisus esitatud dokumentide (sh tootjate kinnitused) põhjal.
MENETLUSKULUD JA MUUD MENETLUSLIKUD OTSUSTUSED
24.Sõltumata kohtu seisukohast TE p 2.15 osas, peab kohus VAKO otsust õiguspäraseks TE p 7.3. hindamisest tulenevatel põhjendustel. Eelnevast tulenevalt jätab kohus kaebuse rahuldamata. Seega jääb jõusse VAKO otsus, sh otsuse resolutsiooni p 2, millega mõisteti RHS § 198 lg 1 alusel sihtasutuselt Tartu Ülikooli Kliinikum välja aktsiaseltsi Surgitech kasuks viimase poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv täies ulatuses (1280 eurot) ning lepingulise esindaja kulud
25.Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 108 lg 1 ls 1 menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse.
kohaselt kannab
Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab vastavalt HKMS § 108 lg-le 8 tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda.
26.HKMS § 108 lg-st 8 tulenevalt on alus kaebajalt välja mõista kohtumenetluse kolmanda isiku menetluskulud. Kolmanda isiku poolt taotletud menetluskulud haldusasjas nr 3-19-1464 kokku on 2040,83 eurot. Sellest riigilõiv esialgse õiguskaitse taotluse esitamise eest on 15 eurot, esindaja kulud
10.septembri 2019. a avalduse (tl 187-188) järgi 1852,50 eurot ning esindaja kulud seoses kohtuistungil osalemisega 173.33 eurot (osalemine istungil 1 tund 20 min, arvestusega 130 eurot tund ilma käibemaksuta) (tl 204-206). HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohus peab põhjendatuks kohtuistungiga seotud kulusid tervikuna. Samuti riigilõivu esialgse õiguskaitse taotluse esitamisel (kohus rahuldas 2. augusti 2019. a määrusega esialgse õiguskaitse taotluse). Kaebaja on taotlenud istungile eelnenud menetlusega seotud õigusabikulude väljamõistmist 14 tunni 15 minuti ulatuses. Kohus peab põhjendatuks õigusabikulu sellest kahe kolmandiku ulatuses, st 1235 eurot. Kuigi õigusabi hõlmas nii tegevusi kaebusele vastuse koostamiseks, täiendavate seisukohtade ja tõendite ning esialgse õiguskaitse taotluse esitamiseks, on vaidlusalused küsimused suuresti samad nagu VAKO menetluses ja sama esindaja osales ka vaidlustusmenetluses. Seega tuleb kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja mõista kokku 1423 eurot 33 senti.
27.Kaebaja on taotlenud menetluskulude väljamõistmist kolmandalt isikult. Vastustaja ei ole menetluskulude väljamõistmist taotlenud. HKMS § 108 lg-test 1 ja 8 ning § 109 lg 1 ls-st 4 tulenevalt jäävad kaebaja ja vastustaja kulud nende enda kanda.
28.Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum esitas 12. septembril 2019 täiendavalt ISIS Medical OÜ pakkumuse. Muuhulgas sisaldab pakkumus pakkuja kinnitust tehnilise ettepaneku p 7.3. osas. Vastustaja on pakkuja pakkumuses esitatud kinnitust sõna-sõnalt kajastanud ka pakkumuse nõuetele vastavuse tabelis (tl 137p). Seega on pakkuja omapoolne kinnitus koolituse toimumise kohta usaldusväärselt tõendatud juba hankija poolt koostatud vastavuse hindamise tabeli kandega ning kohus ei pea vajalikuks võtta pakkumust tõendina haldusasja juurde.
12.septembri 2019. a menetlusdokumendiga saadetud ISIS Medical OÜ esitatud Alinity m HR HPV AMP kit infoleht HPV testi kohta on viited infolehe kinnitustele koos väljavõtete tõlkega 12(13)
3-19-1464
esitatud ka 5. septembri 2019. a seisukohas ning tootja kinnituse esitamise üle pakkumuse koosseisus puudub menetlusosaliste vahel vaidlus. HKMS § 62 lg 2 ls-st 2 tulenevalt ei ole tõendil asjas tähtsust muu hulgas juhul, kui asjaolu ei ole vaja tõendada või see on kohtu hinnangul juba piisavalt tõendatud.
/allkirjastatud digitaalselt/ Sirje Kaljumäe Tartu Halduskohtu otsust on muudetud 22.04.2020 Tartu Ringkonnakohtu otsusega. Tartu Ringkonnakohtu otsuse resolutsioon :
1.Rahuldada ISIS Medical OÜ apellatsioonkaebus.
2.Tühistada Tartu Halduskohtu 16.09.2019. a otsus osas, millega jäeti ISIS Medical OÜ kaebus rahuldamata ja mõisteti kolmandalt isikult aktsiaseltsi Surgitech kasuks välja menetluskulud 1423,33 eurot (otsuse resolutsiooni p-d 1 ja 2).
3.Teha tühistatud osas uus otsus, millega rahuldada ISIS Medical OÜ kaebus ning tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.07.2019. a otsus nr 108-19/209234 ja jätta aktsiaselts Surgitech kaebus rahuldamata ning mõista aktsiaseltsilt Surgitech ISIS Medical OÜ kasuks välja esimese astme kohtus taotletud menetluskulude hüvitamiseks 3292,88 eurot.
4.Apellatsiooni- ja kassatsioonimenetluses kantud kulude katteks mõista aktsiaseltsilt Surgitech ISIS Medical OÜ kasuks välja 2802,37 eurot. Jätta aktsiaseltsi Surgitech ja SA Tartu Ülikooli Kliinikum kulud nende endi kanda.
13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.