Riigihanked › Riigihanked

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 12.10.2020 (halduskohtumenetluse seadustiku

3-20-1198 (HKMS) § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Sõltumata menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

2(16)

3-20-1198 Hankija 04.05.2020 otsuse p-i 4 ei muuda õigusvastaseks asjaolu, et edukaks pakkujaks on ekslikult märgitud OÜ Idea PR, kes oli selleks päevaks äriregistrist juba kustutatud (kanne tehti 28.04.2020). Kui üldõigusjärgluse korral viidatakse hankija otsuses ekslikult ühendatavale ühingule, tuleb lugeda, et tegelikult on peetud silmas üldõigusjärglast. Ühinemisel läks AS-le Idea AD üle ka kohustus olla seotud pakkumusega, mille OÜ Idea PR vaidlusaluses riigihankes tegi. See tähendab, et OÜ Idea PR pakkumus sai ühinemise tagajärjel AS Idea AD pakkumuseks. Pakkumuse esitamise kutse p-s 7.3 sätestatud hindamiskriteeriumi puhul ei ole tegemist arvandmetel põhineva ja läbinisti objektiivse hindamisega. Tegemist on kirjaliku loovtöö kvaliteedi hindamisega, mis juba olemuslikult kätkeb endas teatud subjektiivsuse elementi ja hinnanguruumi. Seega oli hankijal pakkumuste kvaliteedi hindamisel lai kaalutlusruum ning VAKO ei saa teostada kaalutlusõigust hankija eest, st hakata ise pakkumust hindama. Hinnata saab vaid seda, kas hankija on järginud menetlusnorme ega ole teinud ilmseid kaalutlusvigu. Vaidlustaja esile toodud asjaolud ei anna alust järeldada, nagu hinnanuks pakkumusi ilmselgelt ebakompetentne komisjon või komisjon oleks olnud kaebaja suhtes negatiivselt meelestatud. Hankija ei ole kaebaja pakkumuse hindamisel kriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ alusel lähtunud ebaõigetest asjaoludest või teinud ilmselgelt kaalutlusvigu. Hankija 04.05.2020 otsus OÜ Idea PR kui eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise kohta on õigusvastane. Hankija kontrollis 18.05.2020 ka AS Idea AD suhtes kõrvaldamise aluste puudumist üksnes osaliselt. Samas ei ole hankija kontrollinud nende kõrvaldamise aluste esinemist, mille puhul on peamiseks infoallikaks hankepassis esinevad kinnitused. AS Idea AD ei esitanud hankepassi, st hankija ei ole kõigi kõrvaldamise aluste puudumist kontrollinud. Hankepassi esitamist oleks tulnud nõuda. Vaidlustuse viiest nõudest kolm jäid läbi vaatamata, kahest läbi vaadatud nõudest rahuldati üks, mistõttu mõistis VAKO RHS § 198 lg 2 alusel hankijalt välja 1/5 tasutud riigilõivust ja 1/5 põhjendatud ja vajalikest lepingulise esindaja kuludest.

3-20-1198 peeti positiivseks, peeti kaebaja puhul negatiivseks või ei arvestatud üldse. Alakriteerium „Kommunikatsiooniplaani terviklikkus“ puhul asjaolu – turistide suunamine liikuma pealinnast välja, suurendamaks ööbimiste arvu – ei mainita kaebaja puhul üldse, kuid OÜ Idea PR puhul hinnatakse kõrgelt. Eduka pakkumuse puhul loeti, et riskid ei ole olulised, kuid kaebaja puhul heideti riskide olemasolu ette. Alakriteeriumi „Kanalid“ puhul olukorras, kus edukas pakkumuses ei ole nähtavalt ja hanketingimustele vastavalt meediakanaleid nimetatud ega põhjendatud, ning kaebaja pakkumuses on nõutu esitatud vajaliku täpsusega, on ebavõrdne kohtlemine ilmne – esimesele omistatakse maksimum 10 punkti, teisele aga 5 punkti. Alakriteerium „Kommunikatsiooniplaani teostatavus“ puhul ei mainita üldse, et kaebaja pakkumus sisaldas Rootsi poolset partnerit. Ebavõrdne kohtlemine tervikuna on kõige asjakohasemalt tuvastatav asjatundja arvamusele tuginedes. Asjatundja JL on arvamusel, et kaebaja pakkumuse kvaliteet vastab 35-le punktile, mitte 14-le. „Kommunikatsiooniplaani terviklikkuse“ alakriteeriumi puhul on esile toodud mitmeid asjaolusid, mis ei vasta tegelikult pakutule või on lihtsalt paljasõnalised. Ei ole arvestatud, et HD kommunikatsiooniplaani enda tehnilises kirjelduses nõutakse expressis verbis Bocuse d`Or toimumisele tähelepanu pööramist. Seega ei saa Bocuse d`Or`ga arvestamine olla etteheidetav. Eesti brändi järgimine oli kohustuslik ning Taste Estonia on Brand Estonia osa. Taste Estonia kuulub Brand Estonia märkide gruppi ning kõik huvilised saavad neid Eesti tutvustamisel kasutada. Domeeni tasteestonia.ee kasutamist ei ole kaebaja pakkunud. Seega on EAS süüdistused Taste Estonia kanalite hõivatusest asjakohatud. Ei ole arvestatud, et Taste Estonia nimega Facebooki leht on sattunud EAS enda tegevusetusest teise isiku kasutusse, kes on valmis selle EAS-le loovutama. EAS pidas puuduseks ka „sündmustele keskendumist“. Samas on vastava asjaolu esinemist hanketingimustes eeldatud. Alakriteeriumi „Sõnumid“ puhul hindas komisjon ekslikult sõnumite pähe infot slaidil 4, mille pealkiri on „Strateegilisest lähenemisest“, mitte „Sõnumid“. Slaidil 5 on iga sõnumi taga põhjendused. Alakriteeriumi „Kanalid“ puhul ei nähtu, mis kaalutlustel peab EAS probleemiks Eesti riigile kuuluva ja kasutuses mitteoleva domeeni Taste Estonia märgi kasutamist. Pakkuja OÜ Idea PR lõppes juriidilise isikuna 28.04.2020 ja pakkumusi hinnati 04.05.2020. Olukorras, kus hankija peab hindama pakkumust, mille teadaolev tahteavalduse kandja on lõppenud, ei ole tegemist enam pakkumusega. Tegemist on olulise rikkumisega pakkuja poolt.

EAS palus jätta kaebuse rahuldamata.

EAS ei ole rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet ega hinnanud kaebaja pakkumust liiga madalalt. Kõikide pakkumuste hindamisel lähtus EAS riigihanke alusdokumendi (RHAD) p-s 7.3 toodud hindamiskriteeriumidest. Hindamiskriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ raames esile toodud 4 alakriteeriumi alusel hindamise puhul on tegemist kvaliteedi hindamisega, mis nagu ka VAKO märkis, kätkeb endas juba oma olemuselt teatud subjektiivsuse elementi. Kaebaja ei ole RHAD-i vaidlustanud. Muu hulgas on RHAD-s selgelt välja toodud, et viidatud hindamiskriteeriumi raames hindab pakkumusi hindamiskomisjon kollegiaalselt. VAKO on kinnitanud hindamiskomisjoni erapooletust ja leidnud, et toodud kaalutlused on kaalutletud ja piisavalt motiveeritud. Kaebaja etteheited hindamiskomisjoni kallutatuse ja ebaprofessionaalsuse suunal on põhjendamatud. Kõik hindamiskomisjoni liikmed omavad magistrikraadi suhtekorralduse või turunduse vallas ning töökogemust vastavas valdkonnas keskmiselt 11 aastat. Kaasatud oli ka üks välisekspert. Otsused langetati konsensuslikult ehk üksmeelselt, mis võimaldab kõige efektiivsemalt minimeerida üksikliikme võimalikku kallutatust, kuna eeldab kõigi osalejate nõusolekut ja vastuväidete lahendamist.

4(16)

3-20-1198 JL näol on tegemist oma eriala professionaaliga, kuid kindlasti mitte ainsaga. EAS-l on kindel arusaam, mida soovitakse hankida ja mis on konkreetse hanke eesmärgid. EAS seab kaebaja eksperdi erapooletuse kahtluse alla, kuna tegemist on kaebaja pakkumuses välja toodud isikuga. Seega ei ole välistatud, et eksperdil on huvi, et just kaebaja osutuks edukaks pakkujaks. Eksperdi hinnangud on ka pinnapealsed, mida tõendab asjaolu, et kaebaja pakkumusele on valdavalt antud maksimumhinded, ehkki kaebaja pakkumuses esines puuduseid, mida ei saa olematuks muuta. Kui pakkumus sisaldab negatiivseid aspekte, ei ole pakkumusele võimalik maksimumpunkte omistada. Samuti ei ole võimalik negatiivseid asjaolusid välja tuua, kui neid ei esine. Kaebaja pakkumus sai kommunikatsiooniplaani terviklikkuse ja teostatavuse alakategoorias 2 punkti põhjusel, et selles esitatud kommunikatsiooniplaan ei moodustanud tervikut ega olnud etteantud eelarve juures valdavas osas realistlik. Sõnumite ja kanalite alakategoorias aga 5 punkti, kuna sõnumid olid laialivalguvad ja fookuseta ning kanalid sihtgrupini jõudmiseks mitte kõige efektiivsemad. Vastustaja ei tauninud kuidagi seda, et suunatakse turiste liikuma pealinnast väljapoole, vaid seda, kuidas kaebaja seda teha plaanis – läbi sündmuste, mille toimimine ja edukus ei sõltunud hankijast ega pakkujast. Eduka pakkuja puhul oli olukord vastupidine, ning komisjon tõi selle ka välja. EAS eesmärgiks on jõuda hankelepingusse pakkujaga, kelle pakkumuses toodud kommunikatsiooniplaan on kindlalt ja reaalselt elluviidav ja mõlema osapoole mõjusfääris. Nii edukas pakkumus kui ka kaebaja pakkumus sisaldasid riske. Oluline erinevus on, et edukas pakkuja maandas olemasolevad riskid. Arusaamatu on kaebaja väide, et edukas pakkuja ei ole pakkumuses nähtavalt ja hanketingimustele vastavalt meediakanaleid nimetanud ega põhjendanud. Olenemata RHAD lisa 1 p-s 7 sätestatust sidus kaebaja Bocuse d`Or’i üheks olulisemaks kommunikatsiooniplaani tegevuseks. Lisaks on pakkuja end sidunud Bocuse d`Or’i Euroopa osas sündmusega ProfExpo Food Village, mille toimumine polnud kunagi kinnitatudki. Erinevalt kaebajast näeb edukas pakkuja Bocuse d`Or’i kui Eestis toimuvat sündmust vaid lisavõimalusena, kus suhteid luua, kuid see ei ole kampaanias määrava tähtsusega ega eraldi eelarvega nagu kaebaja pakkumuses. Kaebaja väited kaubamärgi Taste Estonia osas on asjakohatud. Kaubamärk on kasutusel toiduainetööstuse tutvustamiseks maailmas, mitte Eesti toidukultuuri edendamiseks. Teiseks tuleks hankijal alles hakata tegema jõupingutusi, et saada Taste Estonia erinevad kanalid EAS omandisse. Hanke eesmärgiks on aga jõuda lepinguni pakkujaga, kelle esitatud kommunikatsiooniplaani saab hakata kohe lepingu sõlmimise järgselt ellu viima. Asjaolu, millist sotsiaalmeedia kanalit soovib EAS enda omandisse saada, otsustab EAS ise. Brändiraamat annab materjalid ja juhised Eesti tutvustamiseks, kuid igal konkreetsel sõnamärgil on oma kindel eesmärk ja kasutusvaldkond. Pakkumuste hindamisel lähtus hankija kaebaja poolt viimasena esitatud 20-slaidilisest kommunikatsiooniplaanist, mistõttu on ka hindamiskomisjoni põhjendustes viidatud sõnumite slaidile 4, mitte 5. Pakkuja ühinemine hanke keskel ei mõjuta hanke tulemust. Edukas pakkuja teavitas EAS-i õigusjärglusest peale hanke tulemuste teadasaamist (06.05.2020). Asjaolu, et OÜ Idea PR ei teavitanud EAS-i õigeaegselt ühinemisest, on hoolsuskohustuse rikkumine, kuid see ei ole aluseks vastutuse kohaldamisele. RHS-st ei saa järeldada, et pakkujate õigusjärglus oleks keelatud. See oleks vastuolus ka ettevõtlusvabaduse põhimõttega.

AS Idea AD palus jätta kaebuse rahuldamata.

Hankija ei ole kaebaja pakkumuse hindamisel lähtunud ebaõigetest asjaoludest ega teinud ilmselgeid kaalutlusvigu. Vaidlusaluse hindamiskriteeriumi puhul ei ole tegemist arvandmetel 5(16)

3-20-1198 põhineva ja läbinisti objektiivse hindamisega ning hankijal oli pakkumuste hindamisel lai kaalutlusruum. VAKO ega kohus ei saa ise kaalutlusõigust teostada ja pakkumusi hinnata. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist ei välistanud ühinemine ja üldõigusjärglus. Hankija hindab pakkuja vastavust nõuetele pärast pakkumuse edukaks tunnistamist (RHS § 104 lg 8). Võrreldes RHS § 104 lg-s 6 sätestatud formaalse eelkontrolliga, on tegemist sisulise kontrolliga. RHS ei reguleeri täpsemalt olukorda, kui hankemenetluse jooksul leiab aset pakkuja ühinemine ja õigusjärglus. VAKO on õigesti leidnud, et sellises olukorras tuleb hankijal nõuda üldõigusjärglaselt hankepassi esitamist. Hankija nõudiski kolmandalt isikult hankepassi esitamist, mida kolmas isik samal päeval ka tegi. Ühinemisleping on kättesaadav Ametlikest Teadaannetest alates 20.01.2020. Menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt ei oleks ka mõistlik pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamine, et hankija saaks teha uue samasisulise otsuse.

3-20-1198 ning saatnud selle kinnitamiseks teistele komisjoni liikmetele. E-kirjast nähtub, et komisjoni esimehele olid varasemalt esitatud komisjoni liikmete seisukohad ning ta saatis need komisjoni liikmetele tutvumiseks. 13.04.2020 e-kirjas informeerib komisjoni esimees hankijat, et komisjon jõudis konsensuslikule seisukohale. Seega ei ole komisjon väärtuspunktide andmisel kaldunud kõrvale RHAD p-s 7.3 toodud nõuetest. Seetõttu ei ole käesolevas vaidluses tähendust asjaolul, mis kanalite kaudu ja kuidas komisjoni liikmed konsensuslikule seisukohale jõudsid ning kas mõni komisjoni liige on hindamise kestel oma seisukohta muutnud. VAKO märgib õigesti, et hindamiskomisjoni tegutsemine konsensuse põhimõttel ei saa juba olemuslikult a priori rikkuda kaebaja õigusi, kuna konsensuse põhimõttel töötamine saab töötada nii kaebaja kasuks kui ka kahjuks. Kohus nõustus VAKO otsuse p-s 30 toodud seisukohtadega neid kordamata. Vaidlustatud otsuse põhjendustest ei ole võimalik tuvastada, et hankija oleks arvestanud eduka pakkuja puhul positiivse asjaoluna ideed suunata turiste pealinnast väljapoole ning veetma pikemalt aega Eestis, kuid kaebaja puhul seda arvestatud ei ole. Kaebaja loovtöö oli seotud mitmete erinevate üritustega, mille toimumispaik ei olnud Tallinn, mistõttu ei saanud hankija kaebaja poolt esile toodut eirata. Hankija on nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses selgitanud, et ta ei jätnud kaebaja poolt pakutud lahendust tähelepanuta ega tauninud seda, vaid taunis viisi, kuidas kaebaja seda teha plaanis. Hankija on vaidlustatud otsuses põhjendatult välja toonud kaalutluse, mille kohaselt on hankijal olnud varasemalt ebameeldivaid kogemusi üritustega, mis jäid ära. Hankija rõhutas, et eesmärgiks oli taolist olukorda vältida ning mitte siduda kommunikatsiooniplaani konkreetsete sündmustega. Olukorras, kus kolmanda isiku pakkumus ei olnud seotud hankijast ja pakkujast mitteolenevate sündmustega, vaid oli teostatav igal ajal, ei ole kolmanda isiku pakkumusele rohkema arvu punktide andmine kaalutlusõiguse rikkumine. Samuti ei ole kaalutlusõiguse rikkumine asjaolu, et kaebaja pakkumuse puhul peeti negatiivseks liigset keskendumist ürituse Bocuse d`Or Euroopa voorule. Hankija ei heida seejuures kaebajale ette mitte seda, et kommunikatsiooniplaanis nimetatud üritust kajastati, vaid seda, et kaebaja on sidunud end liigselt nimetatud üritusega, ehkki RHAD p-s 7 on rõhutatud, et viidatud ürituse kajastusel on vaid lühiajaline mõju, kuna Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooni- ja turundustegevusi ei tehta süsteemselt, jooksvalt ja pidevalt enne ja pärast antud sündmust. Samuti on hankija põhjendatult viidanud asjaolule, et sõnamärgi Taste Estonia kasutamine ei ole asjakohane ega pruugi anda soovitud tulemust, kuna Taste Estonia domeen tasteestonia.ee on Maaeluministeeriumile kuuluv domeen, kuhu ehitatakse 2020. a-l valmima pidav Eesti toidusektori enamasti ekspordihuvile suunatud veebilehte. Domeen ei ole mõeldud toidukultuuri edendamiseks. Sellises olukorras jääb Taste Estonia seos külaliste Eestisse meelitamisega (sõnumiga Visit Estonia) kaugeks ning võimaldab täita kaebaja eesmärke vaid osaliselt. Hankija esile toodud probleemid on jälgitavad ja mõistlikult usutavad ning kaebaja loovtööle alakriteeriumi „Kommunikatsiooniplaani terviklikkus“ osas 2 hindepunkti andmine ei olnud ilmselgelt väär. Vastustaja on kohtumenetluses vastanud kaebaja etteheitele, mille kohaselt hindas komisjon väidetavalt ebaõigel slaidil toodut. Vastustaja selgitas istungil, et kaebaja esitas esialgselt kommunikatsiooniplaani 22 slaidil, mis ületas kommunikatsiooniplaani nõutavat mahtu, milleks oli 20 slaidi. Kaebaja korrigeeris kommunikatsiooniplaani ning selle mahuks jäi 20 slaidi. Kuna kaebaja eemaldas tiitellehe, siis sisaldusid tema poolt pakutud sõnumid slaidil 4. Vastustaja selgitas, et ei lähtunud sõnumite arvu määratlemisel mitte kaebaja enda poolt esile toodud punktidest (mida oli 5) vaid punktides sisaldunud sõnumite (lausete) arvust, saades selleks 7. Vastustaja ei pruugi küll olla õigesti määratlenud kaebaja poolt esile toodud sõnumite arvu, kuid nimetatu ei oma määravat tähendust ega võimalda väita, et kaebaja kommunikatsiooniplaanile oleks pidanud andma 10 punkti. Vastustaja arvestas hindamisel asjaoluga, et sõnumite argumenteerituses esines probleeme ning need ei olnud hankija arvates 7(16)

3-20-1198 piisavalt täpselt suunatud sihtgrupile või sobivad osaliselt eesmärkide täitmiseks. Kui kaebaja rõhutas läbivalt sõnatähise Taste Estonia kasutamist, aga seda polnud sõnagagi mainitud kampaania põhisõnumite all, siis võis see hankijas õigustatult küsimusi tekitada. Seega ei ole hankija teinud ilmselgeid kaalutlusvigu, andes kaebaja pakkumusele viidatud alakategoorias 5 punkti. Alakriteeriumi „Kanalid“ puhul on hankija põhjendatult heitnud kaebajale ette, et Taste Estonia ja selle kanalid ei ole seotud linkide ja tegevuste kaudu turismiga, vaid veebidomeen kuulub Maaeluministeeriumile ning sellele ehitatakse 2020. a-l valmima pidavat Eesti toidusektori ekspordile suunatud veebilehte. Seega on sõnamärk loodud eesmärgiga toetada Eesti toiduettevõtete eksporti välisriikides. Samuti on Taste Estonia nimeline Facebooki veebileht eraisiku kasutada. Isegi kui kaebaja on loonud ka ise sama nimega veebilehe või saanud olemasolevalt veebilehe omanikult nõusoleku veebilehe kasutamiseks, ei muuda see tõsiasja, et veebidomeen on loodud muul eesmärgil kasutamiseks ning viidatud eesmärk ei vasta hanke eesmärgile. Hankija kriitika viidatud kanali kasutamise osas on põhjendatud. Seega, ehkki hankija hindas viidatud kategoorias väga kõrgelt kaebaja pakutud välismaiseid kanaleid ning kaebaja poolt tehtud taustatööd märkimisväärse hulga väljaannete ning sotsiaalmeedia mõjuisikute ja kanalite leidmisel, on hankija võtnud kaalutletult arvesse tekkivat segadust brändi Taste Estonia nimega ning hinnanud, et kokkuvõtvalt ei pruugi sellises olukorras väliskanalid kompaktselt ja tulemuslikult tööle hakata. Seega võisid viidatud kaalutlused põhjendatult mõjutada vastustajat andma kaebaja pakkumusele 5 hindepunkti, mitte aga maksimaalsed 10 hindepunkti. Alakriteeriumi „Kommunikatsioonplaani teostatavus“ puhul andis hankija kaebaja pakkumusele 2 hindepunkti. Hankija etteheited nimetatud osas on arusaadavad ning ei ole tuvastatav, et hankija oleks lähtunud ebaõigetest asjaoludest. Hankija peab tagama, et lepingu sõlmimisel hanke võitjaks osutunud pakkujaga on võimalik tellida pakkumuses toodud teenust RHAD p-s 2.5 toodud hinna eest. Seega on tõepoolest küll hankija mure, kuidas ta oma eelarvega välja tuleb, kuid olukorras, kus hankija on tuvastanud, et pakkuja poolt pakutud eelarvega teenuse osutamine ei ole realistlik, ei saa talle ka ette heita, et ta andis sellisele pakkumusele kooskõlas RHAD p-s 7.3 tooduga miinimumpunktid. Hankija otsuste vaidlustamisel ning kaalutlusõiguse rikkumise tuvastamisel on teoreetiliselt võimalik tugineda eksperdi arvamusele. Praegusel juhul väljendab ekspert aga oma subjektiivset arvamust olukorras, kus hindepunktide andmine toimus kollegiaalselt. Samuti on vastustaja põhjendatult viidanud asjaolule, et tegemist ei ole täiesti sõltumatu eksperdiga, vaid isikuga, kellel võib olla huvi selle vastu, et hanke võitjaks osutub kaebaja. Õigusjärglus riigihangete menetluses on lubatud. Äriseadustik ja kohtupraktika (nt Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-09-1339) tunnustavad õigusjärglust ka riigihankemenetluses. Seega tuleb pakkuja õigusjärglast käsitada pakkujana sõltumata sellest, et toimunud on ühinemine. Hoolsuskohustuse rikkumine ei tähenda keeldu tunnistada pakkumus edukaks. Kaebaja ei ole välja toonud RHS sätet, mis hankijale vastava kohustuse ette näeks. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

8(16)

3-20-1198 Halduskohus lahendas vaidlust tavalise haldusasjana, arvestamata riigihanke asjade erisusi, sh kohtuliku kontrolli funktsiooni riigihanke läbiviimisel. Halduskohus on jätnud käsitlemata enamiku kaebuse asjaoludest. Hankija on kaalutlusõiguse teostamisel tuginenud asjaoludele, mida hanketingimused ette ei näinud ja mille kohaldamist hankija poolt ei ole võimalik ette näha. Halduskohus oleks pidanud tähelepanu pöörama Euroopa Kohtu 13.12.2013 otsusele asjas T-165/12 (p-d 92–93), mis selgelt välistab üldiste hinnangute lubatavust pakkumuste hindamisel, nagu seda tegi EAS. Halduskohus on tuginenud ainult hankija kinnitustele, mis on seejuures esitatud pärast hindamise lõppemist vaidlustus- ja kohtumenetluses, mitte aga hindamisdokumendis. Loovtöö hindamisel kohaldatav kaalutlusõigus peab riigihangetes olema tegelikult kontrollitav, s.o kohtul peab olema võimalus tuvastada nende asjaolude tegelik olemasolu või puudumine, mida hankija tegi. Halduskohus põhjendas oma otsust üksnes nõustumistega hankija ja VAKOga. Hankija ei esitanud ühtegi tõendit VAKO-le ega kohtule nende asjaolude kohta, mille alusel ta hinnanguid andis. Halduskohus oleks pidanud kõigepealt selgeks tegema, millised hanketingimused olid kohustuslikud ja millised soovituslikud. Kuna hankija seda selgust ei taganud, siis ei saa kaebajale ette heita, et ta tugines sündmustele. Nõustuda ei saa halduskohtu arusaamaga, et pakkumuste kollegiaalse hindamise tulemil on a priori suurem väärtus kui mistahes muul hinnangul. Ükski kehtiv seadus ei anna kollegiaalse hindamise tulemusele suuremat tõendamisväärtust hankija poolt RHS §-de 2 ja 3 järgimise tuvastamisel. Kui pakkumuste hindamisel esineb olulisel määral rikkumisi (nagu praegusel juhul), siis ei ole teada, millisele tulemusele jõuaks hankija siis, kui rikkumisi ei oleks. Halduskohus on jätnud täitmata kontrollifunktsiooni. Alusetu on halduskohtu etteheide, et justkui juba a priori ei saa komisjoni tegutsemine rikkuda kaebaja õigusi. VAKO ega halduskohus ei ole süvenenud kaebaja põhjendustesse. Kui komisjoni töö ei ole läbipaistev, siis ei saa väita, et komisjoni olemasolu välistab õiguste rikkumise. Sündmuste kaudu Eesti tutvustamine ei saa olla kuidagi etteheidetav, vastupidi see oli RHADs hankija poolt ette nähtud. Lisaks oli kaebajal pakutud ka Tallinnast väljapoole suunatud tegevusi, mis ei olnud seotud sündmustega. Halduskohus tuvastas valesti, et kaebaja pakkumuses oli ürituste osakaal 2/3. Kohus jättis tähelepanuta, et RHAD-s oli korduvalt viidatud sellele, et hankija just ootab pakkujatelt Eesti tutvustamist läbi sündmuste. Sündmuste kaudu Eesti tutvustamine on ka Eesti turismi arengukava osa, millele hankija ise RHAD-s viitas. Halduskohus ei ole põhjendanud, millistele faktilistele asjaoludele ta tugines, nõustudes hankija hinnanguga, et kuigi RHAD kohaselt tuli osutada tähelepanu Bocuse d`Or sündmusele, siis kui kaebaja planeeris selle sündmuse proportsiooniks vähem kui 10% ulatuses tegevusi, on see liiga palju ja negatiivselt hinnatav. Kui hankijal oli selge ootus, et see proportsioon oleks pidanud olema näiteks 3–5%, siis oleks see pidanud olema selgelt RHAD-s kirjas. Praegune hankija käitumine ei olnud mõistlikult ettenähtav. Kuna on tuvastatav, et mõistlikule pakkujale ja teenuse tarbijale tundub Taste Estonia Eesti puhta toidu ja toidukultuuri tutvustamisel asjakohane, siis hankija hilisemad selgitused, mis põhinevad tema siseinfol või subjektiivsel arusaamal, seda ei väära. Kohus jättis tuvastamata, et RHAD-s oli kohustuslik lähtuda EAS/Brand Estonia stiiliraamatust ning Taste Estonia on Brand Estonia stiiliraamatu osa. Kogu hankija jutt Maaeluministeeriumi ning hankija ja ministeeriumi vaheliste kokkulepete teemal on paljasõnaline. Kõrvalseisjad ei saa neid teada ega pea nendega pakkumuste koostamisel arvestama. RHAD-s viidatud Brand Estonia all on Taste Estonia märgi kasutamise näidised, mis ei viita kuidagi Eesti toiduainetetööstusele, vaid just sellisele kasutusviisile, nagu pakkus 9(16)

3-20-1198 kaebaja. Kaebaja ei pakkunudki selle veebidomeeni kasutamist, mida ette heidetakse. RHAD-s ei olnud nõuet, et kanalid peavad juba täna olema seotud „linkide ja tegevuste kaudu“ turismiga; et uusi kanaleid ei või luua; et Eesti toidu tutvustamiseks maailmas ei tohi teha koostööd nt Maaeluministeeriumiga. Kohus nõustus põhjendusteta hankija valeväitega, et Taste Estonia Facebooki lehekülge ei saaks kasutada. Tõendamata on hankija väide, et sõnamärk on loodud eesmärgiga toetada Eesti toiduettevõtete eksporti välisriikidesse. Halduskohus on hankija seisukohaga nõustudes jätnud tuvastamata, et hankija hindas ka tegelikult ühe slaidi pähe teist slaidi ning juba seetõttu ei saa hinnangud olla õiguspärased. Vale slaidi hindamine on ilmne kaalutlusviga. Halduskohtu seisukoht JL arvamuse arvestamisel on vastuoluline ja põhjendamata. Selgusetuks jääb, mis alusel saab eirata isiku arvamust, kellel võib olla (aga ei pruugi ja ei olegi) mingit huvi hanke tulemuste vastu. Kohus ei ole põhjendanud, miks ta ei nõustu kaebaja professionaalse selgitusega, et JL-l ei saa olla oma ametist tulenevat „huvi“. Samas on kohtule JL arvamus sobinud kaebaja proovitöö väidetavalt liiga väikese eelarve põhjendamisel. Seega on halduskohtu otsus vastuoluline. Kohus on valesti tuvastanud, nagu oleks terve tegevus olnud pühendatud ainult ürituse Bocuse d`Or tutvustamisele. Kaebaja pakutud avaüritus oli hoopis kuu aega varem Stockholmis Fotografiskas toimuv meedialõuna. Ka ei olnud Bocuse d`Or peamine üritus. Vastustaja heitis ette pakkumise sidumisest ProfExpo-ga, väites, et selle toimumine ei olnud kindel. Ka selle väite on kaebaja ümber lükanud. Nende valede faktiväidete põhjal hinnangu andmine on ilmne kaalutlusviga. Halduskohus lahendas vaid edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise taotluse, kuid lahendamata on ülejäänud kaebuses märgitud taotlused (eelkõige riigilõivu tagastamine 3/5 ulatuses). Kaebaja ei nõustu halduskohtu põhjendusega, et „hoolsuskohustuse rikkumine ei sätesta aga keeldu tunnistada pakkumust edukaks“ ja et edukaks pakkujaks oli „ekslikult“ märgitud OÜ Idea PR. Tegu ei olnud eksimuse, vaid tõsise hooletusega. Kui pakkuja lõpeb enne pakkumuse hindamist ega teavita hankijat võimalikust õigusjärglasest, siis lõpeb hankija jaoks ka pakkumus. Tahteavaldust ei saa olla ilma selle kandjata. Kui ekspert avaldab arvamust, et komisjoni hinnang ei ole adekvaatne, siis tähendab see pakkuja õiguste tagamise kontekstis vajadust põhjalikumalt uurida hindamiskomisjoni otsuse tekkemehhanismi. Kuna puudub mistahes teave komisjoni töökorraldusest ning komisjoni liikmetel puudub mistahes vastutus, siis ei saa eeldada, et allkirjad otsusel tähendavad lähtumist õiguspäraseks hindamiseks kohastest asjaoludest. Komisjoni koosseis ei olnud loodud Eesti turismisektori kui hankest tegeliku kasusaaja huve järgides. Komisjoni liikmed olid omavahel tööalastes (sõltuvus)suhetes. Komisjonis ei olnud ühtegi Rootsi kui kommunikatsiooniplaani sihtturu eksperti. Komisjon ei käinud kordagi koos ning tõendatud ei ole, et kõik üldse hindamisel osalesid. Hindamiskomisjoni juhil HJ-l võib olla huvi, et hankelepingu võidaks just AS Idea AD. Kaebaja palub kohustada vastustajat HKMS § 58 alusel esitama HJ, KG, EP, LL ja SA poolt esitatud esialgsed hinnangud kaebaja ja AS Idea AD pakkumuste loovlahenduste osas. Hankija peab suutma tõendada, et toimus kollegiaalne hindamine, mitte pelgalt kollegiaalne allkirjastamine. Seda ei tõenda komisjoni esimehe 08.04.2020 kiri. Vastupidi, kirjast nähtub, et esimees sooritas kaalutlemised ainuisikuliselt ja edastas tulemuse teistele kinnitamiseks.

3-20-1198 Halduskohus ei ole kontrollikohustust rikkunud. Kohus on kõiki kaebaja etteheiteid käsitlenud. Asjaolu, et kaebaja kohtu põhjendustega ei nõustu, ei muuda vastustaja otsust õigusvastaseks. Loovtööde hindamisel on vastustajal väga avar kaalutlusruum ning kaalutlusotsuse kohtulik kontroll on piiratud. VAKO ja kohus on õigesti leidnud, et vastustaja ei ole kaebaja pakkumuse hindamisel lähtunud ebaõigetest asjaoludest või teinud ilmselgeid kaalutlusvigu. Samuti ei tuvastatud menetlusreeglite või riigihangete üldpõhimõtete rikkumist. Kaebaja on sisuliselt asunud viieliikmelise komisjoni konsensuslikku hinnangut ümber hindama ja nõudma teisi väärtuspunke. Sellist subjektiivset õigust seadus kaebajale ette ei näe. Kohtu kontrollikohustuse väära sisustamise tõttu on alusetud ka need kaebaja etteheited, mille kohaselt on kohus jätnud välja selgitamata, millised hanketingimused olid kohustuslikud ja millised soovituslikud, või millistel kaalutlustel vastustaja oma hindamispunktide andmise otsused tegi. Kohtu põhjendused tuginevad vaidlustatud otsuse lisas 1 toodud hindamiskomisjoni põhimotiividel. Menetlusseadustikus kohtule ettenähtud asjaolude tuvastamise ning otsuse põhjendamiskohustus ei tähenda seda, et kohus peaks absoluutselt kõiki temale menetluses esitatud dokumentide punkte otsuses käsitlema ning nendele vastama. Alusetu on kaebaja etteheide, justkui oleks halduskohus tuvastanud vastuolus RHAD p-s 7.2 sätestatud kohustusega kaebaja loovlahenduse nõrkusena Eesti tutvustamise läbi „sündmuste“. Kohus selgitas vaidlustatud otsuse lisaks olevate põhjenduste alusel, et hindamiskomisjon ei tauninud kaebaja lahenduses kuidagi seda, et suunatakse turiste liikuma pealinnast väljapoole, vaid taunis viisi, kuidas kaebaja seda teha plaanis – läbi sündmuste, mille toimimine ja edukus ei sõltunud hankijast ega pakkujast. Arusaamatud on kaebaja etteheited, justkui oleks kohus teinud seoses kaebaja pakkumuses Bocuse d`Or Euroopa vooruga järeldusi asjaolust, mida pole tuvastatud. Kohus tuvastas kommunikatsiooniplaani terviklikkuse nõrkusena mitte asjaolu, et nimetatud üritust kajastati kaebaja pakkumuses, vaid seda, et kaebaja on end üritusega liigselt sidunud (esitlenud seda peamise ning avaüritusena), ehkki RHAD p-s 7 on rõhutatud, et ürituse kajastusel on vaid lühiajaline mõju. Alusetu on ka kaebaja etteheide, et vastustaja pidanuks nimetatud üritusega arvestamiseks vajalikud konkreetsed proportsioonid (%) RHAD-s pakkujatele sätestama. Põhjendamatud on kaebaja etteheited tema pakkumuses esitatud sõnamärgi Taste Estonia ebaõigest käsitlusest pakkumuste hindamisel ja kohtupoolsest rikkumisest selle tuvastamisel. Kohus on õigesti leidnud, et kaebaja kommunikatsiooniplaani terviklikkuse hindamisel võib pidada nõrkuseks asjaolu, et kaebaja poolt pakutud sõnamärk Taste Estonia ja sellega seotud kanalid (domeen ja Facebooki leht) on loodud ja mõeldud teistel eesmärkidel kasutamiseks. Taste Estonia erinevad kanalid ei ole vastustaja hallata, mistõttu tuleks vastustajal alles hakata tegema jõupingutusi, et saada need enda omandisse. Kaebaja väide vastustaja poolt mistahes „siseinfost“ või Maaeluministeeriumi ja vastustaja vahelistest „salakokkulepetest“ lähtumisest kaebaja pakkumuse hindamisel ja kohtu poolt selle tuvastamata jätmisel on täielikult väär. Info domeenide ja nende omanike kohta on avalik ning lihtsalt veebilehelt www.internet.ee domeenide otsingust leitav. Kui avada kodulehelt brand.estonia.ee valdkondlikud sõnumid (https://brand.estonia.ee/et/lugu/valdkondlikud-sonumid/), siis on seal konkreetselt välja toodud, et Taste Estonia on kasutusel Eesti toiduainetööstuse tutvustamiseks maailmas ehk suunatud toiduainete ekspordile. Asjaolu, et kohus kaebaja õigusliku käsitlusega Taste Estonia sõnatähise tõlgendamisest sloganina ei nõustu, ei muuda kohtu põhjendusi ebaõigeks. Vastustaja ei ole hinnanud valet slaidi. Vastustaja on varasemalt selgitanud, et hoopis kaebaja ise viitab vaidluses ebaõigele ning algselt 22-leheküljel esitatud loovtöö lahendusele. Väär on kaebaja väide, justkui oleks vastustaja tuginenud „sõnumite“ kategoorias kaebaja loovlahenduse hindamisel ebaõigele faktiväitele, et kaebaja sõnumitel puudusid põhjendused ja näited. Kaebaja kaebuse p-s 27 viidatud slaidid kajastavad hoopis kaebaja pakutud 11(16)

3-20-1198 kommunikatsioonitegevusi ning nende tegevuste õigustust. Asjaolu, et ühe tegevuse põhjenduses viidatakse ka ühele kaebaja sõnumile, ei tähenda, et kaebaja oleks tema poolt slaidil 4 pakutud sõnumeid vastustaja poolt oodatud viisil põhjendanud ja näidetega katnud. Kohus on kaebaja eksperdi arvamuses põhjendatult kahelnud. Kollegiaalse hindamise puhul ei ole üksikisiku poolt antavatel hinnetel mingit kaalu ning ei ole teada, millisele seisukohale oleks ekspert jäänud olukorras, kus ta oleks võtnud hindamisest osa komisjoni liikmena. Puudub alus õigusjärgluse eitamiseks hankemenetluses. Sellist piirangut seadusest ega kohtupraktikast ei tulene. Kohus ei ole jätnud kaebaja taotlust 3/5 riigilõivu tagastamata jätmisest otsuse resolutsioonis lahendamata. Kohus on jätnud kaebuse tervikuna, s.t kõigis nõuetes, rahuldamata. Kuigi kohus ei ole võtnud otsuse põhjendavas osas vastavat seisukohta, ei anna see alust halduskohtu otsuse tühistamiseks. Vastustaja palub 09.09.2020 vastuses jätta rahuldamata kaebaja 02.09.2020 taotlus nõuda vastustajalt välja HJ, KG, EP, LL ja SA poolt esitatud esialgsed hinnangud kaebaja ja OÜ Idea PR pakkumuste loovlahenduse osas. Taotlus on esitatud ka halduskohtus ning halduskohus jättis taotluse 13.07.2020 kohtuistungil rahuldamata. Taotlus on ringkonnakohtule esitatud hilinemisega ning on ka sisuliselt põhjendamatu.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

3-20-1198 tingimustele (keelatud ei olnud siduda tegevusi sündmustega, ürituse Bocuse d’Or kajastamise proportsioon, kollegiaalne hindamine, hindamissüsteem, üldised hinnangud – apellatsioonkaebuse p-d 3, 4, 7, 8, 14, 21), mida praeguses menetlusetapis enam teha ei saa. Pakkumuses esitatav kommunikatsiooniplaan Rootsi turule oli pakkujate loovtöö, mille hindamine on alati mõnevõrra subjektiivne (vrd Riigikohtu 09.08.2016 otsus nr 3-3-1-51-16, p 17.2). Hindaja subjektiivsuse kriteerium ei muuda EAS-i otsust aga suvaotsuseks, sest RHAD p-s 7.3 kirjeldatud hindamiskriteeriumid ja RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p 7 andsid pakkujatele piirid, millist loovtööd hankija ootas. Näiteks, kui kaebaja soovis tutvustada Eestit kui turismiriiki peaasjalikult läbi sündmuste, mille toimumine ei sõltu ei temast ega hankijast, siis vastavalt kommunikatsiooniplaani terviklikkuse hindamiskriteeriumile võis talle olla ette nähtav, et sellise plaani eest võib ta saada 2 hindepunkti, sest selline kommunikatsiooniplaan võimaldab reaalselt eesmärke täita ainult vähesel määral. Kuna hankija soovis saada loovtööd, st uusi ideid ja seni rakendamata strateegiaid Rootsi turu suunal, ei saanudki ta pakkujatele peensusteni ette kirjutada, milles kommunikatsiooniplaan peab seisnema. Samuti ei hinda hankija pakkumusi n-ö ideaalse maailma tingimustes (kõik planeeritud sündmused toimuvad), vaid vastavalt reaalsele hetkeolukorrale ja tulevikuperspektiivile (COVID-19 viirushaiguse pandeemilise leviku tõttu enamik suursündmusi ilmselt pigem ei toimu või toimuvad oluliselt vähendatud mahus).

3-20-1198 Eduka pakkuja kanalite valik ei ole paljusõnaline, vaid konkreetne ja (nagu EAS õigesti märgib) süsteemselt läbi mõeldud ning hästi põhisõnumiga seostatud. Eduka pakkuja kommunikatsiooniplaani slaididel esitatud tegevuste kaudu on lahti kirjutatud, kuidas põhisõnumid kanalitesse ja sihtgrupini jõuavad ning seetõttu saabki kaebaja viidatud kanalite valiku slaidil olla üksnes nimekiri erinevatest kasutatavatest kanalitest.

3-20-1198 pakkumistest erinevalt hinnatud. EAS tõi vastuses apellatsioonkaebusele õigesti välja, et nt põhisõnumite paljusus võib olla nõrkus, kui need pole hästi seostatud ega moodusta tervikut, aga võivad terviklahenduse ja sidususe korral olla ka hoopis tugevus. Kaebaja loovtöö hindamisel oli komisjonil avar kaalutlusruum ning kaebaja loovtöö hindamise põhjendustest ei nähtu ilmseid kaalutlusvigu ega eksimist hindamiskriteeriumide vastu.

apellandi

menetluskulud

Vastustaja on taotlenud apellatsiooniastmes kaebajalt esindajakulude väljamõistmist. Ringkonnakohus leiab, et EAS-i välise õigusabi kasutamine ei ole olnud vajalik ega põhjendatud. Haldusorganil ei ole keelatud kasutada halduskohtumenetluses välist õigusabi, kuid kohtuasi peab olema reeglina haldusorgani igapäevase tegevuse raamidest väljuv, et oleks õigustatud kantud haldusvälise õigusabiteenuse kulude väljamõistmine kaebajalt (vt nt Riigikohtu 21.06.2012 otsus nr 3-3-1-26-12, p 29; 26.04.2010 otsus nr 3-3-1-9-10, p-d 15, 17). Praegusel juhul ei ole põhjendatud lähtuda Riigikohtu 15.01.2015 otsuse nr 3-3-1-68-14 p 33 põhjendustest, milles leiti, et riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi ei saa käsitada haldusorgani igapäevase põhitegevusena, vaid riigihanke menetluse läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon. Vaidlust ei ole selles, et vastustaja pädevusse kuulub riigihangete läbiviimine. Vastustajat saab pidada kogenud hankemenetluste läbiviijaks ja nendega seotud vaidlustes osalejaks. EAS-i struktuuri kuulub eraldi hankeüksus koos palgaliste koosseisuliste töötajatega (valdkonnajuht, viis hankespetsialisti ja jurist), kelle tööülesannete hulka kuulub vastustaja esindamine riigihanke vaidlustes. Vastustaja koosseisulised töötajad valdkonnajuht Birgit Vilippus ja jurist Siret Suurväli (Kade) on iseseisvalt EAS-i huve esindanud nii VAKOs kui esimese astme kohtumenetluses enne kohtuistungit. Ka kohtuistungil esindas vastustajat lisaks vandeadvokaat Diana Minumetsale vastustaja jurist S. Suurväli (Kade). Samuti on vastustaja töötajad koos vandeadvokaadiga esindanud vastustajat apellatsioonimenetluses. Seejuures kõik vaidluse põhilised juriidilised ja faktilised asjaolud ning põhjendused olid esitatud juba vastustaja enda töötajate poolt ning vaidluse sisu on püsinud muutumatuna. Eelneva tõttu on põhjendatud jätta EAS-i taotlus menetluskulude hüvitamiseks HKMS § 109 lg 6 alusel rahuldamata. Kolmas isik AS Idea AD on taotlenud apellatsiooniastmes 1294,50 euro suuruse esindajakulu hüvitamist (koos käibemaksuga; dtl 1340–1343). Menetluskulu seos praeguse vaidluse lahendamisega ja kulu kandmise kohustus on nõuetekohaselt tõendatud ega ole asja mahtu arvestades ülepaisutatud. Seetõttu on kolmanda isiku apellatsiooniastme menetluskulud täies ulatuses põhjendatud ning tuleb kaebajalt HKMS § 108 lg 8 alusel tervikuna välja mõista.

(allkirjastatud digitaalselt) Tühistatud osaliselt Riigikohtu 11.12.2020 otsusega

15(16)

3-20-1198

RESOLUTSIOON

16(16)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.