3-18-752 Aktsiaseltsi Hansa Bussiliinid kaebus tühistada osaliselt Riigihangete vaidlustuskomisjoni 05.04.2018 otsus nr 37-18/194776 ning kohustada Mittetulundusühingut Pärnumaa Ühistranspordikeskus viima riigihanke „Avalik bussiliinivedu Pärnu maakonna põhja, lõuna ja linnalähi liinigruppides perioodil 2019.-2028.a“ (viitenumber 194776) alusdokumendid kooskõlla õigusaktidega Kaebaja – Aktsiaselts Hansa Bussiliinid, volitatud esindajad vandeadvokaadid Jaana Nõgisto ja Margus Kõiva Vastustaja (hankija) – Mittetulundusühing Pärnumaa Ühistranspordikeskus, volitatud esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa
Haldusasi
Menetlusosalised ja nende esindajad
Asja läbivaatamise vorm
9.mail 2018, avalikul kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Jätta Aktsiaselts Hansa Bussiliinid kaebus rahuldamata.
2.Mõista Aktsiaseltsilt Hansa Bussiliinid Mittetulundusühingu Pärnumaa Ühistranspordikeskus kasuks välja menetluskulud summas 960 eurot.
3.Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 24.05.2018. Kui apellant ei märgi apellatsioonkaebuses, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Vastuapellatsiooni võib esitada 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates vastuapellatsioonkaebuse esitajale või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva.
1.Mittetulundusühing Pärnumaa Ühistranspordikeskus (edaspidi hankija) avaldas 10.02.2018 avatud hankemenetlusega riigihanke „Avalik bussiliinivedu Pärnu maakonna põhja, lõuna ja
linnalähi liinigruppides perioodil 2019.–2028.a.“ (viitenumber 194776) hanketeate ning tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi HD).
2.Aktsiaselts Hansa Bussiliinid esitas Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, viia õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse HD punktid 8.5, 9.1 ja 13.1.7, HD lisa 1„Hankelepingu eseme tehniline kirjeldus“ (edaspidi TK) punkti 5, HD lisa 2a hankelepingu „Pärnu maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping põhja/lõuna liinigrupis perioodil 2019-2028. a“ projekti (edaspidi HD lisa 2a ATL) punktid 2.5, 2.6, 3.3, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.6, 4.1.11, 4.1.12, 4.1.15, 4.1.17, 4.1.25, 4.4.1, 4.10.3, 4.11.2, 4.11.7, 9.2, 9.5, ja 9.7 ning HD lisa 2b hankelepingu „Pärnu maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping linnalähiliinide liinigrupis perioodil 2019-2028. a“ projekti (edaspidi HD lisa 2b ATL) punktid 2.5, 2.6, 3.3, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.6, 4.1.11, 4.1.12, 4.1.15, 4.1.17, 4.1.24, 4.4.1, 4.11.2, 4.11.8, 9.2, 9.5 ja 9.7 (HD lisa 2a ATL ja HD lisa 2b ATL ühiselt hankeleping). Samuti taotles AS Hansa Bussiliinid HT osa III punkti 2.3 ja osa IV punkti 2.6 õigusaktide nõuetega vastavusse viimist.
3.VAKO jättis 05.04.2018 otsusega nr 37-18/194776 (edaspidi VAKO otsus) vaidlustuse osaliselt läbi vaatamata, kuna vaidlustusmenetluse ajal muutis hankija riigihanke alusdokumente, ning rahuldas vaidlustuse osaliselt.
4.Aktsiaselts Hansa Bussiliinid esitas 16.04.2018 kaebuse VAKO otsuse tühistamiseks osas, milles vaidlustus jäeti rahuldamata ning kohustada hankijat viima õigusaktide nõuetega kooskõlla HD punkt 8.5, HD lisa 2a ATL punktid 2.5, 2.6, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.12, 4.1.17, 4.4.1, 4.10.3, 4.11.2, 4.11.7 ning HD lisa 2b ATL punktid 2.5, 2.6, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.12, 4.1.17, 4.4.1, 4.11.2, 9.5 ja 9.7. Kaebust menetlusse võttes sõnastas kohus kaebaja nõuded osaliselt ümber, millega kaebaja ka nõustus, misjärel taotleb kaebaja lisaks VAKO otsuse osalisele tühistamisele ka hankija kohustamist viia HD punkti 8.5, HD lisa 2a ATL punktid 2.5 (osas, milles millest nähtub, et vedaja tasu korrigeeritakse lähtudes THI-st), 2.6, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.12, 4.1.17, 4.4.1, 4.11.2, 4.11.7, 9.5 ja 9.7 ning HD lisa 2b ATL punktid 2.5 (osas, milles millest nähtub, et vedaja tasu korrigeeritakse lähtudes THI-st), 2.6, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.12, 4.1.17, 4.4.1, 4.11.2, 4.11.8, 9.5 ja 9.7 õigusaktidega kooskõlla.
MENETLUS RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJONIS
5.VAKO rahuldas vaidlustuse HT osa III punkti 2.3, HT punkti 5, HD lisa 2a ja lisa 2b ATL-i punkti 4.1.11 osas ning jättis vaidlustuse läbi vaatamata HT osa IV punkti 2.6, HD punkti 9.1, HD lisa 2a ATL-i punktide 2.5, 3.3, 4.1.6, 4.1.15, 4.1.25 ja 4.10.3, HD lisa 2b ATL-i punktide 2.5, 3.3, 4.1.6, 4.1.15 ja 4.1.24 osas. Muus osas jättis VAKO vaidlustuse järgmistel põhjustel rahuldamata:
5.1.HD punkt 8.5 ning HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 4.1.12 ei ole ebaproportsionaalsed ning õigusvastased. Vaidlustaja ei ole näidanud, milliste sätetega need punktid vastuolus on, vaid viitab otstarbekusega seotud küsimustele, mida VAKO ei hinda. Regulatsioon, mille kohaselt tellija võib mõistlikus ulatuses muuta ka 2019. a eeldatavat liiniläbisõitu ja sõiduplaane juba enne hankelepingu täitmise algusaega, ei ole iseenesest õigusvastane, kui vedajale nähakse ette piisav ettevalmistusaeg.
5.2.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 2.5 (osas, millest nähtub, et vedaja tasu korrigeeritakse tarbijahinnaindeksist lähtuvalt), 2.6, 3.6, 3.7, 3.8, mis käsitavad vedajale makstava tasu korrigeerimist, on õigusaktidega vastavuses. Ka vaidlustaja ei ole ära näidanud, millise
2 (15)
õigusaktiga ja kuidas need punktid vastuolus on. Riigihanke alusdokumentide otstarbekust VAKO ei hinda. On mõistlik eeldada, et valdkonnas professionaalselt tegutsevad pakkujad suudavad prognoosida liinikilomeetri maksumust järgmiseks aastaks.
5.3.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 3.9 on kooskõlas valdkonnas valitseva praktikaga ning seda ei saa pidada ebaproportsionaalselt koormavaks.
5.4.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 3.10 osas ei ole samuti vastuolu välja toonud ning tõendamata on, et kehtestatud regulatsioon oleks vedajale ebamõistlikult koormav. Lisaks on punkt kooskõlas valdkonnas valitseva praktikaga.
5.5.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 9.2 ja HD punkt 13.1.7 on õigusaktidega kooskõlas. On mõistlik eeldada, et valdkonnas professionaalselt tegutsevad pakkujad suudavad prognoosida liinikilomeetri maksumuse järgmiseks (s.o 2019) aastaks. Isegi kui lepingute sõlmimine ja nende täitmisega alustamine lükkuks aastasse 2020, siis rakendub tasu indekseerimine vastavalt lepingu punktidele 3.6–3.8 (punkt 9.2). Kui ATL-i sõlmimine ja selle täitmise algus peaks edasi lükkuma ning pakkuja hinnangul on tema jaoks tegu põhjendamatu riskiga, on pakkujal võimalus pakkumuse kehtivust mitte pikendada, kuna ta on oma pakkumusega seotud vaid pakkumuse kehtivusajal - 120 päeva. Punkti 13.1.7 osas ei ole aga vaidlustaja välja toonud, milles õigusvastasus seisneb. On nii õiguspärane kui ka mõistlik, et koos pakkumusega peavad pakkujad esitama riigihanke teostamiseks pakkuja poolt kasutatavate busside loetelu ja dokumendid, mis tõendavad, et kasutatavad ja nõuetekohased bussid on riigihanke teostamise ajaks pakkuja omanduses või valduses. Riigihanke alusdokumentide kohaselt peab hankelepingu täitmine algama 01.01.2019. a (nt HD p 2.1) ning ei ole mingit alust arvata, et hankelepingu täitmise alustamine eeldatud kuupäevast oleks võimatu või takistatud. Seetõttu HD p-s 13.1.7 sisalduv tingimus, mille kohaselt tuleb pakkujal tõendada, et riigihanke teostamiseks vajalikud bussid on pakkuja omanduses või valduses alates 15.12.2018 (so ca 2 nädalat enne eeldatavat avaliku liiniveo teenuse osutamisega alustamist), on õiguspärane. Asjaolu, et ATL p 9.2 reguleerib lepinguliselt olukorda, kui hankelepingut ei ole mingil põhjusel võimalik asuda täitma 01.01.2019. a, ei too hankijale kaasa kohustust muuta tähtpäeva, milleks hankelepingu teostamiseks vajalikud bussid on pakkuja omanduses või valduses, mingil viisil tinglikuks.
5.6.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 9.5 ja 9.7 on õigusaktidega kooskõlas. Punktidest ei tulene, et hankija võib või peab nõudma leppetrahvi kogu täitmistagatise summas. Punktist 9.5. nähtub tellija õigus ning kohustus arvestada leppetrahvi määramisel vedaja poolt toime pandud rikkumise raskust ja asjaolusid. Juhul, kui vedaja peab konkreetsel juhul rakendatavat leppetrahvi ebamõistlikult suureks, on vedajal õigus kasutada võlaõigusseaduses (edaspidi VÕS) sätestatud õiguskaitsevahendeid.
5.7.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.1.17 ei kohusta paigutama kirjalikke teateid bussipeatustesse (kui seda teha pole mõistlik või võimalik), mistõttu ei saa pidada nõuet ebaproportsionaalseks või vedajat põhjendamatult koormavaks kohustuseks. Ka HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.4.1, mis kohustab tagama busside käivitumistemperatuuri -30o C juures ei ole põhjendamatult koormav, kuna ehkki tegemist on harvaesineva välisõhutemperatuuriga, on sellised temperatuurid võimalikud ja seda ei saa pidada force majeure’ks.
5.8.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.11.2 on õigusaktidega vastavuses ning ka vaidlustaja ei ole ära näidanud, milles õigusvastasus seisneb. Pakkumuse tegemisel peab pakkujale olema teada piletimüügi ja sõiduõiguse kontrollimisega seotud kulude suurusjärk ning selliste kuludega on pakkumuse esitamisel võimalik arvestada. Kui hankelepingu täitmise käigus rakenduva tasuta
3 (15)
sõiduõiguse tõttu need kulud ära langevad, siis vedaja tasu ei vähene. Vastukaaluks on mõistlik, et vedajal pole nõudeõigust nende kulude hüvitamiseks, kui vastavad piletimüügi või sõiduõiguse kohustused peaksid uuesti tekkima.
5.9.HD lisa 2a ATL punkt 4.11.7 ja HD lisa 2b ATL punkt 4.11.8 on õigusaktidega vastavuses ning ka vaidlustaja ei ole ära näidanud, milles õigusvastasus seisneb. ATL p-st 4.7.1 nähtuvalt peab vedaja paigaldama oma kulul bussidesse elektroonilise piletisüsteemi seadmete tööks vajaliku kaabelduse ning tellijale kuuluvad piletiseadmed. Vaidlustuskomisjon leiab, et lepingu projektide p-des 4.11.7 ja 4.11.8 kehtestatud kulude hüvitamise kord võimaliku uute piletimüügiseadmete paigaldamise ning endiste seadmete tagastamise puhul on poolte suhtes proportsionaalne ega ole vedajale ebamõistlikult koormav.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.Kaebaja seisukoht
6.1.HD punkt 8.5 ning HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.1.12 on kaebaja õigusi ebaproportsionaalselt piiravad ning VAKO otsus on selles osas põhjendamata. Hankija peab riigihanke korraldamisel olema võimeline ette prognoosima hankelepingu mahtu, seda iseäranis hankelepingu algusaja seisuga. Nimetatud punktid on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega (haldusmenetluse seaduse (HMS) § 4 lg 1 ja riigihangete seaduse (RHS) § 3 lg-d 1 ja 2), kuna hankija suutmatus hankelepingu eset määratleda ning kaebajale lisakulutusi toov või tema tehtud kulutusi tarbetuks muutev lepingumahu muudatus enne hankelepingu algusaega on piiranguna ebaproportsionaalne. Kui tahes pikad etteteatamistähtajad ei hüvita vedajale tarbetult tehtud kulutusi ega busside tarnelepingute ülesütlemisest tulenevaid leppetrahvinõudeid. Lepingupoolte õiguste ja kohustuse tasakaalu säilitamiseks tuleks ette näha vedajale kahju või täiendavate kulutuste hüvitamise regulatsioon.
6.2.HD punkti 8.5 ning HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktides 2.6, 3.6, 3.7 ja 3.8 toodud tariifi muutmise metoodika on arusaamatu, kuna teada ei ole, milliseid andmeid hakkab Statistikaamet Maanteeametile arvutuste tegemiseks andma ja kuidas sellised andmed tekivad. Ka ei ole tarbijahinna indeksi (edaspidi THI) kohaldamine proportsionaalne, kuna see ei taga 8-aastase lepingu puhul lepingutasu indekseerimise eesmärki. Ühistranspordi korraldamisel kasutatavate avaliku liiniveo lepingute puhul on tariifi indekseerimise eesmärgiks tagada, et kui vedaja kulud muutuvad (näiteks kulud ajas tõusevad), siis ka tariif muutub vastavalt (näiteks tõusvate kulude kompenseerimiseks peab tariif vastavalt tõusma, muidu ei ole ühistranspordi korraldus pikaajaliselt jätkusuutlik). VAKO märgib õigesti, et hankijal on kaalutlusõigus hankelepingu tingimuste kujundamisel, kuid praegusel juhul ei ole hankija lähtunud HMS § 4 lg-st 2. Hankija jättis arvestamata kaalutlusõiguse eesmärgi, milleks on lepingupoolte õiguste ja kohustuste tasakaal ning lepingu alusel kohaldatava tariifi muutumine, vastavalt vedaja kulude muutumisele. Vedaja kulude struktuuril on väga vähe seost THI muutuse arvestamise aluseks olevate sisenditega ning hankija ei ole isegi püüdnud adekvaatset indeksit vedaja tasu korrigeerimiseks välja töötada. Seega ei ole THI avaliku liiniveo tasu indekseerimisel asjakohane. THI kui ebaadekvaatse indeksi kasutamine vedaja tasu korrigeerimiseks ei taga lepingupoolte õiguste ja kohustuste tasakaalu säilimist ning toob kaasa potentsiaalse vastuolu ühistranspordi seaduse (edaspidi ÜTS) §-ga 23. Lisaks võimaldavad hankelepingute punktid 3.6 vedaja tasu korrigeerimist vaid kaks korda kalendriaastas, kuid selline regulatsioon ei võimalda lepingupooltel reageerida piisavalt tõhusalt järskudele hinnamuutustele ning jätab taaskord hankelepingu täitmise kulude suurenemise
4 (15)
koormuse ebaproportsionaalselt vedaja kanda. Vaidlustaja hinnangul on põhjendatud hinnaarvestus 4 korda aastas. Ka esimesel lepinguaastal liinikilomeetri maksumuse muutmise välistamine on ebamõistlikult koormav. Kui lepingutasu indekseerimist peab hankija vajalikuks kahel korral aastas, siis peab see kehtima ka esimese aasta kohta. Puudub igasugune mõistlik põhjendus, miks kulude kasvust tulenevad riskid peaksid esimesel aastal jääma vedaja kanda, kui kulude kasvu põhjustavad asjaolud on väljaspool vedaja kontrolli.
6.3.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL sätestavad punktis 3.9 vedajale tasu maksmise, mis aga paneb vedajale ebaproportsionaalse kohustuse finantseerida lepingu täitmise kulusid muudest allikatest. Praegusel juhul krediteerib vedaja hankijat kahe kuu vältel. Tasu maksmine peaks toimuma kaks korda kuus 100% plaanitud mahu alusel ning kvartalile järgneva 30 päeva jooksul toimuks tasu korrigeerimine. Ka HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 3.10 on samal põhjusel õigusvastane.
6.4.Ebaproportsionaalne ja õigusvastane on ka HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 9.5 ja 9.7, mis sätestavad lepingu rikkumisel või erakorralisel ülesütlemisel leppetrahvi võimaluse, kuna lisaks leppetrahvile jätab hankija endale ka õiguse kohaldada muid õiguskaitsevahendid, sh nõuda kahju hüvitamist. Leppetrahvi on õigus nõuda täitmistagatise ulatuses. Täitmistagamise eesmärgiks on hüvitada hankijale hankelepingu rikkumisest tekkiv kahju. Hankelepingu ülesütlemisel moodustub kahju peaasjalikult uue riigihanke korraldamise kuludest ja hankelepingu ning asendustehingu maksumuse vahest. Vaidlustaja peab äärmiselt ebatõenäoliseks, et hankijal oleks võimalik ette näidata kahju kogu täitmistagatise või sellega ligilähedases ulatuses. Hankija taoline kahju tõendamise koormisest vabastamine ja automaatne äärmiselt suure leppetrahvi kohaldamine on vedajat ebaproportsionaalselt koormav. Ebamõistlikult kahjustavate leppetrahvide sätestamist ei õigusta ka VAKO seisukoht, et ebamõistliku leppetrahvi vastu on võimalik vaielda.
6.5.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktis 4.1.17 sätestatud teavitamise kohustus on ebaproportsionaalne, kuna ootamatu või lühiajalise muutuse korral ei ole võimalik ega otstarbekas infot bussipeatustesse paigaldada. Pikemat liikluskorralduse muudatust reguleerib aga HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.1.16.
6.6.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktis 4.4.1 sätestatud nõue busside käivitamisele -30 kraadi juures on ebavajalik ja mõistlik oleks -25 kraadi.
6.7.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.11.2. sätestab, et piletimüügiga ja/või sõiduõiguse kontrollimisega seonduvate kohustuste taastekkimisel vedajale sellest tulenevaid täiendavaid kulutusi tellija ei hüvita. Sõitjatele tasuta sõiduõiguse kehtestamise ja selle tühistamisega seotud asjaolud on riigi kontrolli all ja seega hankija risk, mistõttu on tingimus ebaproportsionaalne. Mistahes riigi otsustest tulenevad täiendavad kulud vedajale tuleb hankija poolt hüvitada. Kaebaja seisukohalt on hankija ja riik, kelle volitusel ja ülesandel hankija vaidlusalust riigihanget korraldab, sisuliselt üks ja sama isik. Vajadus reageerida riigi otsustustele tasuta ühistranspordi kehtestamisel või tühistamisel on hankija huvi, millest tulenevate täiendavate kulutuste riski asetamine kaebajale on ebaproportsionaalne.
6.8.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.11.8. sätestavad, et kui tellija sõlmib uue piletimüügiseadmetega seonduva lepingu, kohustub vedaja võimaldama paigaldada bussidesse uued piletimüügiseadmed, võtma kasutusele tellija poolt antavad uued piletimüügiseadmed ja tagastama endised piletimüügiseadmed. Uute seadmete paigaldamise kulud katab tellija, endiste
5 (15)
piletimüügiseadmete tagastamise kulud katab vedaja. Kui hankija soovib paigaldada bussidesse uued piletimüügiseadmed, tuleb tal kanda ka vanade piletimüügiseadmete eemaldamise kulud.
7.Hankija seisukoht
7.1.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 8.5 ja 4.1.12 on õiguspärased. Hankelepingute tähtaeg on 10 aastat ning avaliku liiniveo olemusest tulenevalt on lepingu eesmärgi saavutamiseks vajalik paindlikkus veomahtude muutmiseks, et reageerida muutuvatele sõiduvajadustele. See on vajalik ka enne lepingute täitmise planeeritud algusaega, kuna alates 01.07.2018 on kavandatud tasuta ühistranspordi rakendamine, mis võib ettearvamatult mõjutada sõiduvajadusi ja seeläbi ka veomahte. Veomahtude muutmiseks on ette nähtud etteteatamistähtajad ning vedajal on võimalik äritegevuses mõistlikult planeerida muudatuste rakendamiseks vajalike kulutuste tegemist. Samuti on vedajal muudatuse tegemisel võimalik saada muudatustest tingitud kulutuste eest hüvitist – busside omandamise ja kasutamisega seotud kulud on niikuinii kajastatud juba pakutud liinikilomeetri hinnas, mistõttu juhul, kui veomaht peaks suurenema, suureneb selle võrra ka vedajale makstav toetuse kogusumma. Kuidas täpselt arvutada liinikilomeetri maksumust nii, et selles kajastuks ka busside soetamise või kasutamise kulu (sh veomahu muudatustest tingitud kulud), peab jääma pakkuja enda vastutusalasse. Põhjendamatu on kaebaja väide, et just enne hankelepingu algust tehtavad muudatused põhjustavad vedajale kuidagi rohkem kulutusi või kahju. Vedaja peab ka hankelepingu ettevalmistamiseks tehtavate kulude planeerimisel arvestama mh võimalusega, et hankija teeb enne hankelepingu täitmise algust veomahus muudatusi hankelepingus ettenähtud moel ning planeerima nt busside soetamise või kasutamise lepingud vastavalt. Hankija ei saa vastutada selle eest, kui vedaja on sõlminud endale kahjuliku ja HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL tingimusi mitte arvestava busside tarnelepingu.
7.2.Arusaamatuks jääb läbisõidutariifi muutmisel kaebaja viide HD punktile 8.5, kuna see ei reguleeri vedaja tasu indekseerimist. HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 2.6, 3.6, 3.7 ja 3.8 on aga õiguspärased ning ühestki õigusaktist ei tulene avaliku teenindamise lepingu kehtivusaja kestel tasu indekseerimise kohustust. Riigihankes toodud viisil tasu indekseerimine ei vii vastuoluni ÜTS §-ga 23 ning hankija ei ole teinud kaalutlusviga, kui otsustas THI kasutamise indekseerimisel. THI kajastab hankija hinnangul kõige adekvaatsemalt üldist elukalliduse muutust. THI arvestuse aluseks olevate kaupade ja teenuste hindades kajastub ka kütusekulu ja tööjõukulud ning kuna iga vedaja omahinnas on kulude struktuur erinev ja erinev on ka kasumimarginaal, siis ei ole õige vedaja tasu indekseerimist reguleerida valemi järgi, mis omistaks igale kulukomponendile mingi kindlaksmääratud osakaalu, kuna see ei kajastaks adekvaatselt konkreetse pakkuja või vedaja poolt pakkumuse hinnastamise lähtealuseks olnud kulude osakaalu. Lisaks ei oleks selline lähenemine ka põhimõtteliselt õige, kuna kaude piiraks hankija sel moel vedajate äritegevuse vabadust, kirjutades ette hankija poolt optimaalseks peetava kulude struktuuri teenuse omahinnas Vedaja tasu muutmise alusena THI muutuse kohaldamine lepiti kokku turuosaliste endi poolt, kelle hulka kuulus ka kaebaja. Nimelt lepiti Maanteeametis kokku, et avaliku liiniveo hangetel kasutatakse edaspidi vedaja tasu muutmise alusena THI muutust, kuna vedaja tasu muutmine lähtudes ühistranspordiindeksist oli vedajatele segadust tekitav, samas kui THI, kajastades kõikide tasuliste teenuste hinnatõusu laiemalt võrdlusaluselt, kajastab paremini üldist elukalliduse muutust. Hankijal on õigus kujundada hankelepingu tingimusi omal äranägemisel, järgides RHSis sätestatut. Ka VAKO nõustus, et vedaja tasu indekseerimise valem on arusaadav.
6 (15)
Kaebaja väide, et indekseerimise valemi allikad ei ole vaadeldavad või kontrollitavad, ei ole põhjendatud, kuna need on kättesaadavad Statistikaametist ning indekseerimine toimub ametlike kvartaalsete THI-de alusel. Kuna Maanteeamet eraldab riigieelarvelised vahendid avaliku liiniveo tellimiseks kaks korda aastas (I ja II poolaastaks), siis toimub indekseerimine kaks korda aastas. Hankija kasutab indekseerimiseks tarbijahindade muutust pooleaastaste perioodide võrdluses, sest kvartaalne võrdlus on sesoonne, ei näita kulude muutumise üldist tendentsi ning ei ole seetõttu esinduslik. Seetõttu arvutab Maanteeamet kahe järjestikkuse kvartali aritmeetilise keskmise THI Statistikaameti kvartaalsete andmete alusel. Lisaks tooks sagedasem indekseerimine kaasa ebaproportsionaalse halduskulu. Ebaõige on kaebaja väide, et pikema kaks korda aastas vedaja tasu indekseerimisel jääksid järsud hinnatõusud kuidagi kajastamata. Järskude hinnatõusude finantseerimise küsimus saab olla ainult rahavooline, s.t. kas vedajal on järsu hinnatõusu katteks rahalisi vahendeid kohe võtta, kui regulaarse indekseerimiseni, mis arvestab ka seda hinnatõusu, on veel aega jäänud – ent piisava kapitaliseerituse tagamine on vedaja kohustus, hankija ei pea tagama seda, et vedajal oleks võimalik minimaalse kapitaliseeritusega ja täielikult maandatud riskidega hankelepingut täita, võttes seeläbi enda kanda oluliselt suurema halduskoormuse. Kaebaja esitatud majandusasjatundja arvamus lähtub eeldusest, et kõikide vedajate kuluartiklite proportsioon avaliku teenindamise lepingu puhul oleks reeglina 40% kütus, 40% palk, 10% THIga seotud kulud ja 10% intressid. Kaebaja ei ole selliseid väiteid mitte mingil moel tõendanud, samas on hankija esitanud vaidlustusmenetluses vastupidise tõendi kaebaja kulude struktuuri kohta Pärnumaa hankes, kus isegi mitte kaebaja enda pakkumuse kulude struktuur seda skeemi ei järgi. Vastavalt Maanteeameti 2017. aasta kohta väljastatud „Avaliku liiniveo toetuse aruanne maanteetranspordi kohta“ on vastavad keskmised osakaalud Eesti avalikel maakonnaliinidel hoopis järgmised: kütus 24%, palk 37%, THI-ga hõlmatud kulud 13% ja püsikulud 26%. Sama aruande kohaselt on 4 erineva vedaja vastavate kulude osakaalud Pärnu maakonnas 2017. aastal: kütus 22 %, palk 32%, THI-ga hõlmatud kulud 17% ja püsikulud 29%. Sealhulgas on kaebaja enda vastavate kulude osakaalud „Pärnu maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping põhjaliinidel“ nr 2008/4 (sõlmitud 19.11.2008) täitmisel 2017: kütus 20 %, palk 34 %, THI-ga hõlmatud kulud 13% ja püsikulud 33%. Kaebaja viide, et HD punkti 8.5 ning HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkti 3.8 alusel ei korrigeerita vedaja tasu esimesel lepinguaastal, on väär ning seda selgitas hankija ka vaidlustusmenetluses. HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkti 3.8 kohaselt ei muudeta 2019. aasta läbisõidutariifi, kuna hankedokumentidele on lisatud eeldatava läbisõidu andmed ja sõiduplaanid eeldatava esimese lepinguaasta kohta ning pakkujatel on võimalik sellest lähtudes esitada siduv hinnapakkumine vähemalt 2019. aasta kohta. Ka ei saa olla nõus, et 2019. aasta läbisõidutariifi indekseerimata jätmine on ebaproportsionaalne, kuna ei ole mitte mingit põhjust arvata või eeldada, et lepingute sõlmimine ja täitmisega alustamine lükkuks aastasse 2020. Isegi kui vaidlustuste tõttu peaks juhtuma, et ATL sõlmimise ja täitmiseni enam kui 2 aasta jooksul ei jõuta, ei kanna pakkujad siin põhjendamatuid riske, kuna pakkujad on oma pakkumusega seotud vaid selle kehtivusaja jooksul ehk 120 kalendripäeva, ühelgi pakkujal ei ole kohustust oma pakkumuse kehtivusaega pikendada, kui pakkuja leiab, et asjaolude muutumise tõttu ei ole ta valmis pakkumuses märgitud hinnaga enam lepingut sõlmima.
7.3.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 3.9 ja 3.10 on õiguspärased ja kooskõlas VÕS §-ga 821, vastavad turutingimustele ning on Eesti turul avaliku liiniveo hangetes tavalised. Tihedam tasu maksmine tekitaks oluliselt juurde halduskoormust hankijale ja aruandlust vedajale. Piletitulu osakaal on ca 30% vedaja tasust, mis on piisav ettemaks igasuguste jooksvate kulude
7 (15)
katmiseks. Samuti tuleb arvestada, et tööjõukulud ja riigimaksud tasutakse alles järgneval kuul, samuti on tavapäraselt muude kulude kandmisel arvetel maksetähtajad (s.t. kulu ei kuulu tasumisele samaaegselt kulu tekkimisega), mistõttu on demagoogiline ja põhimõtteliselt vale kaebaja väide, et vedaja on sunnitud hankijat krediteerima.
7.4.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktides 9.5 ja 9.7 sätestatud leppetrahviklausel võimaldab hankijal kaaluda lepingu ülesütlemist tinginud rikkumise raskust ja ei kohusta tellijat alati ja ilmtingimata nõudma vedajalt leppetrahvi täitmistagatise täies ulatuses. Lisaks on vedajal alati õigus taotleda VÕS-is sätestatud alustel ja korras leppetrahvi vähendamist. Hankija hinnangul on kaaluka leppetrahvi nõudmise võimaluse jätmine lepingute ülesütlemisel oluline, kuna tegu on suure avaliku huviga teenusega ning vedaja rikkumistest tingitud lepingu ülesütlemisest tekkivad kahjud võivad olla ulatuslikud, seejuures ei ole sellised kahjud ainult rahalised. Ulatuslikud kahjud võivad tekkida ka ühiskondlikult, mistõttu on kõnealusel leppetrahviklauslil lisaks kahjude hüvitamise funktsioonile ka äärmiselt oluline rikkumise preventiivne ja rikkumise järel karistuslik funktsioon. Mis puudutab aga muude õiguskaitsevahendite kasutamise lubatavust, siis kahjuhüvitise ja leppetrahvi akumuleerumine ei saa viia alusetu rikastumiseni ning vastava valdkonna kohtupraktika on korduvalt kinnitanud, et isikul on õigus nõuda nii leppetrahvi kui kahjuhüvitise vähendamist, tõendades, et rikkumisest tekkinud kahju on tegelikult leppetrahvist ja/või kahjuhüvitusnõudest väiksem.
7.5.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.1.17 ei kohusta bussipeatustesse lühiajaliste muudatuste kohta infot panema, vaid annab alternatiivsed viisid informatsiooni edastamiseks. Seega olukordades, kus info edastamine teatega bussipeatuses ei ole võimalik, on info edastamine võimalik suulise teatena bussijuhi poolt.
7.6.Avaliku liiniveo teenus tuleb tagada ka ekstreemsetes ilmastikutingimustes ning vedaja peab tagama Eesti reaalsetes ilmastikuoludes toimivad bussid. Sel põhjusel ongi HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktis 4.4.1 sätestatud busside käivitumine ka -30 kraadi juures, kuna -25 kraadist külmemaid kraade ei saa pidada ebatavaliseks.
7.7.Kaebaja etteheidetega HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktile 4.11.2, millega sätestatakse, et piletimüügi ja/või sõiduõiguse kontrollimisega seotud kohustuste taastekkimisel vedajale sellest tulenevaid lisakulusid ei hüvitata, ei saa nõustuda. Kaebaja ei ole selgitanud ega tõendanud, millised need hüvitatavad lisakulud oleks, kuna piletimüügiseadmed ja järelevalvekaamerad tagatakse hankija poolt. Lisaks peab kaebajale pakkumuse tegemise hetkel olema teada piletimüügi ja sõiduõiguse kontrollimisega seotud kulude suurusjärk ning pakkuja peab selliste kuludega arvestama juba pakkumuse tegemisel. Kui hankelepingu täitmise käigus rakenduva tasuta sõiduõiguse tõttu need kulud ära langevad, siis seetõttu ei vähene vedaja tasu. Samal põhjusel ei saa vedajal olla nõudeõigust nende kulude topelt hüvitamiseks, kui vastavad piletimüügi või sõiduõiguse kohustused taastekivad, sest vastavad kulud sisalduvad juba pakkumuse maksumuses.
7.8.Ei saa nõustuda kaebaja etteheidetega HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktile 4.11.7 ning et uute piletimüügiseadmete paigaldamisel peaks hankija kandma nii uute seadmete paigalduse kui vanade seadmete eemaldamise kulud. Piletimüügiseadmete eemaldamise kuludega peab pakkuja pakkumuse tegemisel niikuinii arvestama (HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktis 4.7.1).
8 (15)
KOHTU PÕHJENDUSED
8.Kaebaja taotleb kohustada hankijat viima õigusaktidega kooskõlla järgmised riigihanke alusdokumentide HD punkti 8.5, HD lisa 2a ATL punktid 2.5 (osas, milles millest nähtub, et vedaja tasu korrigeeritakse lähtudes THI-st), 2.6, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.12, 4.1.17, 4.4.1, 4.11.2, 4.11.7, 9.5 ja 9.7 ning HD lisa 2b ATL punktid 2.5 (osas, milles millest nähtub, et vedaja tasu korrigeeritakse lähtudes THI-st), 2.6, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1.12, 4.1.17, 4.4.1, 4.11.2, 4.11.8, 9.5 ja 9.7. Samuti taotleb kaebaja VAKO otsuse tühistamis osas, milles tema vaidlustus jäeti rahuldamata ning milles kaebaja on halduskohtu poole pöördunud kohustamisnõuetega, samuti osas, milles riigilõiv jäeti hankijalt kaebaja kasuks välja mõistmata.
9.Kaebuse lahendamisel on peamiseks küsimuseks, kas riigihanke HD punkt 8.5 ning HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL vaidlustatud punktid on kooskõlas õigusaktidega, eeskätt RHS §-ga 3 ning seal sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega. Vaadanud läbi poolte seisukohad ja nende kinnituseks esitatud tõendid, leian, vaidlustatud hanke alusdokumentide sätted ei ole õigusaktidega vastuolus ning hankija ei ole tingimuste kehtestamisel rikkunud kaalutlusõigust.
10.Sisuliselt on kaebaja hanke alusdokumente vaidlustanud põhjusel, et tema hinnangul ei ole need proportsionaalsed, kuna need panevad pakkumuse esitajale liigse majandusliku riski. Kohtu või ka VAKO pädevuses ei ole kohustada hankijat teatud regulatsiooni hanke alusdokumentides, sh hankelepingus, kehtestama. VAKO ja kohus saavad kohustada hankijat viima hanke alusdokument vastavusse õigusaktidega (RHS § 190 lg 4 punkt 2). Seega peab kohus tuvastama selle, kas kaebuses vaidlustatud HD ja HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL vastavad punktid on kooskõlas õigusaktidega. RHS § 3 sätestab riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ning arvestades vaidluse iseloomu on eeskätt asjakohased sätte punktid 1 ja 2, mis panevad hankijale kohustuse tegutseda läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt ning kohelda kõiki isikuid võrdselt, jälgides et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. VAKO-sse või kohtusse saab konkreetne isik hankemenetlusega seoses pöörduda vaid oma subjektiivsete õiguste kaitseks (RHS § 185 lg 1), mistõttu saab hankedokumentide peale esitatava kaebuse aluseks olla eeskätt see, et hanketingimused rikuvad konkreetse isiku õigust ausas konkurentsis ja läbipaistvatel tingimustel võistelda hankelepingu saamise nimel. Hankijal on hanketingimuste määratlemisel avar kaalutlusruum ning üksnes hankija enda otsustada on, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Hankijal ei ole kohustust kehtestada potentsiaalsetele pakkujatele meelepäraseid hanketingimusi ning samuti ei saa võimalikud pakkujad hankedokumentide vaidlustamisega kaubelda endale sobilikke või soodsamaid hankelepingu tingimusi. Kui kaebaja leiab, et hanke tingimused (sh hankelepingu tingimused) ei ole temale vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on kaebajal võimalik sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Sarnaselt pakkujale ei ole ka VAKO ja kohtu pädevuses hankijale ette kirjutada, mida ja millistel tingimustel hankida, välja arvatud juhul, kui need tingimused on vastuolus RHS või teiste õigusaktidega. Kohtu hinnangul ei peeta hanketingimuste kontekstis RHS § 3 punktide 1 ja 2 tähenduses proportsionaalsuse all silmas mitte seda, et hankes kehtestatud tingimused oleksid igal juhul vastuvõetavad pakkujale või et hankes kehtestatud tingimustel sõlmitavas hankelepingus oleksid
9 (15)
hankija ning (ausa konkurentsi tingimustes edukaks osutunud) pakkuja õigused ja kohustused mistahes hinna juures omavahel tasakaalus. Hanketingimuste proportsionaalsus tähendab seda, et hanke eseme ja muude hanketingimuste määratlemisel ei seaks hankija hankeeset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või et tingimused oleks ilma mõistliku põhjenduseta piiravad. Teisisõnu, kui hankija poolt kehtestatud tingimused on sellised, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, siis võivad need küll olla ebaotstarbekad, ent need pole vastuolus õigusaktidega sel määral, et potentsiaalne pakkuja saaks iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist) nõuda. Sel juhul riskib hankija sellega, et ühtki pakkumust ei esitata või on pakkumused sellise hinnaga, mis ületavad oluliselt hanke eeldatavat maksumust.
11.Praegusel juhul ei lähe kaebaja vaidlustatud hanketingimused eeltoodud põhimõtetega ega ühegi teise kaebaja välja toodud õigusaktiga vastuollu. Tõsi, osa tingimuste juures võib tõstatada küsimuse nende otstarbekusest ning väita hüpoteetiliselt, et teistsugused tingimused võiksid olla hanke eesmärki silmas pidades paremad või lepingupoolte õigusi paremini tasakaalustavad, ent sellised ühtmoodi kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ebameeldivad hanketingimused, nagu vaidluse all on, ei riku ühegi pakkuja, sealhulgas kaebaja, subjektiivseid õigusi. Kohtule ei nähtu, et hankija oleks hanketingimuste kehtestamisel rikkunud kaalutlusõigust ning et vaidlustatud hanketingimused oleksid sel põhjusel meelevaldsed ja õigusvastased. Hankija tõi välja, et hanketingimuste kehtestamisel lähtuti muu hulgas soovist vältida ebamõistlikku halduskoormust ning näha ette rahaliste vahendite kasutamist. Kohtu hinnangul on need hanke eesmärki silmas pidades mõistlikud eesmärgid ning õigustavad hankes seatud piiranguid.
12.HD punkt 8.5 ja HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.1.12 sätestavad veomahtude muutmise ning nendest teavitamise tähtajad. Kaebaja leiab, et nimetatud punktid on vastuolus RHS § 3 punktidega 1 ja 2 ning HMS § 4 lg-ga 1. Kohus nõustub nii VAKO kui ka hankijaga, et arvestades hankelepingu ajalist kestust (120 kuud, st 10 aastat) on paratamatu, et hankijal võib tekkida tarvidus muuta liine või nende pikkust ja töömahtu, lisada uusi liine, liine ära jätta jne. Võimalus töömahtu teatud ulatuses muuta on avaliku liiniveo riigihangetes tavapärane ning kooskõlas hankelepingu eesmärgiga. Sellele ei vaidle vastu põhimõtteliselt ka kaebaja. Samuti ei saa pidada õigusvastaseks nimetatud punkte osas, milles hankija näeb ette võimaluse muuta juba enne hankelepingu täitmise algusaega mõistlikus mahus ka 2019. aasta eeldatavat liiniläbisõitu ja sõiduplaane. Ehkki nõustuda võib, et nt liinimahu vähenemisel võivad sellega kaasneda edukale pakkujale põhjendamatud kulutused, siis peaksid need majandustegevuses tegutsevale professionaalile olema ettenähtavad. Seejuures ei saa väita, et enne lepingu täitma asumist tehtud muudatused võiksid olla vedajat kuidagi erilisemalt kahjustavad võrreldes lepingu kehtivuse ajal tehtavate muudatustega. Ka 2019. aastaks liinimahu muutmisele kehtivad etteteatamistähtajad, vastavalt 3 kuud ja 6 kuud, mis on piisavad selleks, et vedaja saaks teha vajalikke muudatusi. Eelnevast tulenevalt on kohus seisukohal, et HD punkt 8.5 ja HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.1.12 on õiguspärased ning VAKO otsus põhjendatud.
13.Liinikilomeetri maksumuse indekseerimist THI alusel (HD punkt 8.5 ning HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 2.5, 2.6, 3.6, 3.7 ja 3.8) ei saa samuti pidada õigusvastaseks. Kohus ei saa kohustada hankijat kehtestama hankedokumentides mingit konkreetset regulatsiooni, samuti ei saa kohus otsustada otstarbekuse küsimusi. Kohus saab hinnata, kas üks või teine hankedokumentide tingimus on õigusaktidega kooskõlas või mitte ning õigusaktidega vastuolu korral kohustada hankijat hanke alusdokumente õigusaktidega kooskõlla viima.
10 (15)
Indekseerimismeetodi kasutamine ja valik on otstarbekuse küsimus, mida kohus ei hinda. Asjaolu, et riigihankes nr 168909 nägi hankija ette teistsuguse indekseerimissüsteemi, ei tähenda, et hankija on kohustatud seda tegema vaidlusaluses hankes. Samuti ei saa sellest järeldada, et vaidlusaluse hanke indekseerimissüsteem oleks vastuolus kehtiva õigusega. Kuna RHS või ÜTS ei näe ette, et hankijal on kohustus liinikilomeetri maksumust indekseerida, siis põhimõtteliselt ei oleks välistatud ka olukord, kus indekseerimist hanketingimustes ette ei nähta ning pakkujad peaksid tegema ühtse ja muutumatu pakkumuse kogu lepinguperioodi silmas pidades. Ka Euroopa Kohus on 19.04.2018 lahendis C-152/17 märkinud, et hankijal ei ole kohustust tasude perioodiliseks ülevaatamiseks pärast hankelepingu sõlmimist. Hankija on indekseerimisel lähtunud Maanteeameti ja vedajate (sh kaebaja) vahel 2016. aastal toimunud läbirääkimistest, mille kohaselt võetakse indekseerimisel aluseks THI. Kuigi kaebaja tõi kohtuistungil välja, et tegemist ei ole kokkuleppega, ning et vedajad ei ole THI kohaldamisega nõus, siis ei saa sellest järeldada, et THI kasutamine indekseerimise alusena oleks õigusvastane. Kuigi kohus nõustub, et THI ei kajasta täielikult kaebaja kulude muutumist ajas, siis tuleb nõustuda hankijaga, et erinevate vedajate kulustruktuurid võivad olla erinevad, mistõttu tuleb leida valem, mis tagaks kõikide pakkujate võrdse kohtlemise. Kaebaja ei ole toonud välja, et hankedokumentides toodud indekseerimine välistaks tal pakkumuse esitamise või soodustaks mõnda konkreetset pakkujat. Lisaks ei ole kaebaja toonud ka välja ühtegi konkreetset põhjust, miks ta leiab, et selline indekseerimine välistab ausa konkurentsi erinevate pakkujate vahel. Samuti ei aseta indekseerimise skeem kaebajat konkureerimisel teistega võrreldes põhjendamatult halvemasse olukorda. Väited indekseerimise läbipaistmatusest ja pakkumuste võrreldamatusest ei ole aga põhjendatud. THI arvutab ja avaldab perioodiliselt Statistikaamet ning selle pinnalt tehtav indekseerimine on selgelt kontrollitav, samuti nagu Statistikaameti poolt avaldatud THI väärtuse alusel puhtalt aritmeetilise tehte tulemusena kujuneva indeksi kasutamine. Kui kaebaja leiab, et THI alusel toimuv korrigeerimine ei kata teenuse osutamise kulude tegelikku tõusu, on tal võimalik esitada algselt kallim pakkumus.
14.Õigusvastaseks ei saa pidada ka hanketingimusi osas, milles liinikilomeetri maksumust muudetakse kaks korda kalendriaastas. Seejuures ei ole kaebaja toonud välja, millise sättega tingimus vastuolus on. Sarnaselt indekseerimisele taandub ka see küsimus otstarbekuse hindamisele ning hankija väide, et maksumuse sagedasem korrigeerimine kujutaks endast põhjendamatult suuremat halduskoormust, on põhjendatud ning hankijal on õigus sellest lähtuda. Kaebaja ei ole välja toonud ning kohtule ei ole ka äratuntav, et selline hanketingimus võiks kuidagi kaebajat põhjendamatult halvemasse konkurentsiolukorda asetada. Õigusvastaseks ei muuda kõnealust sätet ka see, et tariifi korrigeerimisel ei saa arvesse võtta järske hinnamuutusi. Majandustegevusega kaasnevad alati teatud riskid. Hankija on põhjendatult toonud välja, et riigieelarvelisi vahendeid eraldatakse kaks korda aastas ning avalik-õigusliku ressursi kasutamise puhul on mõistetav, et kulutuste ettenähtavus on olulisem kui nende suurus.
15.Ka 2019. aastal liinikilomeetri maksumuse indekseerimise mittevõimaldamine ei ole õigusaktidega vastuolus või kaebajat põhjendamatult halvemasse konkurentsiolukorda asetav. Kohus nõustub hankijaga, et ehkki hankija jätab endale õiguse liinimahtude osas muudatuste tegemiseks, siis peab majandus- ja kutsetegevuses toimetav pakkuja suutma ette näha ja prognoosida võimalikku hinda, teades, et 2019. aastal seda ei indekseerita. Kohus jääb varem väljendatud seisukohale, mille kohaselt ei ole hankijal üldse indekseerimise kohustust ning asjaolu, et ta esimesel aastal indekseerimist ei kohalda, on hankija otsustada ning otstarbekuse
11 (15)
küsimus. Tingimus on kõikidele pakkujatele ühesugune ning pakkujal tuleb pakkumust tehes sellega arvestada.
16.Kohus ei nõustu kaebajaga, et HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktid 3.9 ja 3.10, mis reguleerivad tasu maksmist, oleks ebaproportsionaalsed ja sel põhjusel õigusvastased. Kaebaja ei ole välja toonud, milles seisneb tema hinnangul nimetatud punktide õigusvastasus. Hankijal on õigus hanketingimustes sätestada teenuse osutajale tasu maksmise tingimused ja kord ning kaebaja ei ole vaielnud vastu VAKO või hankija seisukohale, et tasu maksmise tingimused vastavad põhimõtteliselt valdkonna praktikale ja VÕS sätetele. Tasu maksmise tingimused on kõigile ühesugused ning iga pakkuja saab hanketingimustes sätestatud pikkusega maksetähtajast tuleneva täiendava finantskoormusega arvestada oma pakkumuse hinnas. Seega on tegemist otstarbekuse küsimusega ning selline säte ei takista ausat konkurentsi ega loo teatud isikutele hankemenetluses osalemisel teiste ees põhjendamatuid eeliseid. Hankija ei pea selliste tingimuste kehtestamisel lähtuma sellest, et tingimused oleksid võimalikult meelepärased pakkujatele, vaid võib need kehtestada selliselt, nagu tema enda seisukohast otstarbekas tundub.
17.HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktide 9.5 ja 9.7 osas jättis VAKO samuti põhjendatult kaebaja vaidlustuse rahuldamata. Kaebaja ei ole toonud välja, milles sätete õigusvastasus täpselt seisneb, kuid kaebaja väidetest võib järeldada, et tema hinnangul on õigusvastane nii leppetrahvi suurus kui ka asjaolu, et lisaks leppetrahvile on hankijal õigus kasutada ka muid õiguskaitsevahendeid. VÕS § 158 lg 1 kohaselt on leppetrahv lepingus ettenähtud lepingut rikkunud lepingupoole kohustus maksta kahjustatud lepingupoolele lepingus määratud rahasumma. Leppetrahv lepingus tähendab seda, et teatud kohustuste rikkumisel kohustub vedaja tasuma tellijale teatud summas hüvitist. Leppetrahvi eesmärk on eelkõige lihtsustada olulisel määral tellija positsiooni, sest ta ei pea lepingus fikseeritud leppetrahvi ulatuses tõendama kahju suurust - leppetrahvi nõuet saab realiseerida ainult kohustuse rikkumise fakti pinnalt. Seadus leppetrahvi suurusele piire ei sea, kuid leppetrahvi sisustamine ja kohaldamine peab vastama riigihanke üldpõhimõtetele, s.t olema selge, läbipaistev, kontrollitav, asjakohane, põhjendatud ja kooskõlas hanke eesmärgiga (RHS § 3). Hankelepingu tingimused ei saa olla meelevaldsed, vaid peavad tulenema sõlmitava hankelepingu esemest ja hankija vajadustest. Hankija poolt hankes osalejatele kehtestatavad nõuded (sh leppetrahvid) peavad olema riigihanke objekti suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (RHS § 3 punkt 3). Seega saaks pidada lepingu punkte 9.5 ja 9.7 riigihangete üldpõhimõtetega vastuolus olevaks muu hulgas, kui lepingutingimus oleks sõnastatud ebaselgelt, leppetrahvi suurus oleks määramata või ebamõistlikult suur, ei lähtuks hankelepingu eesmärgist või see oleks seotud andmetega, mida pakkujale ei ole hankemenetluses avaldatud. Lepingu punkt 9.5 vastab eeltoodud nõuetele ning sellest nähtub, et hankijal ei ole vääramatut õigust nõuda kogu täitmistagatise ulatuses leppetrahvi, kui leping öeldakse erakorraliselt üles hankija poolt vedajast tingitud asjaoludel. Ei saa olla vaidlust, et ühistranspordi korraldamine ja korraldus on olulise avaliku huviga teenus ning hankijal lasub kohustus tagada selle tõrgeteta toimimine. Seega on ka hankijal eriline huvi hankelepingu tõrgeteta toimimise suhtes. Arvestades seejuures leppetrahvi olemust, siis ei saa pidada lepingus sätestatud maksimaalset leppetrahvi lepingu eesmärgiga vastuolus olevaks. Seejuures tuleb tähele panna, et punkt 9.5 ei kohaldu mitte iga rikkumise korral, vaid üksnes juhul, kui esinevad sedavõrd olulised rikkumised, et see toob endaga kaasa lepingu ülesütlemise hankija poolt.
12 (15)
Ka lepingu punkt 9.7 ei ole õigusvastane, ehkki see on sõnastuselt konarlik, ent menetlusosalistele üheselt arusaadav. VÕS leppetrahviga koos täiendavate õiguskaitsevahendite kohaldamist ei välista. Kohus nõustub VAKO otsuses tooduga, mille kohaselt on vedajal võimalus pareerida leppetrahvi ebamõistlikku rakendamist tsiviilõiguslike õiguskaitsevahenditega. Nii on see iga lepingu, milles leppetrahvi võimalus on sätestatud, puhul ning kohtule ei nähtu, miks peaks konkreetsete hankelepingute puhul olema teisiti või miks tuleks praegusel juhul sellist olukorda pidada õigusvastaseks. Täitmistagatise eesmärgiks on tagatise arvel leppetrahvi kohene täitmine. See aga ei välista leppetrahvi suuruse ja kohaldamise üle vaidluste pidamist ega välista hankija kohustust leppetrahvi suurust ja kohaldamist põhjendada.
18.Kohus nõustub VAKO otsuse punktis 13 tooduga, mille kohaselt on HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.1.17 õigusaktidega kooskõlas. Nimelt sätestab punkt 4.1.17 vedajale alternatiivsed võimalused ning ühestki sättest ei tulene, et vedaja on kohustatud lühiajalistest või ootamatutest ümbersõitudest teavitama kirjalikult bussipeatuses. Seega ei saa pidada kohustust ebaproportsionaalseks või vedajat põhjendamatult koormavaks.
19.Vaidlustaja ei ole toonud välja, milles tema hinnangul HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punkt 4.4.1 õigusaktide nõuetega vastuolus on. Kohtu hinnangul ei saa pidada ebaproportsionaalseks või hankelepingu eesmärgiga vastuolus olevaks bussidele esitatavat nõuet, et tagatud oleks nende käivitumine ja töötamine ka välisõhu temperatuuril kuni -30 kraadi. Kohus jääb eelnevalt väljendatud seisukohale, mille kohaselt ei ole ei pakkujal, kohtul ega ka VAKO-l õigust hankijale ette öelda, mida hankida ja millistel tingimustel. Tegemist on hankija otstarbekuse kaalutlusel põhineva otsusega, mille eesmärgiks on olulise avaliku huviga teenuse jätkusuutlik kasutamine. Asjaolu, et sellised bussid võivad olla kallimad, ei ole põhjuseks pidada nõuet ebaproportsionaalseks. Sellised kulud kajastuvad teenuse lõpphinnas. Arvestades Eestis valitsevaid talveolusid, ei saa lepingute punkti 4.4.1 pidada ebamõistlikuks, kuna vaidlust selle üle, et Eestis võivad talvel temperatuurid langeda miinus 25-st kraadist allapoole, ei ole. Ka nendel päevadel tuleb tagada hanke eesmärgiks oleva teenuse kättesaadavus ning Eestis ei saa miinus 25-st kraadist allapoole jäävaid temperatuure pidada force majeure’ks.
20.Kohtule jääb arusaamatuks kaebaja etteheide HD lisa 2a ATL ja lisa 2b ATL punktile 4.11.2, kuna lepingu punkt 4.11.3 paneb vedajale nii kui nii kohustuse teostada bussijuhtide vahendusel piletimüüki ja sõiduõiguse kontrolli. Seega peab pakutud hind sisaldama endas ka sõiduõiguse kontrolli. Võttes aluseks majandus- ja taristuministri 30.04.2018 määruse nr 24 „Avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liiniveo sõidukilomeetri kõrgeim hind ja kõrgeim piletihind sõitjateveol bussiliikluses maakonnaliinil ja kaugliinil ning sõidusoodustused“, siis on avaliku teenindamise lepingu alusel teostava liiniveo puhul kaalutlusõigus otsustada sõitjatele piletihinna kehtestamine ehk kui mingil põhjusel otsustab hankija tasuta ühistranspordi kasuks ning kui kaebaja pakutud hind sisaldab endas ka pileti müügi ja sõiduõiguse kontrolli kulusid, siis ei kärbita selle võrra kaebaja pakutud hinda. Ka HD lisa 2a ATL punkt 4.11.8 ja HD lisa 2b ATL punkt 4.11.9 sätestavad, et piletimüügi teostamise, inkassatsiooniga ja printeripaberiga seonduvad kulud sisalduvad vedajale lepingu alusel makstavas tasus. Seega ei saa ka piletimüügiga seotud kohustuste taastekkimisel tekkida kaebajale täiendavaid kulusid ning isegi nende tekkimisel, jäävad need pigem marginaalseks. Seega ei saa pidada hankelepingute punkti 4.11.2 õigusvastaseks.
21.Õigusvastased ei ole ka HD lisa 2a ATL punkt 4.11.7 ja HD lisa 2b ATL punkt 4.11.8. Nimetatud punktid sätestavad, et kui tellija sõlmib uue piletimüügiseadmetega seonduva lepingu,
13 (15)
kohustub vedaja võimaldama paigaldada bussidesse uued piletimüügiseadmed, võtma kasutusele tellija poolt antavad uued piletimüügiseadmed ja tagastama endised piletimüügiseadmed. Uute seadmete paigaldamise kulud katab tellija, endiste piletimüügiseadmete tagastamise kulud katab vedaja. Kohtu hinnangul ei saa vaidlusaluseid hankelepingute punkte pidada koostoimes teiste lepingu punktidega ebaproportsionaalseks ja õigusvastaseks. Nimelt nähtub hankelepingute punktist 4.7 busside piletimüügialasest varustustest, et vedaja kohustuseks on paigaldada omal kulul kõigisse bussidesse elektroonilise piletisüsteemi seadmete tööks vajalik kaabeldus ning tellija poolt vedajale tasuta kasutamiseks antavad AS Ridango poolt toodetud ja tellijale kuuluvad piletiseadmed. Seega olukorras, kus hankelepingu täitmise ajal toimub täiendavalt üleminek uutele piletisüsteemidele, ei saa pidada kuidagi õigusvastaseks või ebaproportsionaalseks hankelepingu tingimust, mille kohaselt endiste piletimüügiseadmete tagastamise kulud jäävad vedaja kanda. See on kooskõlas hankelepingute üldise loogikaga. Menetluskulud
22.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on otsus tehtud AS Hansa Bussiliinid kahjuks. Kaebaja menetluskulud jäävad seega tema enda kanda ning samas tuleb kaebajal kanda hankija menetluskulud.
23.HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Menetlusosaliste esindajate kulud on väljamõistetavad, kui menetlusosalisel on tekkinud kulude kandmise kohustus (HKMS § 109 lg 11). Hankija esitas kohtule taotluse menetluskulude väljamõistmiseks summas 1216 eurot (käibemaksuta). Sellel lisandub kahe tunni ulatuses kohtuistungil olemise kulu summas 320 eurot. Taotlusest nähtuvalt on hankija menetluskuluks kulu õigusabile.
23.1.Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab kohus haldusorgani poolt kantud õigusabikulude väljamõistmisel analüüsima, kas asja keerukust ja muid asjaolusid arvestades oli haldusorganil põhjendatud vajadus haldusvälise õigusabi järele. Kohus ei nõustu hankijaga, et praegusel juhul võiks pidada haldusvälise õigusabi kasutamist põhjendatuks koguulatuses. Nimelt on ühistranspordikeskused äriühingud või mittetulundusühingud, mille on asutanud omavalitsusüksused või riik ning mille ülesandeks on tagada elanikele ühistranspordikeskuse asutajate ettenähtud tegevuspiirkonnas, sõltumata selle territooriumi haldusjaotusest, soodsam ja majanduslikult tõhusam ühistransport, mille aluseks on ühtne liinivõrk, kooskõlastatud sõiduplaanid ning ühtne piletisüsteem (ÜTS § 15 lg 3). Seejuures on tegemist pädeva asutusega avaliku teenindamise lepingu sõitjateveo korraldamisel, mille sõlmimine eeldab riigihanke läbiviimist (ÜTS § 19 ja 20). Samas aga möönab kohus, et ehkki avaliku teenindamise lepingu sõlmimine on muuhulgas ühistranspordi keskuse pädevuses ning samuti on seeläbi ühistranspordikeskuse pädevuses ka selliste riigihangete korraldamine ja vaidluste lahendamine, siis on Riigikohus 15.01.2015 otsuse nr 3-3-1-68-14 punktis 33 märkinud, et riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi ei saa käsitada haldusorgani igapäevase põhitegevusena, kuna riigihanke menetluse läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon.
23.2.Kohtu hinnangul on põhjendatud mõista kaebajalt hankija kasuks välja õigusabikulud osas, mis puudutavad kohtuistungil osalemist ja selleks ettevalmistamist, kuna eeldada ei saa, et
14 (15)
sedavõrd spetsiifilises valdkonnas tegutseval haldusorganil, milles kohtuvaidluste esinemise tõenäosus on vähene, oleks piisavad teadmised ja oskused enda professionaalseks esindamiseks kohtuistungil. Lisaks peab kohus hankija põhjendatud menetluskuludeks osaliselt aega, mis esindajal kulus kaebusega tutvumiseks ning kaebaja täiendavate seisukohtadega tutvumiseks. Kohus on aga seisukohal, et kaebusele vastamiseks ei olnud hankijal põhjendatud vajadust haldusvälise õigusabi järele. Suutes kokku panna riigihanke alusdokumendid, peab haldusorgan olema võimeline nende osas ka kaebusele vastama.
24.Seega loeb kohus põhjendatud õigusabiteenuse osutamise ajakuluks kokku 6 tundi (2 tundi kaebusega tutvumine; 30 minutit kaebaja täiendavate seisukohtadega tutvumine; 1 tund ja 30 minutit kohtuistungiks ettevalmistamine; 2 tundi kohtuistungil osalemine).
25.Kaebajalt tuleb hankija kasuks välja mõista menetluskulud summas 960 eurot. /allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Prigoda
15 (15)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.